TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-N-2008-000356
El 14 de agosto de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos y subsidiariamente con medida cautelar innominada, incoado por los abogados Gustavo Grau Fortoul, Luis Alfredo Hernández Merlanti, Mark Melilli Silva, Carol Parilli Espinoza, Rodolfo Pinto Pozo y Yanina Da Silva, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 35.656, 79.506, 118.703, 117.204 y 124.589, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil ALIMENTOS POLAR COMERCIAL C.A., constituida mediante documento inscrito por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el 29 de enero de 2004, quedando anotado bajo el Nº 38, Tomo 11-A-Pro, contra el Acta de Inspección Nº FC-000894/2008/0101, levantada el 28 de julio de 2008 por la Unidad de Servicio al Cliente del entonces INSTITUTO AUTÓNOMO PARA LA DEFENSA Y PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU), hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso de Bienes y Servicios, durante la práctica de una sanción administrativa, en la cual se impuso sanción de multa por la cantidad de noventa y dos mil bolívares fuertes (Bsf. 92.000,00).
En esa misma oportunidad, se dio cuenta en Corte, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, y pasó el expediente al Juez Ponente.
Del análisis exhaustivo de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD EJERCIDO CONJUNTAMENTE CON SOLICTUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS Y SUBSIDIARIAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA
Los abogados Gustavo Grau Fortoul, Luis Alfredo Hernández Merlanti, Mark Melilli Silva, Carol Parilli Espinoza, Rodolfo Pinto Pozo y Yanina Da Silva, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Alimentos Polar Comercial, C.A. ejercieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos y subsidiariamente con medida cautelar innominada, fundamentado en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Señalaron, que “el día 28 de julio de 2008, el INDECU acompañado de funcionario de la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SILOS, ALMACENES Y DEPÓSITOS AGRÍCOLAS (SADA), practicó una inspección en la SUCURSAL DE ALMACENAMIENTO Y DISTRIBUCIÓN LA YAGUARA DE APC, que es donde ella concentra parte de los alimentos que produce para su posterior distribución a los establecimientos dedicados al expendio de alimentos, para el Distrito Capital y sus zonas de influencia (Estado Vargas, Municipios Guaicaipuro, Los Salias, Plaza y Zamora del Estado Miranda, etc.)”. (Mayúsculas del escrito).
Sostuvieron, que “en esta inspección (...) el INDECU dejó constancia de la existencia en las instalaciones de APC de una variedad de producto distinto del aceite de maíz sujeto a control de precio, como lo es el aceite con añadido de ajo y cebolla, dejó constancia de la existencia de dos variedades de productos distintos a la salsa de tomate sujeta a control de precio, como lo son la salsa de tomate con calcio y la salsa de tomate reducida en caloría ‘Light’, así como dejo constancia de la existencia de una variedad del producto de arroz blanco de mesa, de 0,5% granos partidos, parbolizado, tipo perlado, distinto a las variedades del arroz blanco de mesa sujetas a control de precio; todos almacenados para su pronta distribución”. (Mayúsculas del escrito).
Indicaron, que con ocasión a lo antes descrito el Instituto Autónomo para la Defensa y Protección del Consumidor y del Usuario, hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso de Bienes y Servicios, emitió el acto recurrido, contenido en el acta de inspección Nº FC -00089/2008/0101, “el cual se trata de un texto multigrafiado y previamente configurado con antelación a la práctica misma de la inspección, pero que en su tenor literal ya contiene, antes de la práctica de la inspección –insistimos-, una redacción previamente intencionada y dirigida a sustentar la comisión de uno de los ilícitos tipificados en el artículo 16 de la LEDPA, utilizando un esquema de líneas en blanco para marcar, como si se tratara de un examen de selección simple, cual o cuales de las infracciones tipificadas en esa norma es la que se declarar como cometida por el inspeccionado”. (Subrayado y negrillas del escrito).
Señalaron, que “de conformidad con ese formato preestablecido, el funcionario rellenó el espacio previsto a tal fin para indicar que se había constatado el ilícito sancionado en el artículo 16, literal ‘a’ de la LEDPA, esto es, cuando el proveedor ‘se alteren la calidad, condicionen, o aumenten los precios de los productos declarados de primera necesidad o sometidos a control de precios. Finalmente, puede leerse en el formato empleado para tal fin que se ‘impone (...) sanción administrativa de multa por dos mil unidades tributarias (2.000) unidades tributarias, equivalentes a la cantidad de bolívares fuertes noventa y dos mil (Bsf. 92.000,00), para que dentro del lapso de setenta y dos (72) horas siguientes a la emisión de la planilla de liquidación se multa proceda a ser pagada’... ”. (Mayúsculas del escrito).
