TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente Número AP42-R-2007-000280

El 2 de marzo de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Número 257 de fecha 13 de febrero de 2007, emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Fidel Montañez Pastor, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 56.444, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano SABINO MONTRONE DI GENNARO, titular de la cédula de identidad Número 7.101.072, contra el MINISTERIO PÚBLICO.

Tal remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 13 de febrero de 2007, emanado del referido Juzgado Superior, mediante el cual se oyó en ambos efectos el recurso ordinario de apelación ejercido por la abogada Claudia Mujica, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 37.020, actuando con el carácter de representante judicial de la parte querellante, contra la decisión de fecha 13 de noviembre de 2006, que declaró SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

El 12 de marzo de 2007, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, y por auto de la misma fecha, se designó ponente al Juez Emilio Ramos González, dando inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de Derecho en que se fundamentara la apelación interpuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 19, aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

En fecha 29 de marzo de 2007, la representación judicial del ciudadano Sabino Montrone parte querellante, presentó el escrito de fundamentación al recurso de apelación ejercido.

El 23 de abril de 20007, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció el 27 de abril de 2007.

Mediante auto de 23 de mayo de 2007, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que ninguna de las partes haya hecho uso de tal derecho, se fijó la oportunidad del acto de informes en forma oral, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

El 28 de junio de 2007, siendo la oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, se dejó constancia de la sola comparecencia de la apoderada judicial de la parte querellante en el juicio.

El 2 de julio de 2007, se dijo “Vistos” en la presente causa.
El 4 de julio de 2007, se pasó el expediente al Juez ponente, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito presentado en fecha 29 de noviembre de 2004, el apoderado judicial del ciudadano Sabino Montrone Di Gennaro, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Ministerio Público, siendo reformado en fecha 7 de diciembre de 2004, exponiendo como fundamento de su pretensión los siguientes argumentos de hecho y de Derecho:

Que su representado comenzó a prestar servicios personales para el Ministerio Público, el día 16 de julio de 1991, desempeñando el cargo de Fiscal I, en la Fiscalía Duodécima del Estado Anzoátegui, hasta el día 1º de junio de 1993, fecha en la cual, fue promovido al cargo de Fiscal III, en la Fiscalía Sexta del Estado Carabobo. Que en fecha 1º de septiembre de 1996, fue ascendido al cargo de Fiscal IV, en la Fiscalía Segunda de Defensa Ambiental, desempeñando este último cargo hasta el 15 de octubre de 1996.

Que posteriormente siendo Fiscal IV, fue designado como Sub-Director encargado de la Dirección de Derechos Humanos del Ministerio Público, desde el 16 de octubre de 1996hasta el 15 de enero de 1997, cargo el cual comenzó a ejercer como titular en fecha 16 de enero de 1997 hasta el 30 de septiembre de 1999, fecha en la cual fue designado como Director del instituto de Estudios Superiores del Ministerio Público, cargo que desempeñó hasta el 31 de enero de 2002.
Que luego, según dispone el artículo 45 de la Resolución Número 60 contentiva del Estatuto de Personal del Ministerio Público, fue designado según oficio Nº DSG 3649, de fecha 20 de febrero de 2002, Suplente Especial de la Fiscalía Sexta del Ministerio Público de Defensa Ambiental a Nivel Nacional, designación que ha venido desempeñando de manera efectiva desde el 1º de febrero de 2002.

Que fue ejerciendo diversos cargos dentro de ese organismo, hasta el día 31 de agosto de 2004, fecha en la cual fue notificado de la Resolución Nº 635 del 30 de agosto de 2004, dictada por el ciudadano Fiscal General de la República, mediante la cual fue designado el Abogado Rafael Eduardo Aray, para ocupar el cargo que su representado venía desempeñando, de Fiscal Provisorio en la Fiscalía Sexta del Ministerio Público de Defensa Ambiental, a Nivel Nacional.

De conformidad con el numeral 5 del artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, acompañaron a la querella los instrumentos en los cuales basaron sus pretensiones.

Que el organismo querellado incurrió en una vía de hecho al haber excluido a su mandante de la carrera Fiscal, sin procedimiento o acto que preceda o cause la actuación material de la cual fue objeto, y el haber sido retirado de la nómina de personal y de la cobertura del seguro de hospitalización, cirugía y maternidad que tiene el Ministerio para sus funcionarios y empleados.

Que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público su representado gozaba de estabilidad, por contar con más de diez (10) años al servicio de esa institución, razón por la cual sólo podía ser retirado de la carrera administrativa por alguna de las causales establecidas en el artículo 47 de la citada ley, o en el artículo 105 del Estatuto de Personal del Ministerio Público.

Alega subsidiariamente a la pretensión relativa a la vía de hecho administrativa “(…) la inmotivación del oficio Nº DSG-58.824 de fecha 30 de agosto de 2004, mediante la cual se informa al querellante que fue sustituido en su cargo de Fiscal Provisorio, en la Fiscalía Sexta del Ministerio Público de Defensa Ambiental, a Nivel Nacional (…)”.

Aduce que “(…) el acto administrativo cuestionado necesariamente debió estar motivado máxime si dicho acto desmejora la condición de un funcionario, y la Resolución notificada mediante el oficio Nº DSG-58.824 de fecha 30 de agosto de 2004, en ningún lado hace mención que se le iba a pasar materialmente a retiro, y que no se le estaba respetando su especial situación de disponibilidad según el artículo 45 del Estatuto de Personal del Ministerio Público (…)” (Resaltado del original).

Que se lesionó el derecho a la estabilidad que ampara a su representado al omitir el ente querellado efectuarle la evaluación requerida, en virtud del tiempo de servicio que este había prestado, lesionándole además el derecho a la seguridad jurídica al impedirle adquirir la titularidad del cargo que desempeñaba.

Igualmente, solicitó se ordene la reincorporación de su representado al cargo de carrera de igual nivel al que venía desempeñando, o a otro de igual nivel, así como pretensión de condena el pago de los sueldos dejados de percibir debidamente indexados, el bono de vacacional, la bonificación de fin de año y los demás conceptos derivados de su relación de empleo público con ese organismo, que se le adeuden hasta la fecha de su efectiva reincorporación.

Como pretensión autónoma para el cese de la omisión de celebración de evaluación de funcionarios, se declare que la falta de la apertura de la evaluación que le corresponde a la parte querellante, es la única vía para adquirir la titularidad de un cargo de Fiscal dentro de la carrera de Fiscal del Ministerio Público.

Finalmente solicitó medida cautelar de amparo constitucional frente a la vía de hecho administrativa alegada, por considerar que se está violando al querellante su derecho a la defensa y al debido proceso, estipulado en el artículo 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, así como el carácter intangible y progresivo de los derechos y beneficios laborales del actor, previstos en el artículo 89 ordinal 1º, la exigibilidad inmediata del salario como crédito laboral según el artículo 92, y el derecho constitucional a la Estabilidad del trabajador establecido en los artículos 93, 146 y 286, todos ellos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Alegó que “A los efectos de probar la presunción de buen derecho o fumus boni iuris, (…) según [ha] probado (…) que el querellante tiene una antigüedad para el momento de la presentación de la presente querella TRECE AÑOS Y CUATRO MESES, de prestación de servicios continuos e ininterrumpidos al Ministerio Público siempre en condición de Fiscal (…)” (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].

