TSJ Regiones - Decisión

Expediente N° AP42-N-2008-000367
Juez Ponente: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El 19 de agosto de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, por el abogado Álvaro Yturriza Ruiz, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 9.779, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil BANCO DE VENEZUELA, S.A BANCO UNIVERSAL, constituida originalmente ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil del Distrito Federal, en el Tercer Trimestre de 1890, bajo el No. 33, folio 36 vuelto del Libro Protocolo Duplicado, inscrito en el Registro de Comercio del Distrito Federal, el día 2 de septiembre de 1890, bajo el No. 56. modificados sus Estatutos Sociales en diversas oportunidades, siendo su última reforma la que consta en asiento inscrito en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 13 de octubre de 2003, bajo el No. 5, tomo 146-A segundo, contra la Resolución S/N de fecha 18 de diciembre de 2007 dictada por el CONSEJO DIRECTIVO DEL INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU), mediante el cual se declara sin lugar el recurso jerárquico interpuesto contra el acto administrativo dictado el 22 de noviembre de 2006, que declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra la decisión de fecha 4 de julio de 2005, por medio del cual decidió sancionar a su representado con multa por la cantidad equivalente a mil doscientos unidades tributarias (1.200 U.T), por haber supuestamente infringido los artículos 18, 92 y 122 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario.
El 18 de septiembre de 2008, se dio cuenta a la Corte y por auto de la misma fecha se designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que este Órgano Jurisdiccional dicte la decisión correspondiente
El 19 de septiembre de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su conocimiento previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD Y DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
El apoderado judicial de la institución financiera recurrente interpuso el presente recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, con base en los argumentos esbozados a continuación:
Que “El procedimiento administrativo distinguido con el número 001254-2005-0101 tuvo por origen la denuncia que en fecha 28 de febrero de 2005, interpuso ante el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario […], el Sr. Esteban Luis Benatuil González, titular de la cédula de identidad número V.- 985.363 […], en ocasión a dos (2) débitos efectuados en su cuenta corriente, mediante el cobro de dos (2) cheques que declaraba no haber emitido”.
Que mediante Resolución S/N de fecha 4 de julio de 2005, el Presidente del Indecu impuso a su representado la sanción de multa de mil doscientas unidades tributarias (1200 U.T); posteriormente, el 14 de noviembre de 2006 el Banco presentó recurso de reconsideración contra la mencionada Resolución, alegando la presencia de vicios constitucionales y solicitando la revocatoria de la misma.
Expuso que mediante Resolución S/N de fecha 22 de noviembre de 2006, notificada en fecha 30 de abril de 2007, el Presidente del Indecu declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra la decisión de fecha 4 de julio de 2005, ratificando ésta en todas sus partes; luego, el banco interpuso recurso jerárquico en contra de la mencionada decisión, el cual se declaró sin lugar a través de la Resolución S/N de fecha 18 de diciembre de 2007.
Denunció la violación a la presunción de inocencia, dado que el acto administrativo impugnado “basó su decisión únicamente en la declaración de la denunciante, limitándose a indicar la existencia de una supuesta deficiencia en [sus] mecanismos de seguridad, a pesar que quedó plenamente probado que los débitos objetados se realizaron mediante cheques que el Cliente tenía en su poder, permitiendo que terceras personas tuvieran acceso a su chequera y sustrajeran los referidos instrumentos financieros”. (Subrayado del recurrente).
En ese sentido, expuso que se pretende que el Banco se haga responsable por unas transacciones que se efectuaron mediante cheques que el Cliente tenía en la chequera que le fue entregada, perdiendo la guarda y custodia de los referidos instrumentos financieros; por lo que el cliente no aportó ningún medio probatorio del cual se pudiera determinar algún tipo de infracción del Banco; estimando que el acto administrativo recurrido se encuentra viciado de nulidad absoluta, de conformidad con lo establecido en los artículos 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 49 de la Carta Magna.
Denunció el vicio de falso supuesto de hecho, por cuanto el Indecu se limitó a fundamentar su decisión en que presuntamente el Banco habría prestado el servicio de una manera distinta a la ofrecida o incumpliendo con algunas de las condiciones acordadas o convenidas; en razón a ello, señalaron que desconocen el basamento de tal afirmación, ya que el Instituto ni siquiera entró a valorar las pruebas y alegatos presentados por el Banco.