Alegaron que “es importante destacar que aun cuando el ACTO RECURRIDO responde a la inspección practicada por el INDECU (y de allí que el formato empleado contiene la expresión ‘ACTA DE INSPECCIÓN’) en realidad, a través de él, ese Instituto, por intermedio de la UNIDAD DE SERVICIO AL CLIENTE, impuso a APC multa administrativa, con lo cual, más que un acta de inspección, nos encontramos frente a un acto administrativo sancionador”. (Mayúsculas del escrito).
Esgrimieron, que “el ACTO RECURRIDO viola el derecho a la defensa del APC, previsto y protegido por el artículo 49, numerales 1 y 3 de la CRBV, así como los artículos 14 y 15 de la LEDPA y 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al haber sido dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido”. (Mayúsculas del escrito).
De seguidas, indicaron que el “ACTO RECURRIDO viola el derecho a la presunción de inocencia de APC, previsto en el artículo 49, numeral 2, de la CRBV, pues impuso a nuestra representada una sanción de multa sin contar con pruebas suficientes capaces de desvirtuar dicha presunción constitucional, durante la práctica de una inspección administrativa, condenándola de una vez y sin presumirla inocente, así como sin contar con la presentación de alegatos y pruebas evacuadas y controladas por APC en el marco de un procedimiento que le llevaran a desvirtuar la presunción que la Constitución ordena en esta materia”. (Mayúsculas del escrito).
Por otra parte, refirieron que el “ACTO RECURRIDO está viciado de incompetencia manifiesta, pues fue suscrito por un funcionario claramente incompetente para imponer las sanciones de la LEDPA, lo que además, viola la garantía del juez natural. En consecuencia, el ACTO RECURRIDO se encuentra viciado de nulidad absoluta, de conformidad con el artículo 25 de la CRBV y 19.4 de la LOPA”. (Mayúsculas del escrito).
En otro sentido, sostuvieron que “el acto recurrido padece también del vicio de falso supuesto de hecho, pues no es cierto que APC haya vendido fuera de los precios de regulación productos sometidos a control de precios, todo ello en contravención al entonces vigente artículo 16 (literal a) de la LEDPA”, ya que a su decir el “aceite de maíz con añadido de ajo y cebolla MAZEITE®, salsa de tomate enriquecida con calcio PAMPERO®, salsa de tomate baja en calorías Light PAMPERO® y arroz blanco de mesa de 0,5% granos partidos, tipo perlado, marca PRIMOR®, productos todos cuyos PMVP no han sido fijados mediante resolución por el Ejecutivo Nacional, pues, como se ha acreditado ya, no se trata de aquellos bienes sujetos a esa técnica de control de precio”. (Subrayado y negrillas del escrito).
Manifestaron, que el “ACTO RECURRIDO incurre en el vicio de falso supuesto de Derecho por asumir erradamente, que de acuerdo al ordenamiento jurídico en vigor, los productos identificados en él se sujetan a control de precio y que, por tanto, éstos deben ser vendidos obligatoriamente”. (Mayúsculas del escrito).
En tal sentido, consideraron que “el ACTO RECURRIDO parte de la interpretación conforme a la cual, el aceite de maíz, la salsa de tomate y el arroz blanco siempre se sujetan al control de precio. En realidad, ello implica interpretar ese régimen de manera expansiva cuando, de conformidad con las razones previamente expuestas, ha de imperar otra interpretación, restrictiva: sólo se sujetan al control de precio aquellas modalidades de esos productos que, de acuerdo con sus condiciones generales, se encuentran expresamente incluidas en las Resoluciones que fijan el PMVP”. (Mayúsculas del escrito).