Arguyó como fundamento de la presunción de buen derecho, los artículo 166 y 45 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, y los artículos 91 y 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Solicitó “(…) ordenar al Ministerio Público la inmediata reincorporación del [querellante] en un cargo de igual nivel, al de SUPLENTE ESPECIAL en la Fiscalía Sexta del Ministerio Público de Defensa Ambiental, a Nivel Nacional, su incorporación a la nómina y al seguro de Hospitalización, Cirugía y Maternidad del [querellante] como de su familia” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Igualmente solicitó “pretensión cautelar subsidiaria al amparo constitucional” conforme a lo establecido en el último aparte del artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, para que se ordene “(…) al Ministerio Público la inmediata reincorporación del [querellante] en un cargo de igual nivel, al de SUPLENTE ESPECIAL en la Fiscalía Sexta del Ministerio Público de Defensa Ambiental, a Nivel Nacional, su incorporación a la nómina y al seguro de Hospitalización, Cirugía y Maternidad tanto [del querellante] como de su familia (…) o en su defecto (…) sea incorporado a la nómina con un salario suficiente que le permita vivir con dignidad y cubrir para sí y su familia las necesidades básicas materiales, sociales e intelectuales, así como sean incorporados al seguro de Hospitalización, Cirugía y Maternidad del Ministerio Público tanto [del querellante] como de su familia (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

II
DEL FALLO APELADO

En fecha 13 de noviembre de 2006, el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, sobre la base de las siguientes consideraciones:

Que: “(…) de las actas que conforman el expediente personal del querellante, específicamente a los folios 4 y 114 se observa, que el recurrente ingresó al Ministerio Público en el cargo de Fiscal I con competencia en materia Penitenciaria en el Estado Anzoátegui, en virtud del nombramiento efectuado por el Fiscal General de la República, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 18 y 22 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, a partir del 16 de julio de 1991 (…)”.

Que: “(…) Asimismo se evidencia en actas que durante su tiempo de servicio en el organismo recurrido el actor desempeñó en forma sucesiva los cargos de Fiscal I en la Fiscalía 12º del Estado Anzoátegui, Fiscal III en la Fiscalía 16º del Estado Carabobo, Fiscal IV en la Fiscalía 2da defensa Ambiental, Sub Director (encargado) de la Dirección de Derechos Humanos, Sub-Director de la Dirección de Derechos Humanos y Director del Instituto de Estudios Superiores, todos, en calidad de suplente sin el cumplimiento previo del concurso de oposición, motivo por el cual, no puede éste (sic) afirmar que la Administración, al sustituirlo del cargo ostentado, le conculcó el derecho constitucional a la estabilidad, por amparar éste (sic) último solo a los funcionarios públicos de carrera, condición esta que no consta en actas ostentara el actor, debiendo por ende desecharse la denuncia formulada por el accionante en el sentido expuesto, pues a criterio de este Juzgador no era necesario para proceder a separarlo de su cargo, que la Administración incoase previamente un procedimiento administrativo disciplinario que amparase dicha actuación (…)”. (Negrillas de esta Corte).

Con relación a los cargos desempeñados con carácter de interino en el Ministerio Público, el Tribunal a quo, afianzó su decisión en el fallo proferido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 14 de diciembre de 2001, caso: Nuria Esperanza Villasmil Vs. Fiscal General de la República “(…) Así pues, demostrado como ha sido que el querellante desempeñó el cargo de Fiscal Suplente Especial en el Ministerio Público, esta situación se subsume -dado el carácter provisional de la prestación de servicio del actor- dentro del criterio jurisprudencial in comento, motivo por el cual, en aplicación del mismo podía el Fiscal General de la República proceder a su sustitución, sin que dicha actuación comportare vicios ni la violación de los derechos constitucionales denunciados en el escrito del recurso, demostrado como ha sido que el querellante no tenía estabilidad en su cargo. Así se decide (…)”.

En cuanto a la vía de hecho administrativa alegada por la parte actora: “(…) Ahora bien, siendo que en el presente caso no se evidencia la realización de concurso de oposición por parte del querellante para su ingreso a la carrera, ni que la Administración o cualquier órgano jurisdiccional haya reconocido tal condición, el organismo querellado estaba plenamente facultado para remover y sustituir en el mismo acto al querellante del cargo que ostentaba, sin tener la obligación de realizar las gestiones reubicatorias a las cuales hizo alusión en el libelo, toda vez que las mismas solo serían procedentes si se hubiere demostrado la condición de funcionario de carrera, y siendo que no fue demostrada tal condición, debe forzosamente desestimarse la denuncia que formula el actor, referida a la existencia de unas supuestas vías de hecho por medio de las cuales fue separado de su cargo. Así se decide (…)” (Negrillas de esta Corte).

Con relación a la existencia del vicio de inmotivación que alega el actor vicia el acto administrativo impugnado de nulidad, por haber omitido la administración señalar los elementos o razones objetivas que justifiquen su exclusión de la nomina de personal y su retiro del servicio activo como Fiscal del Ministerio Público, no obstante, tener la estabilidad que se deriva del precepto contenido en el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Publico y su especial situación de disponibilidad prevista en el artículo 45 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, el Tribunal a quo observó: “(…) Conteste este sentenciador con el criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, procede en el caso sub examine a desaplicar para el caso en concreto el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, por colidir dicha norma con el artículo 146 del Texto Constitucional, disposición que prevé como mecanismo único de acceso a la carrera administrativa, el concurso público de oposición y la superación del régimen de prueba contemplado en la misma. Así se decide (…)”. (Subrayado de esta Corte).

Establecido lo anterior, se declaró igualmente improcedente la denuncia referida a la supuesta violación al actor del derecho a la seguridad jurídica, por haber omitido el organismo accionado sacar a concurso el cargo que este desempeñaba, acreditado como fue en actas del expediente que el querellante, en su condición de interino y/o provisional no gozaba de estabilidad en el cargo, y podía por ende ser removido y retirado en cualquier momento de ese organismo sin cumplir para ello procedimiento alguno que avalase tal actuación. Así se decidió.

Por último: “(…) Desvirtuados como han sido los anteriores alegatos, debe forzosamente declararse sin lugar la presente querella, no resultando en virtud de ello necesario emitir algún tipo de pronunciamiento con respecto a la solicitud de amparo cautelar, desestimada como ha sido en su totalidad la pretensión principal deducida por el accionante. Así se decide (…)”.

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 29 de marzo de 2007, la abogada Claudia Mujica, identificada plenamente en autos, presentó escrito de fundamentación al recurso de apelación interpuesto, con base en las argumentaciones que a continuación se esgrimen:

Arguyó que “(…) la sentencia objeto del presente recurso de apelación incurre en el vicio de silencio de pruebas, toda vez que no se pronunció sobre el acervo probatorio promovido dentro del lapso legalmente establecido. En esa oportunidad fueron promovidas las siguientes pruebas (…) prueba de exhibición (…) De lo anterior se desprende que si el a quo hubiere valorado las pruebas promovidas, todas ellas legales, útiles y pertinentes, no hubiere partido del falso supuesto que su condición de Fiscal era Provisorio, toda vez que de las mismas se desprende con meridiana claridad la importancia de la valoración de las documentales y el grave vicio que afecta la decisión recurrida (…) De tal modo que [denunció] la subversión del proceso en primera instancia, al haberse producido en este caso un silencio de pruebas de forma absoluta (…)”. (Negrillas nuestras) [Corchetes de esta Corte].