Que “el monto debitado en la cuenta del Cliente se efectuó con dos (2) cheques pertenecientes al talonario que éste tenía bajo su guarda y custodia, lo cual es indicación indubitable de que terceras personas tuvieron acceso al mencionado talonario y sustrajeron los cheques objetados […] Por lo que, mal podría hacerse responsable al Banco por un hecho cuya responsabilidad recae total y exclusivamente en la Cliente, quien fue negligente en su obligación contractual de proteger la chequera, ya que es el Cliente quien posee todos los elementos necesarios para la realización de las mencionadas operaciones, y en el caso que nos ocupa, la transacción objetada se realizó con dos (2) cheques que el Cliente tenía bajo su guarda y custodia”; en consecuencia, estimó que el acto impugnado carece del elemento causal, al haber incurrido en la aplicación de normas jurídicas inaplicables al presente caso, ya que, para que se configurara el supuesto previsto en el artículo 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, era necesario que el Instituto verificara fehacientemente los extremos previstos en el artículo 18 eiusdem, lo cual en este caso se obvió, al considerar erróneamente que el Banco había incumplido con su obligación de resguardar los depósitos del Cliente (Subrayado y negrillas del escrito).
Apuntó que resultaba fundamental que el Indecu aplique los artículos 8 y 9 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley sobre Simplificación de Trámites Administrativos, toda vez que, gozando el Banco de la calificación de “administrado”, le resultan extensibles los beneficios establecidos en esos artículos, referentes al principio de presunción de buena fe del ciudadano, y por lo cual, ese Organismo deberá “tener como cierta la declaración del administrado, salvo prueba en contrario”.
Alegó que la declaración suministrada por el Banco en el curso del procedimiento administrativo, se debe tomar como cierta, ya que el cliente no aportó prueba alguna que contradiga los hechos y pruebas presentados, y por ello, el Indecu se encontraba en la obligación legal de eximir de responsabilidad a su representado, y en consecuencia, revocar la multa impuesta.
Afirmó que hubo la falsa aplicación de una norma jurídica, dado que los Bancos e Instituciones Financieras, y en especial los Bancos Universales, no son ni fabricantes ni importadores de bienes, sino que desarrollan una actividad de intermediación financiera, regulada por la Ley de Bancos. En vista de ello, resulta ilógico que ese instituto nos sancione por el presunto incumplimiento del título 122 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, cuyo supuesto de hecho no menciona a los Bancos e Instituciones financieras, sino que hace mención expresa a los fabricantes e importadores de bienes. Solicitaron, que se reconozca la presencia del vicio de falsa aplicación de una norma jurídica previsto en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil.
Relató que el caso del cliente se encuentra actualmente ante la Fiscalía 73 del Área Metropolitana de Caracas, la cual está realizando las averiguaciones penales correspondientes para determinar responsabilidades por los débitos efectuados. Esto lo reconoce expresamente el representante del Cliente en el folio dos (2) de la denuncia presentada ante el Indecu; por lo que consideró que mal puede presentarse ante la Administración Pública requiriendo la tramitación de un procedimiento administrativo especial, cuando ya se encuentra una averiguación en Fiscalía por los mismos hechos, todo lo cual se evidencia de la simple lectura del expediente administrativo. Todo esto en virtud del principio de la “prejudicialidad” que impide al denunciante plantear en diferentes estrados los mismos hechos.
Solicitaron solicitud de suspensión de efectos de la Resolución S/N de fecha 18 de diciembre de 2007, dictada por el Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, al respecto, consideró que el perjuicio de difícil reparación que la ejecución inmediata de la Resolución impugnada acarrearía a su representado sería de índole económico, ya que, de procederse a realizar el pago de la multa impuesta, ello implicaría la erogación de una suma de dinero equivalente a mil doscientas (1.200) unidades tributarias, lo cual traería consigo una merma en el patrimonio del Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal, siendo de difícil recuperación mediante un procedimiento de reintegro.
Asimismo, señaló que la presunción del buen derecho reclamado se evidencia en los alegatos planteados en relación a los vicios que afectan la legalidad del acto administrativo contenido en el acto impugnado, constituyendo prueba de ello el mismo contenido del citado acto, del cual se desprende que el Indecu no verificó debidamente los supuestos de procedencia de la sanción impuesta a su representado, ya que no puede establecerse que el Banco haya incumplido normativa legal alguna.
Por último solicitó se declare con lugar el presente recurso de nulidad y, en consecuencia, la nulidad del acto administrativo impugnado de conformidad con lo establecido en los artículos 19 numeral 1 y 3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; 8, 9, y 13 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley sobre Simplificación de Trámites Administrativos; 313 ordinal 2° del Código de Procedimiento Civil y; tomando en consideración las sentencias de fechas 31 de mayo de 2007 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia y 10 de julio de 2007 dictada por la Sala Constitucional y, por no haberse ordenado la paralización del expediente administrativo aperturado hasta que no se decidiera la acción penal intentada por el cliente ante el Ministerio Público.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
- De la competencia:
Pasa esta Corte a pronunciarse sobre la competencia para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos y, al respecto, observa que:
En fecha 23 de noviembre de 2004, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia dictó la sentencia N° 2.271, caso: Tecno Servicios Yes’ Card C.A., la cual definió transitoriamente las competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, señalando lo siguiente:
“(…) Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
(…omissis…)
3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal”. (Destacado de la Sala)