Asimismo adujeron, que “de acuerdo al formato preestablecido por la Administración, los hechos imputados a APC, que no fueron probados, siendo además falsos supondrían violación del literal a del artículo 16 de la LEDPA. A fin de sustentar este argumento, el ACTO RECURRIDO no sólo sostiene que APC modifica el precio del aceite de maíz y la salsa de tomate, son que adicionalmente del arroz blanco de mesa sometido a control de precios, de conformidad con las Resoluciones correspondientes. Es decir, que para el ACTO RECURRIDO, APC está obligada a producir y distribuir todos los alimentos cuyo PMVP fue fijado en esas Resoluciones”. (Mayúsculas del escrito).
De seguidas, solicitaron de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, que al valorar las medidas cautelares solicitadas, se “pondere la presunción de violación al artículo 49, numerales 1 y 3 de la CONSTITUCIÓN, es decir, la presunción de violación del derecho a la defensa por ausencia del debido procedimiento administrativo, dado que, como puede fácilmente desprenderse del ACTO RECURRIDO, este se impuso en el marco de una inspección, con lo cual la culpabilidad de nuestra representada fue declarada al margen del debido procedimiento administrativo contradictorio”. (Mayúsculas, subrayado y negrillas del escrito).
En tal sentido, solicitaron medida cautelar de suspensión de efectos del acto recurrido, y señalaron que el fumus boni iuris se verifica en “la imposición de sanciones sin previo procedimiento. Ello, se insiste, no prejuzga sobre el alcance de las potestades de la Administración (...) sino atañe, exclusivamente, a la forma que ha de rodear el ejercicio de esas potestades, en lo que respecta al respeto a los derechos a la defensa, al debido procedimiento y a la presunción de inocencia”.
En lo que respecta a la presunción de inocencia, los recurrentes señalaron que de no otorgarse la suspensión requerida se producirían “perjuicios a APC que no podrían ser reparados en modo alguno por la sentencia definitiva, pues no sólo podría verse compelida a pagar la multa impuesta, sino además y de manera muy especial, la Administración podría obrar sobre la base de esa previa sanción (y de las impuestas ya que con anterioridad, de acuerdo a los recursos que ha interpuesto previamente APC, y que cursan ante esta misma Corte bajo los números AP42-N-2008-000161 y AP42-N-2008-000166), a fin de imponer nuevas sanciones en el marco de inspecciones y procedimientos regidos, ahora, por la LDPABS”. (Mayúsculas del escrito).
Por otra parte, hicieron referencia a que “tal medida no implicaría lesión al principio de seguridad alimentaria, pues ella se limitaría a la suspensión de efectos del ACTO RECURRIDO, siendo que su contenido se agota en (i) la declaratoria de culpabilidad de APC y (ii) la imposición de sanción de multa. Por lo demás, cabe reiterar que APC se encuentra estrechamente comprometida con la seguridad alimentaria, y no ha realizado ni realizara conducta alguna contraria a ese postulado básico”.
Finalmente, solicitaron como medida cautelar innominada de conformidad con el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil (para el supuesto en el cual se deseche la medida de suspensión de efectos del acto impugnado), se “acuerde, a favor de APC, medida cautelar innominada, orientada a ordenar, al actual INDEPABIS a no tener en consideración la multa impuesta en el ACTO RECURRIDO, de cara a estimar la supuesta reincidencia de APC”. (Mayúsculas del escrito).
En tal sentido, señalaron que el cumplimiento del fumus boni iuris, “puede presumirse –al menos- que la Administración ha impuesto la sanción al margen de todo procedimiento administrativo previo” y en lo que atañe al periculum in mora expresaron “que de no otorgarse la medida cautelar aquí solicitada, y obtenerse en la sentencia definitiva la estimación de la pretensión de nulidad esgrimida, la administración ha podido considerar a APC como reincidente, lo que en modo alguno podrá ser subsanado, insistimos, en la sentencia definitiva”.
Asimismo, en cuanto al periculum in damni señalaron que “la Administración (el INDEPABIS) podrá considerar, en futuras inspecciones, la previa sanción impuesta a APC, de cara a considerar su reincidencia”.