Expresó que “(…) En segundo lugar, [denunció] el vicio de falso supuesto de hecho en que incurrió el a quo al estimar que [el querellante] ingresó al Ministerio Público como Provisorio y que ello fue una designación interina, transitorio (sic) provisional en el cargo de Fiscal (…). Si bien es cierto que el ingreso de [su] representado al Ministerio Público se produjo en fecha 16 de julio de 1991, conjuntamente con un nutrido grupo de profesionales del derecho quienes accedieron a la Institución del Ministerio Público para ocupar cargos como Fiscales, ello sobre la base de las Evaluaciones de Credenciales convocadas a tal objeto (…)” (Negrillas nuestras) [Corchetes de esta Corte].

Precisó que “(…) Tampoco resolvió ni emitió pronunciamiento alguno el Juzgador de Instancia sobre la obligación que la norma impuso a la Administración en este caso el Ministerio Público, el deber de someter a concurso de oposición los cargos de Fiscales en los lapsos señalados en la normativa que le es inherente. Frente a ese deber-obligación el Ministerio Público no realizó actividad alguna tendente a materializar la obligación que constitucional y legalmente le había surgido a la Institución, es decir que se mantuvo inactiva, inerte, apática (…) hacen que su titular incurra precisamente en el vicio de desviación de poder (…)”.

Continúa expresando la parte apelante que: “(…) De conformidad con lo establecido en el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente, [promovió] instrumentos públicos a los fines de demostrar la desviación de poder en la que [incurrió] el ciudadano Fiscal General de la República, en relación con las remociones de los Fiscales del Ministerio Público (…)”.

Por otra parte, con respecto a la prueba documental promovida contentivo de la presentación del ciudadano Fiscal General de la República del Informe Anual 2005, presentado ante la Asamblea Nacional, del cual: “(…) [S]e desprende la confesión extrajudicial producida por el ciudadano Julián Isaías Rodríguez Díaz (…) se desprende que la política de la Institución con relación a la estabilidad de los Fiscales del Ministerio Público en el ejercicio de sus funciones, no depende, de los concursos de oposición, sino de las Circulares, publicadas en esa misma página web www.fiscalia.gov.ve, en la que califica a los funcionarios de larga data en la institución de ‘roscas’ y ello es lo que motiva su remoción y retiro (…) [y] desconocer los derechos subjetivos de los funcionarios del Ministerio Público y la confianza legítima de que su Máximo Representante daría cumplimiento a la obligación constitucional de convocar a los concursos públicos de oposición para así los funcionarios ingresar a la carrera (…)”. [Corchetes de esta Corte].

Aduce como parte de los vicios alegados: “(…) Esta es la prueba definitiva de que la Administración incurre en vicios que afectan el orden público constitucional, al desconocer los derechos de los funcionarios que pertenecen al Ministerio Público con la confianza legítima en sus superiores de dar cumplimiento a una obligación de rango constitucional de convocar a los concursos públicos de oposición de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 286 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y permanecer de manera ‘provisoria’ en sus cargos hasta el llamado al Concurso por parte de las autoridades (…)”.

Sigue fundamentando lo siguiente: “(…) Es justamente la situación que se denuncia en el presente caso, el error grave de interpretación de la Ley, en perjuicio de los derechos que tiene el ciudadano, superponiendo los intereses del Fiscal General de la República por encima de los derechos del administrado, violentando de [esa] forma, la interpretación lógica y sistemática de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del sentido que tiene el establecimiento de la carrera para los funcionarios públicos, especialmente cuando el a quo [afirmó]: ‘que al no ser funcionario de carrera fiscal, por no haber ingresado cumpliendo los requisitos de ley, no es acreedor de derechos consagrados para los fiscales de carrera por lo que de conformidad con la jurisprudencia de la Sala Constitucional puede ser sustituido del cargo en cualquier momento que la superioridad así lo crea conveniente, por cuanto ocupaba un cargo de manera provisional hasta nuevas órdenes del Fiscal General de la República’ (…)” (Negrillas de esta Corte) [Corchetes de esta Corte].

Como último vicio alegado en el escrito de fundamentación consignado por la parte apelante, tenemos: “(…) El Juez a quo [incurrió] en el vicio de incongruencia negativa al resolver sin emitir pronunciamiento alguno sobre las cargas de la Administración trasladadas de forma inconstitucional al administrado (…)”. (Negrillas de esta Corte) [Corchetes de esta Corte].

IV
DE LA COMPETENCIA

Con fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco (5) días de despacho contados a partir de la consignación por escrito de la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Así, dado que de conformidad con lo establecido en el artículo 1° de la Resolución Número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Número 37.866 de 27 de enero de 2004, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo detenta las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, este Órgano Jurisdiccional se declara competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la decisión de fecha 13 de noviembre de 2006, dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró sin lugar la querella interpuesta y así se declara.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Una vez determinada la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, pasa de seguidas a conocer de la apelación interpuesta en fecha 24 de enero de 2007, por la apoderada judicial de la parte querellante, contra la sentencia dictada en fecha 13 de noviembre de 2006, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró SIN LUGAR la querella funcionarial interpuesta por incurrir en vías de hechos administrativas y el acto administrativo de efectos particulares contenido en la resolución Nº 635 de fecha 30 de agosto de 2004, dictado por el Fiscal General de la República.

En razón de lo expuesto, debe esta Instancia Jurisdiccional acotar en torno a los vicios en la sentencia alegados por la parte apelante, lo siguiente:

Primero: Del vicio de valoración de la prueba:

Alega la parte recurrente en el escrito de fundamentación de la apelación lo siguiente: “(…) la sentencia objeto del presente recurso de apelación incurre en el vicio de silencio de pruebas, toda vez que no se pronunció sobre el acervo probatorio promovido dentro del lapso legalmente establecido. En esa oportunidad fueron promovidas las siguientes pruebas (…) prueba de exhibición (…) De lo anterior se desprende que si el a quo hubiere valorado las pruebas promovidas, todas ellas legales, útiles y pertinentes, no hubiere partido del falso supuesto que su condición de Fiscal era Provisorio, toda vez que de las mismas se desprende con meridiana claridad la importancia de la valoración de las documentales y el grave vicio que afecta la decisión recurrida (…) De tal modo que [denunció] la subversión del proceso en primera instancia, al haberse producido en este caso un silencio de pruebas de forma absoluta (…)”. [Corchetes de esta Corte].

En tal sentido, con el objeto de determinar si la sentencia apelada se encuentra ajustada a derecho, debe determinarse, si efectivamente el Juzgado a quo, al momento de proferir su fallo infringió el contenido en los artículos 12 y 509 del Código de Procedimiento Civil.