Dicho esto, y visto que en el presente caso el acto administrativo recurrido emana del Instituto Autónomo para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) (hoy, Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS)), el cual, de acuerdo con el artículo 108 de la derogada Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.930 de fecha 4 de mayo de 2004, aplicable ratione temporis, constituye un Instituto Autónomo con personalidad jurídica, autonomía técnica, financiera y funcional, patrimonio distinto e independiente del Fisco Nacional, adscrito al Ministerio con competencia sobre protección al consumidor, ahora Ministerio del Poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio, por lo que observa este Órgano Jurisdiccional el referido Instituto Autónomo se integra dentro de la Administración Pública Nacional como una autoridad distinta a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela; con base en lo expuesto, esta Corte se declara competente para conocer en primera instancia del presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. Así se decide.

- De la admisibilidad:
Establecida como ha sido la competencia de esta Corte para asumir el conocimiento del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, pasa a decidir en torno a su admisibilidad, por lo que entra a verificar si en el presente caso se encuentra presente alguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 19 aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, así como el cumplimiento de los requisitos de la demanda exigidos en el artículo 21 aparte 9 eiusdem, y lo referente a la caducidad en virtud que el artículo 452 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras establece el lapso de interposición.
Así las cosas, esta Corte observa que, revisadas como han sido las actas procesales que conforman el presente expediente, se aprecia que el conocimiento del asunto corresponde a este Órgano Jurisdiccional; en el mismo no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o con procedimientos incompatibles; no existe prohibición legal alguna para su admisión; no se evidencia la falta de algún documento fundamental para el análisis de la acción; el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos, irrespetuosos, ininteligibles o contradictorios; la recurrente ostenta suficiente interés o cualidad para la interposición del recurso; se encuentra debidamente representada, no hay cosa juzgada y no ha operado la caducidad, toda vez que el acto administrativo impugnado fue notificado el 3 de marzo de 2008 según se observa de la copia simple del acto administrativo que riela al folio 24 y, el recurso fue interpuesto el 19 de agosto de 2008, es decir, dentro de los seis (6) meses establecido en el artículo 21 aparte 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Por tanto, no constatada la existencia de alguna de las causales de inadmisibilidad ya referidas y verificados los requisitos de la demanda contenidos en el aparte 9 del artículo 21 ibídem, esta Corte ADMITE el presente recurso contencioso administrativo de nulidad. Así se decide.