En razón de lo anterior, solicitaron los apoderados judiciales de Alimentos Polar Comercial C.A., la admisión del recurso contencioso administrativo de nulidad y se acuerden las medidas cautelares solicitadas, y que una vez sustanciado el proceso se declare con lugar la pretensión interpuesta ante este Órgano Jurisdiccional.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
- De la competencia:
Pasa esta Corte a pronunciarse sobre la competencia para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos y subsidiariamente con medida cautelar innominada, por los abogados Gustavo Grau Fortoul, Luis Alfredo Hernández Merlanti, Mark Melilli Silva, Carol Parilli Espinoza, Rodolfo Pinto Pozo y Yanina Da Silva, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Alimentos Polar Comercial, C.A. contra el acto administrativo de fecha 28 de julio de 2007, dictado por la Unidad de Servicio al Cliente del extinto Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso de Bienes y Servicios.
Ello así, resulta oportuno traer a colación la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa, de fecha 23 de noviembre de 2004, bajo el N° 2.271, caso: Tecno Servicios Yes’ Card C.A., la cual definió transitoriamente las competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, señalando lo siguiente:
“(…) Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
(…omissis…)
3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal”.
Dicho esto, y visto que en el presente caso el acto administrativo recurrido emana del entonces Instituto Autónomo para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso de Bienes y Servicios, el cual, de acuerdo con el artículo 108 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario (vigente para el momento de la imposición de la multa), publicada en la Gaceta Oficial N° 37.930 de fecha 4 de mayo de 2004, -instrumento de su creación- constituía un Instituto Autónomo con personalidad jurídica, autonomía técnica, financiera y funcional, patrimonio distinto e independiente del Fisco Nacional, adscrito al Ministerio con competencia sobre protección al consumidor, ahora Ministerio del Poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio, observa este Órgano Jurisdiccional que el referido Instituto Autónomo se integra dentro de la Administración Pública Nacional como una autoridad distinta a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, por lo cual, encuadra en el supuesto establecido en la sentencia ut supra que establece la competencia residual para este Órgano Jurisdiccional.
- De la admisión del recurso:
A los fines de la admisión del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, se debe efectuar el análisis de los requisitos establecidos en el aparte 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el aparte 21 del artículo 21 eiusdem y, a tal efecto, se observa que el presente recurso fue ejercido por la sociedad mercantil Alimentos Polar Comercial C.A., contra el acto administrativo dictado el 28 de julio de 2008, por la Unidad de Servicio al Cliente del hoy extinto Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (actual Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso de Bienes y Servicios) mediante el cual le fue impuesta sanción de multa a la sociedad mercantil por noventa y dos mil bolívares fuertes (Bs. F. 92.000,00), motivo por el cual esta instancia considera que la recurrente detenta un interés jurídico legítimo para ejercer dicho recurso de conformidad con lo previsto en la citada Ley Orgánica.
En cuanto a la caducidad del recurso propuesto, se desprende de las actas procesales que el mismo fue presentado ante esta sede jurisdiccional el 14 de agosto de 2008, y siendo que la parte recurrente aparentemente fue notificada del acto administrativo impugnado el día 28 de julio del mismo año (según se lee del folio 94 del presente expediente), debe esta Corte estimar –al menos en esta fase– que el presente recurso fue ejercido dentro del lapso legal establecido para su interposición, salvo apreciación en la definitiva. En consecuencia, la pretensión recursiva a que se contrae el presente asunto, se encuentra enmarcada dentro de las previsiones establecidas en el aparte 20, del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone que “Las acciones o recursos de nulidad contra los actos generales del Poder Público podrán intentarse en cualquier tiempo, pero, los dirigidos a anular actos particulares de la Administración, caducarán en el término de seis (6) meses contados a partir de su publicación en el respectivo órgano oficial, o de su notificación al interesado…”.
En este mismo orden de ideas, continuando con la revisión emprendida esta Corte constata que la pretensión de nulidad ejercida conjuntamente con solicitud suspensión de efectos y subsidiariamente con medida cautelar innominada, no son pretensiones excluyentes ni incompatibles entre sí; no existe prohibición legal alguna para su admisión; no se evidencia la falta de algún documento fundamental para el análisis de la acción; el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos a la majestad de este Órgano Jurisdiccional siendo posible su tramitación y conocimiento al no aparecer ininteligible la demanda interpuesta, e igualmente cumple con los requisitos establecidos en el aparte 9 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, de lo anterior se desprende que el presente recurso no se encuentra incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad, contenidas en los mencionados artículos, razón por la cual se admite el caso planteado. Así se declara.