Resulta preciso indicar que en reiteradas oportunidades la jurisprudencia patria se ha manifestado sobre el vicio denunciado, señalando que sólo podrá hablarse de éste cuando el Juez en su decisión ignore por completo algún medio de prueba, cursante en los autos, sin atribuirle sentido o peso específico de ningún tipo y quede demostrado que dicho medio probatorio sea tan determinante que podría afectar el resultado del juicio. (Vid. sentencia N° 2007-1630, dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 3 de octubre de 2007, caso: José Ricardo Álvarez Pérez, contra la Cámara Municipal del Municipio Catatumbo del Estado Zulia). De igual modo, considera oportuno este Órgano Jurisdiccional destacar, que de conformidad con el Código de Procedimiento Civil, el Juez tiene el deber de analizar las pruebas que consten en el expediente, tal como lo dispone expresamente dicho texto normativo en su artículo 509, que a tal efecto señala:

“Artículo 509.- Los jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aun aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cual sea el criterio del juez respecto de ellas”.

De la norma transcrita, resulta evidente el deber de todo Juez de realizar el examen de todas las pruebas aportadas por las partes, a fin de que la verdad procesal surja del análisis y concatenación del conjunto de ellas. De esta manera, si en el expediente cursaran pruebas que, a juicio del operador judicial resultaran inocuas, ilegales o impertinentes o que sean aniquiladas por otras pruebas mejores, se deben expresar las razones que sirvan para apoyar tales conclusiones.
Asimismo, es preciso indicar que el ya artículo 12 del Código Procedimiento Civil, lleva implícito el principio de exhaustividad o globalidad de la decisión, conforme al cual el juez tiene que decidir sólo y sobre todo lo alegado y probado en autos, sin sacar elementos de convicción no aportados por las partes, ni suplir a éstas en sus argumentos o defensas, pues de lo contrario, crearía un desequilibrio procesal o lo que es igual, otorgaría ventaja a una de las partes en detrimento de la otra, vulnerando con tal actuación el derecho constitucional de igualdad ante la ley previsto en el artículo 21 de la Carta Magna y la igualdad procesal prevista en el artículo 15 del referido Código Adjetivo, y el cual expresamente dispone lo siguiente:

“Artículo 12. Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el juez debe atenerse a las normas de derecho, a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. El juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia. En la interpretación de contratos o actos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, los jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la Ley, de la verdad y de la buena fe.”

De lo anteriormente expresado, se puede concluir que el sentenciador tiene el deber de examinar toda prueba que haya sido incorporada en el expediente, por consiguiente, la inmotivación del fallo por silencio de pruebas se producirá entonces cuando el Juez en el desarrollo de su labor jurisdiccional, ignore totalmente la prueba cursante en los autos, sin atribuirle sentido o peso específico de ningún tipo y quede demostrado que dicho medio cambiaría el resultado del juicio. (Vid. Sentencia N° 1507, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el 7 de junio 2006, en el caso: Edmundo José Peña Soledad Vs. C.V.G. Ferrominera Orinoco Compañía Anónima). (Subrayado de esta Corte).

Así, examina esta Corte que la apoderada judicial de la parte querellante alegó que “de haber el iudex a quo valorado las pruebas promovidas, todas ellas legales, útiles y pertinente, no hubiere partido del falso supuesto que la condición de su representado era de Fiscal provisorio, por lo que denuncia en definitiva la subversión del proceso en primera instancia, al haberse producido en el caso un silencio de pruebas de forma absoluta”.

En ese sentido se evidencia del fallo dictado por el Juzgado a quo de fecha 13 de noviembre de 2006, expresó en el folio 215 de la pieza principal que: “(…) de las actas que conforman el expediente personal del querellante, específicamente a los folios 4 y 114 se [observó] que el recurrente ingresó al Ministerio Público en el cargo de Fiscal I con competencia en materia Penitenciaria en el Estado Anzoátegui (…) a partir del 16 de julio de 1991. Asimismo se [evidenció] en actas que durante el tiempo de servicio en el organismo recurrido el actor desempeño en forma sucesiva a los cargos de Fiscal I en la Fiscalía 12º del Estado Anzoátegui, Fiscal III en la Fiscalía 16º del Estado Carabobo, Fiscal IV en la Fiscalía 2da defensa Ambiental, Sub Director (encargado) de la Dirección de derechos Humanos, Sub-Director de la Dirección de Derechos Humanos y Director del Instituto de Estudios Superiores, todos en calidad de suplente sin el cumplimiento previo del concurso de oposición, motivo por el cual, no puede éste (sic) último solo (sic) a los funcionarios públicos de carrera, condición esta que no consta en actas ostentara el actor (…).” [Corchetes de esta Corte].

Por tanto, se constata que de la revisión de las actas que conforman el presente expediente, que los documentos que fueron consignados como instrumentos en los cuales se basó la querella funcionarial interpuesta y que luego fueron promovidas a través de la exhibición por la parte querellante y así exhibidas por la parte promovida en la oportunidad procesal para ello, fueron valoradas por el iudex a quo en la parte motiva de la sentencia en cuanto a que constató la fecha de ingreso de la parte querellante, el carácter de suplente o encargado que se desprende de tales documentales tal como lo determinó el Juzgado de instancia, por lo que si valoró las pruebas que corren en el expediente, en consecuencia, esta Alzada estima que el Juzgado a quo no incurrió en el vicio de silencio de pruebas.

Este Órgano Jurisdiccional, constata que el a quo no hace expresa mención de las Resoluciones Nº 374 y 48, sin embargo, siguiendo el criterio reiterado del Máximo Tribunal, dichas pruebas no fueron determinantes para la resolución para la querella interpuesta, toda vez que al no atribuirle sentido o peso específico de ningún tipo a tales resoluciones, igualmente queda demostrado que dicho medio no cambia el resultado del juicio.

Así pues, la obligación del Juez de analizar todos los elementos probatorios cursantes en autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, en ningún momento puede interpretarse como una obligación de apreciación en uno u otro sentido; es decir, el hecho de que el Juez le dé un sentido determinado a los medios probatorios para llegar a una conclusión tendente a la resolución final del asunto debatido, no puede ser considerado como un silencio de prueba, en la medida en que ese sentido, producto del análisis jurídico del Juez se aparte de la posición de alguna de las partes; muy por el contrario, sólo podrá hablarse de silencio de pruebas, cuando el Juez en su decisión, ignore por completo, sin atribuir sentido o peso específico de ningún tipo, a algún medio de prueba cursante en los autos y que quede demostrado que dicho medio probatorio podría afectar el resultado del juicio.

El análisis precedente, lleva indefectiblemente a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a establecer que el hecho que el Juez a quo haya dejado de hacer expresa mención de las Resoluciones Nª 374 y 48, de fecha 11 de junio de 2004 y 31 de enero de 2005 respectivamente, en el fallo proferido, no existió silencio absoluto de prueba, toda vez que estas pruebas no son un instrumento fundamental en el presente caso, que pudieran afectar el resultado del mismo, ni tal hecho evidencia una subversión del procedimiento, por lo que se rechaza dicho alegato. Así se declara.

Segundo: Del vicio de falso supuesto de hecho:

En cuanto a tal vicio alega la parte apelante que: “(…) incurrió el a quo al estimar que [el querellante] ingresó al Ministerio Público como Provisorio en el cargo de Fiscal (…) Si bien es cierto que el ingreso de [su] representado al Ministerio Público se produjo en fecha 16 de julio de 1991, conjuntamente con un nutrido grupo de profesionales del derecho quienes accedieron a la Institución del Ministerio Público para ocupar cargos como Fiscales, ello sobre la base de las Evaluaciones de Credenciales convocadas a tal objeto (…)” (Negrillas nuestras) [Corchetes de esta Corte].