- De la solicitud de suspensión de efectos:
Admitido como ha sido el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, esta Corte observa que el apoderado judicial del Banco recurrente solicitó medida de suspensión de efectos de la Resolución s/n de fecha 18 de diciembre de 2007 dictada por el Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Ahora bien, la suspensión de efectos de los actos administrativos se encuentra consagrada en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el cual constituye una medida preventiva establecida en nuestro ordenamiento jurídico que hace excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad que revisten, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, pues ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.
De tal manera, que el Juez contencioso administrativo debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente, que no pueda ser reparado por la sentencia definitiva.
Asimismo, observa este Órgano Jurisdiccional Colegiado que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la cautela sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama, además debe existir el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
Así, la norma prevista en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, establece:
“(…) El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio (...)”.

Se observa entonces que, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela consagra la solicitud de suspensión de efectos -establecida anteriormente en el artículo 136 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia- invirtiendo la discrecionalidad que tenía el Juez contencioso de solicitar la caución, al incluir de forma obligatoria la exigencia de prestar caución suficiente para garantizar las resultas del juicio.
Así pues, al contener los mismos principios, el Juez contencioso administrativo debe estimar los mismos requisitos de procedencia que históricamente se han valorado para conceder las medidas cautelares, esto es, la apariencia de buen derecho o fumus bonis iuris y el peligro en la mora o periculum in mora.
De esta manera, la Sala Político-Administrativa ha reiterado su criterio según el cual la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar como son la presunción grave del derecho que se reclama, es decir, fumus bonis iuris y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo periculum in mora (Vid. sentencia N° 917 de fecha 18 de junio de 2003, caso: sociedad mercantil Aventis Pharma, S.A.).
En adición a lo anterior, observa esta Corte con referencia al fumus boni iuris, que su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del recurrente, correspondiéndole al Juez contencioso administrativo analizar los recaudos o elementos existentes en el expediente, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En atención al periculum in mora, observa este Órgano Jurisdiccional Colegiado que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada, pues, no basta con indicar los fundamentos de hecho y de derecho para que el Juez acuerde la tutela cautelar, sino que es necesario que se desprenda del expediente elementos probatorios que hagan suponer el daño denunciado por el solicitante.
En atención a ello, es pertinente acotar que el solicitante manifestó expresamente que el perjuicio de difícil reparación deviene de la inmediata ejecución del acto administrativo impugnado, el cual “sería de índole económico, ya que, de procederse a realizar el pago de la multa impuesta, ello implicaría la erogación de una suma de dinero equivalente a mil doscientas (1.200) unidades tributarias, lo cual traería consigo una merma en el patrimonio del Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal, siendo de difícil recuperación mediante un procedimiento de reintegro o reclamación de pago de lo indebido que intente [su] mandante en el caso de declararse la nulidad del acto por ante esta instancia judicial”.
Visto los alegatos expuestos por la parte recurrente relacionado al pago inmediato de la multa impuesta por el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario y su difícil recuperación al declararse la nulidad del acto administrativo impugnado, es pertinente para esta Corte señalar que la Sala Político-Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia dictó sentencia N° 00906 de fecha 13 de abril de 2000, caso: Miguel Ángel Luna Salas contra la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual expuso lo siguiente:
“Este Supremo Tribunal, del análisis de los alegatos del apoderado de la accionante como de los autos que reposan en el expediente, estima que la suspensión de efectos del acto impugnado se contrae a dos solicitudes: en primer término la dificultad que significa para el accionante obtener el reintegro de las cantidades pagadas y en segundo lugar, al pagar anticipadamente las multas, estaría sufriendo una disminución patrimonial por los intereses dejados de percibir por el tiempo que dure el proceso, lo cual considera sería irreparable por la sentencia definitiva.
Así, considera la Sala respecto a la primera de las solicitudes, que la misma no reúne las condiciones de procedencia exigidas por el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, pues el daño alegado no constituye, por sí solo, un perjuicio que pueda ser considerado irreparable o de difícil reparación por la sentencia definitiva; por el contrario, considera la Sala que los eventuales perjuicios que ocasionaría al recurrente la declaratoria con lugar del recurso, serían perfectamente reparables por la definitiva, toda vez que la Administración estaría obligada a devolver, íntegramente, lo cancelado por concepto de multa emanada de un acto declarado nulo.
Con relación al alegato de que al pagar anticipadamente las multas, la empresa accionante estaría sufriendo una disminución patrimonial por los intereses dejados de percibir, es criterio reiterado de la Sala, que para la procedencia de la suspensión el interesado debe demostrar los daños que podría ocasionarle la ejecución del acto, indicando en cada caso cómo se causaría un perjuicio irreparable; frente a esa omisión, no puede la Sala evaluar y calificar los posibles daños. Así, de la revisión del expediente no se encontró elemento alguno que sirva de convicción acerca del daño irreparable alegado, por lo que no procede la suspensión solicitada.
En consecuencia, vista la inexistencia del periculum in mora, resulta inoficioso un pronunciamiento respecto de los demás supuestos de procedencia, ya que su cumplimiento debe ser concurrente; en consecuencia, es forzoso para esta Sala declarar sin lugar la suspensión de efectos solicitada y así se declara”. (Negrillas de esta Corte).
En concordancia con lo antes expuestos, resulta oportuno acotar que independientemente de las dificultades que en la práctica pueda conseguir un particular para obtener del Estado el reintegro del dinero erogado por concepto del pago de una multa, el carácter coactivo de las decisiones jurisdiccionales obliga a la Administración, en el caso de declararse con lugar el recurso incoado, a devolver el monto percibido por concepto de la multa anulada. Asimismo, la devolución de la multa no constituye una prestación de imposible ejecución, pues, una vez declarada la nulidad del acto por el que ésta se impuso, basta la realización del correspondiente procedimiento administrativo para que se reintegre el dinero.
Por otra parte, también ha señalado la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo cuya nulidad se solicite, no sólo debe estar fundamentada en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada considere pertinente exponer, sino que el solicitante está en el deber de explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado, acompañando al efecto algún medio probatorio que permita al órgano jurisdiccional tener la convicción de que la sentencia definitiva no va a poder reparar el daño alegado. (Vid. sentencia N° 00398 de fecha 7 de marzo de 2007, caso: sociedad mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal contra el Ministerio del Poder Popular Para Las Industrias Ligeras y Comercio).