- De la solicitud de suspensión de efectos:
Decidido lo anterior, pasa esta Corte a pronunciarse sobre la suspensión de efectos solicitada por la parte recurrente de conformidad con el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Así el referido aparte, prevé lo siguiente:
“El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio”.
En este sentido, esta Corte advierte que la suspensión de los efectos de los actos administrativos a que se refiere se constituye como una medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad de los actos administrativos como consecuencia de la presunción de legalidad de la cual están investidos tales actos, se procura la paralización temporal de los efectos de los mismos, para evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto.
En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de elementos concretos que hagan nacer en el Juzgador la convicción de un posible perjuicio real para el recurrente, no subsanable por la decisión definitiva.
Por tanto, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio y adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar y que reiteradamente ha sido expuesto por la jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama. (Vid. Sentencia N° 1.331 de fecha 8 de septiembre de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia caso: Sociedad Mercantil Servicios Especializados Orión C.A., Vs. Ministerio del Interior y Justicia).
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada, requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o como consecuencia de la tardanza del proceso.
Adicionalmente, lo antes expuesto se encuentra inmerso en las exigencias requeridas en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, cuando dispone que la medida ha de ser acordada “...teniendo en cuenta las circunstancias del caso”.
Ahora bien, aplicando al presente caso los razonamientos señalados, esta Corte del análisis efectuado sobre los autos que reposan en el expediente y de los alegatos expuestos por la parte actora, no encontró elemento alguno que sirviera de convicción acerca de lo sostenido por la representación judicial de la parte recurrente, referido al daño irreparable o de difícil reparación que se le estaría ocasionando en caso de no suspenderse los efectos del acto administrativo recurrido.
Ello así, no se evidencia de los alegatos formulados por la parte actora, elementos que demostrasen que la ejecución del acto administrativo recurrido, acarrearía un daño irreparable en su esfera jurídica, pudiendo ser perfectamente subsanada al decidirse el fondo de la presente controversia, en caso de ser declarado con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, siendo entonces en el específico caso que se estudia, que resulta evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a las alegaciones de la recurrente y, por ende, sean susceptibles de producir en este sentenciador, la convicción de la necesidad de protegerla preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo.
Al respecto, resulta oportuno destacar que ha sido reiterada la jurisprudencia (Vid. sentencias de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 27 de septiembre de 2006, caso: MALDIFASSI & CÍA, C.A. (MALDIFASSI) y del 8 de noviembre del mismo año, caso: Banco de Venezuela, Banco Universal), en resaltar que independientemente de las dificultades que en la práctica pueda enfrentar un particular para obtener del Estado el reintegro del dinero erogado por concepto del pago de la imposición de una multa, el carácter coactivo de las decisiones jurisdiccionales obliga a la Administración, en el caso de declararse con lugar el recurso incoado, a devolver el monto percibido por concepto de la multa anulada.
Ello así, debe quedar expresado y ya esta Corte lo ha venido señalando (vid. sentencia del 31 de julio de 2007, caso: “Saida Coromoto Varela”), que la devolución del monto de la multa impuesta, en ejecución de la decisión favorable del recurso, no constituye una potestad discrecional de la Administración, por el contrario, es un verdadero deber jurídico derivado de una sentencia cuyos efectos son de obligatorio cumplimiento y su inobservancia genera responsabilidades personales y directas a los funcionarios públicos.
Asimismo, se ha precisado que la devolución de la multa no constituye una prestación de imposible ejecución, ya que, una vez acordada la nulidad de la misma, basta la realización del correspondiente procedimiento administrativo para que proceda el reintegro del dinero.
Al respecto, conviene hacer referencia a la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 18 de abril de 2007 (caso: C.A.N.T.V.), bajo el Nº 586, en la cual se apuntó a la no producción de un daño irreparable como consecuencia de la ejecución de un acto administrativo que contiene la orden a su destinatario del pago de una suma de dinero, dejando sentado dicha Sala lo siguiente:
“1. El peligro en la mora a que se refiere el aparte 21, artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, no puede venir dado por la obligación de cumplir con un acto que goza de una presunción de legalidad, sino por el hecho de que su ejecución produzca un daño irreparable o de difícil reparación de resultar en definitiva procedente la pretensión principal del actor.