Precisó que “(…) Tampoco resolvió ni emitió pronunciamiento alguno el Juzgador de Instancia sobre la obligación que la norma impuso a la Administración en este caso el Ministerio Público, el deber de someter a concurso de oposición los cargos de Fiscales en los lapsos señalados en la normativa que le es inherente. Frente a ese deber-obligación el Ministerio Público no realizó actividad alguna tendente a materializar la obligación que constitucional y legalmente le había surgido a la Institución, es decir que se mantuvo inactiva, inerte, apática (…) hacen que su titular incurra precisamente en el vicio de desviación de poder (…)”.

Continúa expresando la parte apelante que: “(…) De conformidad con lo establecido en el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente, [promovió] instrumentos públicos a los fines de demostrar la desviación de poder en la que [incurrió] el ciudadano Fiscal General de la República, en relación con las remociones de los Fiscales del Ministerio Público (…)”. [Corchetes de esta Corte]

Aduce como parte de los vicios alegados: “(…) Esta es la prueba definitiva de que la Administración incurre en vicios que afectan el orden público constitucional, al desconocer los derechos de los funcionarios que pertenecen al Ministerio Público con la confianza legítima en sus superiores de dar cumplimiento a una obligación de rango constitucional de convocar a los concursos públicos de oposición de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 286 de la Constitución de la República bolivariana de Venezuela y permanecer de manera ‘provisoria’ en sus cargos hasta el llamado al Concurso por parte de las autoridades (…)”.

Establecido lo anterior, debe precisar esta Corte lo que se entiende por el vicio de falso supuesto de hecho, para ello, se cita lo que ha establecido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Número 00211, de fecha 8 de febrero de 2006 (caso: Héctor Jerónimo Valecillos Toro, contra la Contraloría General de la República), al respecto:

“(…) A juicio de esta Sala, el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto (…)”. (Negrillas de esta Corte).

Por otra parte, la doctrina ha brindado diversas definiciones acerca del falso supuesto, aplicables todas al concepto de suposición falsa. Caracterizándose tal error como el establecimiento de un hecho mediante una prueba inexistente, falsa o inexacta; como la afirmación de un hecho falso, sin prueba que lo sustente; o la afirmación en la sentencia de un hecho concreto, sin base en prueba que sustente la afirmación en la sentencia de un hecho concreto, falso o inexistente, existiendo entre todas estas definiciones, una nota común, cual es, que se trataría de la afirmación o establecimiento de un hecho falso, por ello la doctrina ha pautado entre los requisitos de la denuncia de suposición falsa, que se señale el hecho concreto a que ella se refiere.

Ahora bien precisado lo anterior, debe esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo realizar algunas consideraciones en torno a si el iudex a quo estimó de forma correcta la calificación del recurrente, en cuanto a su carácter de fiscal provisorio y que su designación dentro del Ministerio Público fue interina, transitoria, provisional en el cargo de Fiscal y de esta manera esclarecer si goza de estabilidad relativa como lo estableció en el escrito de fundamentación y lo cual es objeto del vicio de falso supuesto de hecho.
Así pues, para analizar tal alegato, debe forzosamente analizarse el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Número 5.262 Extraordinario del 11 de septiembre de 1998, en tanto pudiera contradecir palmariamente lo dispuesto en el vigente artículo 146 del Texto Constitucional; estimando necesario esta Instancia Jurisdiccional hacer referencia en primer lugar, al contenido de tales disposiciones a los efectos de dilucidar, si efectivamente, existe una contradicción entre ambas normas y, en tal caso, desaplicar por control difuso de conformidad con lo previsto en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el mencionado artículo 100.

En ese orden, los aludidos artículos 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, prevén lo siguiente:

“Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.

Artículo 100. Los cargos de Fiscal del Ministerio Público saldrán a concurso de oposición en un plazo no mayor de un año a partir de la vigencia de esta Ley. Mientras ello ocurre, quienes estén ocupando tales posiciones continuarán en ellas. Si hubieren cumplido diez (10) años de servicios en el Ministerio Público, serán evaluados por una Comisión designada por el Fiscal General de la República. De aprobar dicha evaluación, estarán exceptuados del concurso de oposición”.

De tal forma, se colige que la norma constitucional establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera y se exceptúan de ello, los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros al servicio de la Administración Pública. Asimismo, estatuye la disposición constitucional que el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia, siendo que el ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño (Vid. TSJ/SC. Sentencia Número 660 de fecha 30 de marzo de 2006, caso: Julián Isaías Rodríguez Díaz. En igual sentido, CSCA Sentencia Número 2008-669 de fecha 30 de abril de 2008, caso: Miriam Mizrahi Salazar vs. Fiscalía General de la República Bolivariana de Venezuela).

Aunado a lo expuesto, debe indicarse que el artículo 146 constitucional prevé como requisito ineludible para el ingreso a la carrera funcionarial, su selección como consecuencia de haber resultado ganador del correspondiente concurso público, razón por la cual se debe advertir que de conformidad con la citada norma de no cumplirse aquello mal podría pretenderse la condición de funcionario de carrera.

Congruente con ello, resulta oportuno destacar la intención del Constituyente con la promulgación de la prenombrada norma, la cual se encuentra reflejada en la Exposición de Motivos, cuando expresa:

“Se establece como principio general que los cargos de la Administración Pública son de carrera, salvo los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros, así como otros tipos que indique la Ley. Este aspecto del establecimiento de la carrera administrativa, constituye un pilar necesario para poder sustentar el edificio de una Administración Pública moderna, dinámica y eficiente. La depuración de la función pública, el rescate de la imagen del Estado, requiere de un compromiso ineludible con la satisfacción de esta exigencia que la sociedad ha expresado reiteradamente.
En este mismo contexto el ingreso a la carrera administrativa será exclusivamente por concurso público que garantice la selección de los mejores, tanto en el aspecto ético como en el de la preparación técnica y profesional. Por ello dicho concurso se sujeta a los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. En adelante, no se podrá acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien este mecanismo de selección objetivo, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún carago de carrera. Sólo el concurso dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario”.

En conclusión, se estima que el Constituyente quiso establecer definitivamente un ingreso a la carrera administrativa con fundamento en las aptitudes y méritos de los aspirantes, mediante la realización del concurso de oposición para las plazas disponibles dentro de la Administración Pública, con la finalidad de organizar y consagrar una Administración eficiente y expedita al servicio de los intereses de la Nación y de los ciudadanos.

Asimismo, cabe destacar que es en razón de lo anterior que subyace el derecho a la estabilidad, tal y como lo ha dispuesto la jurisprudencia de esta Corte, concretamente, a través de su sentencia Número 2008-1126 de fecha 22 de junio de 2008, caso: Eusebio Gilaranz Sanzo vs. República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio Público, al señalarse que:

“(…) de acuerdo a lo establecido en la Exposición de Motivos de la Constitución, se establece como principio general que los cargos de la Administración Pública son de carrera, sólo excepcionalmente se excluyen ciertos cargos de la carrera administrativa.
Este principio justifica su existencia en la necesidad de que los funcionarios públicos además de dirigir su actuación a servir al Estado y al ciudadano, sean el pilar fundamental para lograr el funcionamiento de la Administración Pública de forma eficiente, eficaz, moderna y estable, de manera que los derechos y deberes de los funcionarios públicos con miras a obtener tales fines no deben ser relajados a voluntad.
Así, la carrera administrativa tiene justificación lógica y asidero jurídico, no sólo para darle protección a los funcionarios públicos a través del derecho a la estabilidad, que también está consagrado constitucionalmente sino además para garantizar por un lado, la profesionalización de los funcionarios públicos, lo cual va de la mano con la eficiencia y eficacia de la Administración Pública, en beneficio de toda la colectividad.
Luego entonces, por principio constitucional se tiene que los cargos de la Administración Pública son por regla general de carrera, siendo los cargos de libre nombramiento y remoción la excepción a dicha regla”.