Con base en lo anteriormente expuesto, esta Corte concluye que la presente solicitud cautelar no se encuentra satisfecho el periculum in mora, es decir, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y siendo que su verificación junto con el fumus boni iuris son elementos concurrentes y necesarios para declarar la procedencia de la medida aquí solicitada, es forzoso concluir que en el presente caso no se configura los requisitos de procedencia, en consecuencia, esta Corte declara improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada. Así se decide.
Habiéndose emitido el anterior pronunciamiento, se ordena la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de que continúe el procedimiento.
III
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Se declara COMPETENTE para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos por el abogado Álvaro Yturriza Ruiz, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil BANCO DE VENEZUELA, S.A BANCO UNIVERSAL, contra la Resolución S/N de fecha 18 de diciembre de 2007 dictada por el CONSEJO DIRECTIVO DEL INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU).
2.- ADMITE el recurso de nulidad interpuesto.
3.- Declara IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos del acto impugnado.
4.- ORDENA remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a fin de que continúe su curso de Ley.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado
Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los un (01) días del mes de octubre de dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente
La Secretaria,

PATRICIA KUZNIAR DEMIANIUK

Exp. Nº AP42-N-2008-000367
ASV / J

En fecha __________________ de _________________ de dos mil ocho (2008), siendo la (s) _____________de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _____________________.
La Secretaria