2. El pago per se de las cantidades a que alude la recurrente tampoco prueba el alegado periculum. Sobre este aspecto ha debido demostrar la parte interesada que la efectiva erogación de esos montos afecta su capacidad económica, acompañando para ello, algún medio probatorio del cual pueda colegirse lo afirmado.
3. El daño que eventualmente se le produjere a la empresa en virtud del pago de los salarios caídos, es perfectamente reparable, toda vez que los ciudadanos reclamantes estarían obligados a devolver íntegramente lo cancelado por tales conceptos; a ello debe agregarse que aquélla no demostró la existencia de una situación que denotare la imposibilidad de recuperar las sumas que llegare a pagar, esto es, no acreditó las alegadas dificultades prácticas y jurídicas para lograr dicho reintegro.
Conviene agregar que aun cuando el reintegro de lo que hubiere pagado por concepto de salarios caídos no pueda derivarse directamente de la propia decisión que resuelva el recurso de nulidad, ello no implica que no pueda obtenerlo por otra vía, también judicial, oponiendo, justamente, dicho fallo”.
En virtud de lo anteriormente expuesto, resulta evidente la ausencia del requisito relativo al periculum in mora. Así se declara.
Por tales razones, y siendo necesaria para la procedencia de toda medida cautelar, la obligatoria concurrencia de los requisitos establecidos por la Ley y la jurisprudencia para su otorgamiento, resulta inoficioso para esta Corte pronunciarse sobre la existencia del requisito relativo al fumus boni iuris, razón por la cual debe declararse improcedente la solicitud de suspensión de efectos realizada por la representación judicial de la parte actora. Así se decide.
- De la medida cautelar innominada:
Determinado lo anterior, pasa esta Corte a decidir lo referente a la medida cautelar innominada solicitada, para lo cual observa:
En el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, la parte recurrente señaló que de conformidad con lo previsto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, solicitan decretar medida cautelar innominada a favor de su representada, Alimentos Polar Comercial C.A., por la cual se “acuerde, a favor de APC, medida cautelar innominada, orientada a ordenar, al actual INDEPABIS a no tener en consideración la multa impuesta en el ACTO RECURRIDO, de cara a estimar la supuesta reincidencia de APC”. (Mayúsculas del escrito).
En este sentido, es de observar que el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela dispone:
“En cualquier estado y grado del proceso las partes podrán solicitar y el Tribunal Supremo podría acordar, aun de oficio, las medidas cautelares que estimen pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, siempre que dichas medida no prejuzguen sobre la decisión definitiva”.
Del aparte trascrito, se desprende los requisitos que las partes deben cumplir y que el Juez debe palpar para poder otorgar la medida cautelar innominada solicitada, los cuales no son más que los requisitos tradicionales de las medidas cautelares, a saber: fumus boni iuris y periculum in mora.
Así, la apariencia de buen derecho, es el primer requisito para que pueda adoptarse una medida cautelar, es decir que la pretensión deducida en el proceso principal aparezca debidamente fundada. Ello así, en el momento de decidir sobre la adopción de una medida cautelar, el Juzgador, no deberá anticiparse a la cuestión de fondo, pero si deberá verificar la apariencia de buen derecho, esto es, la verosimilitud del fundamento de la pretensión. Por cuanto, si sólo se exigiera una afirmación del fundamento de la pretensión, las medidas cautelares, en lugar de cumplir su peculiar función, podrían convertirse en armas preciosas para el litigante temerario y ser verdadero vehículo para el fraude.
El fumus boni iuris se ha dicho se sitúa entre la certeza que establecerá la resolución final del proceso principal y la incertidumbre base de la iniciación de un proceso, y podrá adoptarse cuando la situación jurídica cautelable se presente como factible con una probabilidad cualificada. (Véase González Pérez, Jesús. Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Madrid-España, 2003).
Por otro lado, el periculum in mora, se encuentra constituido por el peligro de la inefectividad de la sentencia por el tiempo transcurrido desde que se formuló la pretensión. Así, es de señalar que sólo podrán acordarse las medidas cautelares si quien las solicita justifica que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas cautelares, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.