Así pues, de acuerdo a las consideraciones precedentemente expuestas, se aprecia efectivamente que existe una evidente contradicción entre el contenido del artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y lo dispuesto en el artículo 146 del Texto Constitucional, a lo cual hay que añadir que la citada Ley Orgánica del Ministerio Público, es una Ley preconstitucional. Resultando que conforme a la Disposición Transitoria Única de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda norma preconstitucional que colida con el Texto Constitucional debe ser desaplicada o declarada inconstitucional, sea mediante el ejercicio del control difuso de la constitucionalidad o el control concentrado ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, respectivamente, como quedó advertido supra (Vid. TSJ/SC. Sentencia Número 1.225 del 19 de diciembre de 2000).

Aunado a ello, advierte esta Corte, que en su fallo Número 2007-1555 del 14 de agosto de 2007, dictaminó que el Estatuto de Personal del Ministerio Público (artículo 35) prevé la designación de fiscales de manera provisoria o interina para ocupar cargos recién creados, hasta que se realice el respectivo concurso, lo que pudiera denotar el derecho permanecer en el cargo hasta tanto se cumpla el requisito mencionado a los fines de proveer el mismo de titular, sin embargo, en una investigación correlacionada con la norma constitucional en referencia, se concluye que alguna consideración en ese sentido desvirtuaría el modelo funcionarial de carrera que rige en el país, ya que permitiría el reconocimiento de un derecho exclusivo de los funcionarios de carrera como lo es la estabilidad en el cargo de un empleado público que no ha adquirido dicha condición, razón por la cual debe concluirse que del mencionado dispositivo normativo, como tampoco del analizado artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público puede desprenderse el derecho a estabilidad alguna.

En este orden de ideas, el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, al desaplicar por control difuso el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, por contradecir el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, actúo conforme a derecho, en virtud de haberse establecido un régimen de estabilidad y de ingreso a la carrera administrativa diferente al establecido en el Texto Constitucional, mediante una evaluación a ser realizada por el Fiscal General de la República a todo aquel funcionario que hubiere ejercido funciones por más de diez (10) años al servicio de Ministerio Público y se encontrase en el desempeño de las mismas.

Dentro de esta perspectiva, vale destacar que este Órgano Jurisdiccional, mediante decisiones Número 2007-1555 de fecha 14 de agosto de 2007, caso: Carlos Alberto Navarro Arzolay vs. Fiscalía General de la República Bolivariana de Venezuela, y Número 2006-1797 de fecha 13 de junio de 2006, caso: José Mercedes Sirit Montilla vs. República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio Público, estableció que “(…) que cuando se ejerce un control de la constitucionalidad de un determinado cuerpo normativo de rango legal, tanto en los casos en que tal labor sea desempeñada por el órgano encargado de ejercer dicho control de manera concentrada (en nuestro país la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia), como en los casos en que el mismo sea ejercido, como manifestación del sistema difuso, por uno de los órganos que conforman el Poder Judicial, sin importar su grado y por ínfima que sea su categoría, el parámetro de control de constitucionalidad ha de ser siempre el propio Texto Constitucional, esto es, sus disposiciones expresas, así como los principios que de este se deducen, de manera que la confrontación debe realizarse entre el texto de la Ley, cuya inconstitucionalidad se sospecha, y el contenido de la Disposición Constitucional que se dice lesionada (Vid. CASAL H., Jesús María. ‘Constitución y Justicia Constitucional’. Caracas: Universidad Católica Andrés Bello, 2004, p. 164 y sig. Asimismo, HARO G., José Vicente. ‘El control difuso de la constitucionalidad en Venezuela: El estado actual de la cuestión’ /En/ Revista de Derecho Constitucional, N° 9, enero-diciembre 2004, p. 260)”.

Ante tal circunstancia, y en atención a los parámetros anteriormente establecidos, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en ejercicio del control difuso de la constitucionalidad previsto en el primer aparte del artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, confirma la desaplicación del artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Número 5.262 Extraordinario de fecha 11 de septiembre de 1998, aplicable al caso de autos ratione temporis, y así se declara.

En tal sentido, comparte esta Corte el criterio aludido en la sentencia
parcialmente transcrita, y así luego de la revisión del Oficio Número DSG-3.649 de fecha 29 de enero de 2002 y luego del Oficio DSG- 58.824, mediante el cual operó la sustitución al cargo provisorio en la misma Fiscalía Sexta del Ministerio Público de Defensa Ambiental a Nivel Nacional, que venía ejerciendo el recurrente, cursante a los folios veinticinco (25) y veintiséis (26) del expediente judicial, se verifica que el cargo que ostentaba la querellante es de carácter de suplente o provisional y por ende, la designación del querellante en ese cargo de Fiscal del Ministerio Público, fue una designación de provisorio o temporal, lo que no le confiere la cualidad de Fiscal del Ministerio Público de Carrera.

Así, advierte esta Corte que los funcionarios de carrera son aquellos que gozan principal y exclusivamente del derecho a la estabilidad en el desempeño de sus funciones, lo cual se traduce en que sólo podrán ser separados legítimamente de sus cargos por las causas establecidas expresamente en la Ley como causales de remoción. En sentido contrario, los funcionarios de libre nombramiento y remoción, tal como lo indica su condición, si bien disfrutan de los derechos que le son comunes tanto para unos como para otros, verbigracia, derechos al descanso, a las remuneraciones correspondientes, a los permisos y licencias, etc., al propio tiempo, están excluidos del régimen preferencial que solamente se reconoce para los funcionarios denominados como de carrera, vale decir a manera de ejemplo, la estabilidad en el cargo, la cual no se reconoce para los catalogados como de libre nombramiento y remoción (Vid. Sentencia Número 2006-1797 de fecha 13 de junio de 2006 de esta misma Corte, caso: José Mercedes Sirit Montilla vs. República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio Público).

De tal forma, queda claramente establecido que el funcionario de carrera, el cual lo es, dado el cumplimiento de determinados requerimientos legales y en atención a la naturaleza del cargo que ejerza, goza de plena estabilidad en el ejercicio de su labor, estabilidad que es de tal trascendencia y significación que constituye precisamente, la diferencia fundamental que los distingue del funcionario de libre nombramiento y remoción.

Ahora bien, aplicando las anteriores consideraciones al caso de autos, aprecia esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que el querellante no adquirió la condición de funcionario de carrera como Fiscal del Ministerio Público, toda vez que para ello no cumplió con el debido concurso público, único medio por el cual, en sintonía con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, podía ingresar legítimamente a la función pública y con ello adquirir, como se observó con anterioridad, su derecho a la estabilidad según el cual no podría ser removido de su cargo sino como consecuencia de la causales taxativamente establecidas en la Ley, y previo la sustanciación del debido procedimiento administrativo legalmente estatuido.

Sumado a lo anterior, por cuanto en el caso de autos el ingreso del ciudadano Sabino Montrone Di Genaro, obedeció a una designación o nombramiento que fue dictado y materializado por la sola voluntad unilateral de la autoridad jerárquica con competencia para ello (ciudadano Julián Isaías Rodríguez Díaz, entonces Fiscal General de la República), sin que se haya cumplido con los requisitos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes, para considerar que se ha ingresado a un cargo público con estatus de funcionario de carrera y, por tanto, titular del derecho a la estabilidad respectiva, lo cual -se insiste- no constituye un medio legítimo de ingreso a la carrera de Fiscal del Ministerio Público, de ello resulta forzoso para esta Corte declarar que el fallo proferido por el a quo se encuentra ajustado a derecho toda vez que al carecer la querellante de la condición de funcionario de carrera, ésta podía ser libremente removido de su cargo, comportando tal circunstancia su retiro definitivo de la Administración Pública, en razón de ello, no se violentó el principio legalidad ni desviación de poder por parte del órgano administrativo. Por lo antes dicho, tampoco se incurrió en el vicio que afectó el orden público constitucional, ya que como se expresara el recurrente no es Fiscal de carrera y por tanto pudo ser removido de su cargo en cualquier momento como bien lo indicara el Oficio donde se le notificó su sustitución y así se declara.

Tercero: Error grave de interpretación de la Ley:

En cuanto al presente vicio de error grave de interpretación de la Ley, según alegó el recurrente apelante fundamentó: “(…) en perjuicio de los derechos que tiene el ciudadano, superponiendo los intereses del Fiscal General de la República por encima de los derechos del administrado, violentando de [esa] forma, la interpretación lógica y sistemática de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del sentido que tiene el establecimiento de la carrera para los funcionarios público, especialmente cuando el a quo [afirmó]: ‘que al no ser funcionario de carrera fiscal, por no haber ingresado cumpliendo los requisitos de ley, no es acreedor de derechos consagrados para los fiscales de carrera (…)”.

Con respecto a este vicio, debemos hacer énfasis al criterio establecido por el Tribunal Supremo de Justicia de manera reiterada, referente a lo que debe entenderse como errónea interpretación de una norma jurídica. Así lo estableció la Sala Político Administrativa en sentencia Nº 4518, de fecha 22 de junio de 2005, al señalar lo siguiente:

“(…) Así delimitada la litis pasa esta Sala a decidir, a cuyo efecto debe pronunciarse en primer orden en torno al vicio de errónea interpretación de la Ley, entendido en el ámbito contencioso administrativo como el error de derecho, y verificado según el concepto jurisprudencial cuando el Juez, aún reconociendo la existencia y validez de una norma apropiada al caso, yerra al interpretarla en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no se le da su verdadero sentido, haciéndose derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido. Sin embargo, vista la relación directa que implica el análisis para resolver la denuncia en cuestión con la resolución de todo el asunto controvertido, se debe antes conocer y decidir la materia de fondo debatida, dilucidando así la legalidad del acto impugnado, luego de lo cual podrá la Sala juzgar sobre la procedencia o improcedencia del aludido vicio(…)”.

Así las cosas, este Órgano Jurisdiccional luego de haber realizado una revisión íntegra al contenido de la sentencia dictada en fecha 13 de noviembre de 2006, dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital y lo anteriormente relatado cuando se trató el vicio de falso supuesto de hecho, constata que ésta se encuentra ajustada a derecho, pues el Juzgador de instancia decidió dentro de los parámetros constitucionales y legales, así como también, con base en los alegatos y defensas opuestas por las partes, y con fundamento a las actas y documentos que constan en los autos, por lo que dicho fallo no adolece de vicio alguno, ni tampoco vulnera normas de orden público ni contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sobre el sentido y aplicación que debe darse a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental; en consecuencia, esta Corte, debe desechar tal denuncia del vicio grave de errónea interpretación de la Ley, pues, ya se estableció el alcance del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desaplicó en artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y así se decide.

Cuarto: Vicio de incongruencia negativa:

Como último vicio alegado en el escrito de fundamentación de la apelación, tenemos: “(…) El Juez a quo [incurrió] en el vicio de incongruencia negativa al resolver sin emitir pronunciamiento alguno sobre las cargas de la Administración trasladadas de forma inconstitucional al administrado (…)”. (Negrillas de esta Corte) [Corchetes de esta Corte].

Así las cosas, habiendo sido alegado en los enunciados términos, el vicio de incongruencia, debe precisarse que el mismo consiste en la alteración o modificación, por el Juez que conozca del asunto, del problema judicial debatido, ya sea porque no resuelva sólo sobre lo alegado, o bien porque no decida sobre todo lo alegado, diferenciándose así lo que doctrinaria y jurisprudencialmente se ha entendido como incongruencia positiva y negativa. Este defecto incide en uno de los requisitos de fondo que debe cumplir toda sentencia cual es la adecuación, correlación y armonía entre las peticiones de tutela de las partes intervinientes y lo decidido en el fallo, atendiendo siempre al principio de exhaustividad, conforme al cual la decisión debe recaer sobre todas las pretensiones de las partes.

El principio de congruencia, en el derecho venezolano, está vinculado con el conflicto debatido entre las partes del cual surgen dos reglas: a) decidir sólo sobre lo alegado y b) decidir sobre todo lo alegado, pues el juez está en la obligación de decidir conforme a lo alegado y probado en autos, obligación que establece el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil. Así, la doctrina ha establecido, que el vicio de incongruencia se manifiesta de dos formas: la primera cuando el Juez emite su decisión más allá de los límites de la litis planteada sometida a su estimación, conocida como incongruencia positiva; y, la segunda, se presenta al omitir el Juez el debido pronunciamiento sobre uno alegatos expuestos entendida como incongruencia negativa. Esta última consideración conduce a establecer la obligación que tiene el Juez de decidir sobre todos y cada uno de los alegatos formulados por las partes.

En este sentido, el vicio de incongruencia negativa previsto en el artículo 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, contiene implícito el principio de exhaustividad del fallo, cuyo origen normativo se encuentra consagrado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, el cual le impone al Juez la obligación de emitir una decisión de manera positiva y precisa, sin sobreentendidos, sin dejar cuestiones pendientes, sin incertidumbre ni ambigüedades congruentes con las pretensiones y defensas opuestas. Sobre el vicio de incongruencia negativa señaló la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 01342 de fecha 31 de julio de 2007, lo siguiente:

“(...)En cuanto a la congruencia, dispone el segundo precepto del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil que la decisión debe dictarse con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas. Luego, cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes, se produce el vicio de incongruencia, el cual se manifiesta cuando el juez con su decisión modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Precisamente ante el segundo supuesto citado, se estará en presencia de una incongruencia negativa, visto que el fallo omite el debido pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones procesales de las partes en la controversia judicial (...)”. (Destacado de la Sala).