Igualmente, ha sostenido la doctrina que el Juez debe analizar si el tiempo que dure el transcurso del proceso puede o no frustrar la satisfacción del derecho o interés cuya tutela judicial efectiva otorgará, en su momento, la sentencia definitiva, y en consecuencia crear una situación jurídica provisional que dure hasta que se complete el proceso, preservando la situación litigiosa de forma tal que pueda esperar hasta la sentencia definitiva, impidiendo que el tiempo que media necesariamente entre el inicio y la conclusión del pleito pueda frustrar o poner en peligro el resultado definitivo de éste. (Véase González Pérez, Jesús. Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Madrid-España, 2003.)
Adicionalmente, a tales requisitos es de resaltar que específicamente para el caso de las medidas cautelares innominadas debe verificarse el periculum in damni –tal y como fue solicitado por el recurrente-, constituido por el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. (Véase decisión de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 01537, fecha 14 de agosto de 2007).
En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.
Establecidos los anteriores lineamientos, pasa la Corte a verificar su cumplimiento en el caso concreto de tales presupuestos los cuales habrían presuntamente causado una violación de los derechos denunciados como conculcados, para lo cual resulta necesario pronunciarse, sobre la amenaza a la cual alega se encuentra expuesta la sociedad mercantil Alimentos Polar Comercial C.A., en cuanto a que se ordene al actual Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso de Bienes y Servicios (INDEPABIS), antiguo Instituto Autónomo para la Defensa y Protección del Consumidor y del Usuario (INDECU), a no tener en consideración la multa impuesta en el acto recurrido “de cara a estimar la supuesta reincidencia de APC”.
En tal sentido, señalaron que el cumplimiento del fumus boni iuris, “puede presumirse –al menos- que la Administración ha impuesto la sanción al margen de todo procedimiento administrativo previo” y en lo que atañe al periculum in mora expresaron “que de no otorgarse la medida cautelar aquí solicitada, y obtenerse en la sentencia definitiva la estimación de la pretensión de nulidad esgrimida, la administración ha podido considerar a APC como reincidente, lo que en modo alguno podrá ser subsanado, insistimos, en la sentencia definitiva”.
Asimismo, en cuanto al periculum in damni señalaron que “la Administración (el INDEPABIS) podrá considerar, en futuras inspecciones, la previa sanción impuesta a APC, de cara a considerar su reincidencia”.
Ahora bien, en consideración a lo expuesto en torno a los anteriores requisitos y verificadas las actas procesales que conforman el expediente, pudo constatar esta Corte que la parte actora en su solicitud de cautelar innominada señaló expresamente que “se “acuerde, a favor de APC, medida cautelar innominada, orientada a ordenar, al actual INDEPABIS a no tener en consideración la multa impuesta en el ACTO RECURRIDO, de cara a estimar la supuesta reincidencia de APC” ya que “como se desprende de los expedientes ya identificados, en anteriores oportunidades, la Administración ha impuesto a APC sanción de multa por la comisión de similares infracciones en el marco de inspecciones, es decir, se trata de una práctica reiterada” de lo cual se desprende la indudable indeterminación de la medida cautelar innominada solicitada, por cuanto los recurrentes requieren que esta Corte ordene la abstención por parte del ente administrativo de tomar en consideración las multas previamente impuestas en caso de someter a la sociedad mercantil a una nueva inspección, lo cual incuestionablemente excede de todo pedimento cautelar, dado que resulta materialmente imposible dictar una cautelar que proteja a Alimentos Polar Comercial C.A., de futuras inspecciones y no se determine –de ser el caso- su reincidencia fundadas en acciones reiteradas, que de manera alguna formen parte del presente juicio.
Aunado a ello, es igualmente preciso señalar que las medidas cautelares se caracterizan por su instrumentalidad, principio que surge en la previsión y con la expectativa de una decisión final y definitiva. Es pues la instrumentalidad una de las características esenciales de las medidas cautelares, en el sentido que ellas no son fines en sí mismas ni pueden aspirar a convertirse en definitivas; sino que ayudan y auxilian a la providencia principal, es decir, se desarrollan en función de un proceso principal.
La tutela cautelar aparece configurada en relación a la actuación del derecho sustancial, como la tutela mediata, que sirve para asegurar el buen funcionamiento de ésta. Así, una vez dictada la resolución firme en el proceso, la medida cautelar se queda sin efecto, bien por convertirse en medida ejecutiva o bien por desaparecer totalmente en el caso de declararse inexistente la situación material garantizada. De allí que se afirma que la medida cautelar tiene un carácter accesorio, dependiente e instrumental.
Es precisamente ese nexo de subsidiariedad o de instrumentalidad entre las medidas cautelares y una decisión principal, el que las diferencia del resto de las medidas que puedan ser otorgadas por los jueces, y no por sus efectos cognitivos o ejecutivos, sino porque van enlazadas de una acción principal, cuyo efecto práctico se encuentra facilitado y asegurado anticipadamente por dichas medidas cautelares. En otras palabras, es el principio de instrumentalidad el que determina que la medida cautelar siga la suerte de la pretensión principal, desde el principio hasta el final del juicio. (Chinchilla M. Carmen. “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”. Editorial Civitas. Madrid, España. 1991. Pág. 32). (Véase sentencia de esta Corte Nº 2008-262, de fecha 22 de febrero de 2008).
Conforme a lo anterior, se observa que las medidas cautelares que puedan ser solicitadas en el presente caso no pueden pretender un proceso cautelar autónomo, sino que deben ser accesorias o dependientes de la acción principal, por lo que al pretenderse una tutela cautelar que permita a la sociedad mercantil eximirse del cumplimiento de sus obligaciones, indudablemente se pierde el carácter instrumental y de accesoriedad que caracteriza a todas las medidas cautelares.
Señalado todo lo anterior, esta Corte resalta que en lo que respecta a la solicitud de la medida cautelar, los recurrentes hicieron referencia a que el periculum in mora se manifestaba, en el sentido “que de no otorgarse la medida cautelar aquí solicitada, y obtenerse en la sentencia definitiva la estimación de la pretensión de nulidad esgrimida, la administración ha podido considerar a APC como reincidente, lo que en modo alguno podrá ser subsanado, insistimos, en la sentencia definitiva”.
Sin embargo, esta Corte observa que en lo que concierne al caso planteado, el recurrente por una parte ha sometido la medida a un acontecimiento incierto como lo es el que puede convertirse a la empresa actora en reincidente, lo cual en modo alguno puede llegar a constituir supuesto suficiente para la verificación del supuesto estudiado, y por otra parte además, se limitó a formular simples alegaciones en cuanto a la materialización de los posibles daños que a futuro pudieran generársele de tomarse en consideración las multas previamente impuestas, incluyendo la de autos, y que lo califiquen como reincidente en las mismas acciones, sin aportar al juicio ningún tipo de instrumento probatorio suficientemente capaz de demostrar la dificultad de obtener una reparación de sus derechos por la sentencia definitiva, ya que, se insiste, de acordarse la nulidad solicitada, se ordenaría no sólo el reintegro del dinero, sino que quedaría invalidada la posible reincidencia de la sociedad mercantil en lo que a esta multa se refiere, motivo por el cual queda desvirtuado el periculum in mora alegado.
Por tanto, visto que la recurrente no aportó en su solicitud elementos de juicio que sirvieran de convicción acerca de lo sostenido por ella y que crearan en esta Corte la presunción grave de que su pretensión procesal principal resultaría favorable y que tal medida era necesaria a los fines de evitar la irreparabilidad en la definitiva de los presuntos daños causados por la demanda intentada, resulta forzoso para esta Corte declarar improcedente la medida cautelar innominada solicitada, siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto al fumus boni iuris y periculum in damni, pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se decide.
Habiéndose emitido el anterior pronunciamiento, se ordena la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de la continuación de su curso de ley.
III
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos y subsidiariamente con medida cautelar innominada, incoado por los apoderados judiciales de ALIMENTOS POLAR COMERCIAL C.A., contra el acto administrativo contenido en el Acta de Inspección Nº FC-000894/2008/0101, levantada el 28 de julio de 2008 por la Unidad de Servicio al Cliente del entonces INSTITUTO AUTÓNOMO PARA LA DEFENSA Y PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO, hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso de Bienes y Servicios.
2.- ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos y subsidiariamente con medida cautelar innominada.
3.- IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos del acto impugnado.
4.- IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar innominada.
5.- ORDENA remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a fin de que continúe su curso de Ley.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, al primer (1º) día del mes de octubre de dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

PATRICIA KUZNIAR DEMIANIUK
Exp. AP42-N-2008-000356
AJCD/02
En fecha ______________________ ( ) de ______________________ de dos mil ocho (2008), siendo la(s) ________________de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2008-______________.
La Secretaria,