En tal sentido, es conveniente resaltar que la sentencia no sólo debe contener decisión expresa, positiva y precisa (artículo 243 ordinal 3 del Código de Procedimiento Civil), sino que estos elementos deben estar referidos directamente a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, es decir, al thema decidendum. Ello significa que, el Juez está constreñido a decidir sobre las cuestiones que las partes le hayan propuesto, en virtud de que dichos alegatos fijan los límites de la relación procesal y, por ende, el Juez deberá circunscribir su análisis a los argumentos esbozados como fundamento de la pretensión del demandante, y a aquellos alegatos esgrimidos como contestación a dicha pretensión (principio de congruencia) salvo que se trate de un caso de eminente orden público. Por otra parte, esa decisión ha de ser en términos que revelen claramente, el pensamiento del sentenciador en lo dispositivo, el cual no puede ser implícito o tácito, ni contener expresiones vagas u oscuras, ni requerir de inferencias, interpretaciones o raciocinios para saber que fue lo decidido.

Igualmente, debe advertir esta Corte que la congruencia, constituye una de las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrada en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de que éste no se satisface única y exclusivamente accediendo a la jurisdicción y obteniendo una resolución motivada y fundada en derecho, sino que además es necesario, que dicha resolución atienda sustancialmente al objeto de las pretensiones formuladas y probadas por las partes, de forma que ésta ofrezca una respuesta coherente de todo lo que ha sido planteado en el proceso.

Ello así, corresponde a esta Alzada verificar si el a quo incurrió en el vicio analizado, ya que –a decir de la parte apelante- el Juez Superior omitió todo pronunciamiento sobre “las cargas de la Administración trasladada de forma inconstitucional al administrado”, en torno al alegato del querellado cuando aduce que actuó ajustado a derecho sustituyéndolo en el cargo de Fiscal Provisorio hasta nuevas instrucciones del Máximo representante de la Fiscalía General de la República, y al respecto observa:

El iudex a quo en la parte motiva de la sentencia recurrida expresamente estableció lo siguiente: “(…) Asimismo se evidencia en actas que durante su tiempo de servicio en el organismo recurrido el actor desempeñó en forma sucesiva los cargos de (…) todos, en calidad de suplente sin el cumplimiento previo del concurso de oposición, motivo por el cual, no puede éste afirmar que la Administración, al sustituirlo del cargo ostentado, le conculcó el derecho constitucional a la estabilidad, por amparar éste último solo a los funcionarios públicos de carrera, condición esta que no consta en actas ostentara el actor (…)”.

Con relación a los cargos desempeñados con carácter de interino, provisorio o encargado en el Ministerio Público, el Tribunal a quo, afianzó su decisión en el fallo proferido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 14 de diciembre de 2001, caso: Nuria Esperanza Villasmil Vs. Fiscal General de la República, para decidir: “(…) Así pues, demostrado como ha sido que el querellante desempeñó el cargo de Fiscal Suplente Especial en el Ministerio Público, esta situación se subsume -dado el carácter provisional de la prestación de servicio del actor- dentro del criterio jurisprudencial in comento, motivo por el cual, en aplicación del mismo podía el Fiscal General de la República proceder a su sustitución, sin que dicha actuación comportare vicios ni la violación de los derechos constitucionales denunciados en el escrito del recurso, demostrado como ha sido que el querellante no tenía estabilidad en su cargo. Así se decide (…)”.

En cuanto a la vía de hecho administrativa alegada por la parte actora declaró: “(…) Ahora bien, siendo que en el presente caso no se evidencia la realización de concurso de oposición por parte del querellante para su ingreso a la carrera, ni que la Administración o cualquier órgano jurisdiccional haya reconocido tal condición, el organismo querellado estaba plenamente facultado para remover y sustituir en el mismo acto al querellante del cargo que ostentaba, sin tener la obligación de realizar las gestiones reubicatorias a las cuales hizo alusión en el libelo, toda vez que las mismas solo serían procedentes si se hubiere demostrado la condición de funcionario de carrera, y siendo que no fue demostrada tal condición, debe forzosamente desestimarse la denuncia que formula el actor, referida a la existencia de unas supuestas vías de hecho por medio de las cuales fue separado de su cargo. Así se decide (…)”.

Ahora bien, analizado el caso de autos esta Alzada constató que en la recurrida se fijó el contradictorio entre el Ministerio Público y la querellante al detallarse los alegatos de las partes y al emitir pronunciamiento referente al ingreso a la carrera Fiscal del Ministerio Público, carácter de interino o provisorio, la estabilidad del cargo discutido, la no exigencia de la apertura de concurso para estos cargos provisorios, y la desaplicación del artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público por cuanto el dispositivo en comento colide con el precepto contenido en el artículo 146 del Texto constitucional.

Por último consta en el folio 15 del fallo referido, que se pronunció declarando improcedente la supuesta violación al recurrente del derecho de seguridad jurídica, por determinar que el querellado no omitió sacar a concurso el cargo que desempeñaba, acreditado como fue en actas del expediente que el querellante, en su condición de interino y/o provisional no gozaba de estabilidad en el cargo, y podía ser removido en cualquier momento de ese organismo sin cumplir para ello procedimiento alguno que avalase tal actuación.

Así pues, decidido lo anterior y por declarar sin lugar la querella funcionarial interpuesta, consideró infructuoso pronunciarse con respecto a la solicitud de amparo cautelar, por desestimar en su totalidad las pretensiones principales, por lo se evidencia que el iudex a quo no incurrió en el vicio de incongruencia negativa, en virtud de que realizó pronunciamiento expreso sobre todas las pretensiones alegada por la parte querellante y de la pretensión opuesta por la parte querellada. Así se decide.
Como consecuencia de los señalamientos antes expuestos, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara SIN LUGAR el recurso ordinario de apelación ejercido por la abogada Claudia Mujica, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Sabino Montrone Di Gennaro. En tal sentido, CONFIRMA la sentencia de fecha 13 de noviembre de 2006, dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró sin lugar la querella interpuesta contra el Ministerio Público y así se decide.

Por último, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en virtud de la desaplicación por control difuso del artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 336.10 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 5.16 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, acuerda remitir a la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, copia certificada de la presente decisión, con el fin de someter el criterio de control de la constitucionalidad asentado en la motiva de este fallo a la revisión correspondiente, todo en obsequio de la seguridad jurídica y de la coherencia que debe caracterizar al ordenamiento jurídico en su conjunto (Vid. TSJ/SC de fecha 19 de octubre de 2000, caso: Ascender Contreras Uzcátegui).

VI
DECISIÓN

Por las consideraciones anteriores, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y, por autoridad de la Ley, declara:

1.- SU COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido por la abogada Claudia Mujica, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Sabino Montrone Di Gennaro contra la sentencia de fecha 13 de noviembre de 2006, dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital la cual declaró la querella funcionarial interpuesta;

2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto;

3.- SE CONFIRMA la sentencia emanada del Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Administrativo de fecha 13 de noviembre de 2006, en los términos expuestos en la motiva del presente fallo;

4.- En virtud de la desaplicación por control difuso del artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, ACUERDA remitir a la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, copia certificada de la presente decisión, con el fin de someter el criterio de control de la constitucionalidad asentado en la motiva de este fallo a la revisión correspondiente.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase con lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, al primer (1º) día del mes de octubre de dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

PATRICIA KUZNIAR DEMIANIUK

Exp. Nº AP42-R-2007-000280
ERG/018

En fecha _____________ (_____) de __________de dos mil ocho (2008), siendo la (s) ________ de la ________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Número 2008-____________.
La Secretaria,