TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Expediente N° AP42-R-2006-001456
El 10 de julio de 2006 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio N° 1070-06 de fecha 28 de junio de ese mismo año, emanado del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por la abogada Marisela Cisneros Añez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 19.655, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano DEYVIS ELÍAS SALAZAR SANDOVAL, portador de la cédula de identidad N° 6.459.950, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO CUERPO DE BOMBEROS DEL ESTADO MIRANDA.
Tal remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 4 de abril de 2006, por los abogados Eduardo Herrera y Milagros Belisario, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 93.737 y 49.645, en su carácter de apoderados judiciales de la parte recurrida, contra la sentencia de fecha 23 de marzo de ese mismo año, dictada por el referido Juzgado mediante la cual declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta.
Previa distribución de la causa, en fecha 19 de julio de 2006 se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, por auto de la misma fecha, se designó ponente al Juez Alejandro Soto Villasmil, dándose inicio a la relación de la causa cuya duración fue de quince (15) días de despacho más un (1) día continuo que se le concede como término de distancia, de conformidad con lo establecido en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 6 de noviembre de 2006 fue designado el ciudadano EMILIO RAMOS GONZÁLEZ como Juez de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrado este Órgano Jurisdiccional de la siguiente manera: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Presidente; ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Vicepresidente y, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Juez.
El 5 de diciembre de 2006, la apoderada judicial de la parte actora solicitó a esta Corte el abocamiento en la presente causa.
El 16 de enero de 2007, vista la diligencia presentada por la parte actora, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encuentra, y ordenó notificar al ciudadano Procurador del Estado Miranda y al ciudadano Director Presidente del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda, en el entendido que una vez que conste en autos la última de las notificaciones ordenadas, se iniciará el lapso de ocho (8) días hábiles a que se refiere el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República en concordancia con el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización y Transferencia de Competencias del Poder Público, vencidos los cuales comenzaría a transcurrir los diez (10) días de despacho previstos en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil más los tres (3) días de despacho a que se refiere el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, a cuyo vencimiento quedaría reanudada la causa para todas las actuaciones legales a que hubiera lugar. Asimismo, se ratificó la ponencia al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL.
En esa misma fecha, se libraron los oficios Nros. CSCA-2007-0248 y CSCA-2007-0249, respectivamente, dirigidos al Procurador del Estado Miranda y al ciudadano Director Presidente del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda.
El 12 de febrero de 2007, el Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo agregó a los autos el oficio firmado y sellado por la ciudadana Bella Manrique, portadora de la cédula de identidad Nro. 10.278.025, el 9 de ese mismo mes y año, en la Procuraduría General del Estado Miranda.
El 9 de marzo de 2007, el Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo agregó a los autos el oficio firmado y sellado por la ciudadana Aida González, en su carácter de recepcionista de la Comandancia General de Bomberos del Estado Miranda, el día 2 de ese mismo mes y año.
El 5 de junio de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por el ciudadano Deyvis Elías Salazar, ya identificado en autos, mediante la cual consignó instrumento poder conferido por su persona al abogado José Antonio Márquez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 65.590.
El 8 de octubre de 2007, el apoderado judicial de la parte actora solicitó se fije la oportunidad para la celebración del acto de informes orales, solicitud ésta que fue ratificada en fecha 3 de marzo de 2008.
El 25 de marzo de 2008, el apoderado judicial de la parte actora solicitó se declare el desistimiento en la presente causa.
El 27 de junio de 2008, esta Corte ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despachos transcurridos desde el día 19 de julio de 2006, exclusive, fecha en la cual se dio cuenta del recibo del expediente en esta Corte, hasta el día nueve 9 de mayo de 2007, inclusive, fecha en la cual concluyó la relación de la causa, inclusive, dejándose constancia de los días que hayan transcurridos como término de distancia, y pasar el expediente al ciudadano Juez ponente, a los fines de que la Corte dicte la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, la Secretaria Accidental de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo certificó lo siguiente:
“[…] que desde el día diecinueve (19) de julio de dos mil seis (2006) exclusive, hasta el veinte (20) de julio de dos mil seis (2006), inclusive, transcurrió un (01) día continuo correspondiente al día 20 de julio de dos mil seis (2006), relativo al término de la distancia.
Asimismo, se deja constancia: Que desde el día veinticinco (25) de julio de dos mil seis (2006), hasta el dos (02) de agosto de dos mil seis (2006), ambos inclusive, transcurrieron cinco (05) días correspondientes a la fundamentación a la apelación, que el día nueve (09) de marzo de dos mil siete (2007), se consignó la última de las notificaciones ordenadas, que desde el día doce (12) de marzo de dos mil siete (2007), hasta el día veintiuno (21) de marzo de dos mil siete (2007) transcurrieron los ocho (08) días hábiles del auto dictado de fecha dieciséis (16) de enero de dos mil siete (2007), que desde el día veintidós (22) de marzo de dos mil siete (2007), hasta el día diecisiete (17) de abril de dos mil siete (2007), ambos inclusive, transcurrieron los diez (10) más los tres (03) días de despacho concedidos en el referido auto, que desde el día dieciocho (18) de abril de dos mil siete (2007), hasta el día nueve (09) de mayo de dos mil siete (2007), ambos inclusive, transcurrieron los diez (10) días restantes relativos al lapso de fundamentación a la apelación”.

El 8 de julio de 2008, se pasó el expediente al ciudadano Juez ponente.
Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Mediante escrito presentado en fecha 2 de agosto de 2005, la abogada Marisela Cisneros Añez, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano Deyvis Elias Salazar Sandoval, ambos identificados en autos, presentó recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Que su representado se desempeñó como Sargento Ayudante (B) en el Instituto autónomo del Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda.
Que el 15 de marzo de 2005 “[…] fu[e] iniciada una averiguación administrativa en su contra, a raíz de la presunta comisión de faltas contempladas en el artículo 86, numeral 6, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ‘falta de probidad… conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la administración pública’ en concordancia con el artículo 89 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotropicas”.
Manifestó que su mandante “[…] no fue objeto de un procedimiento disciplinario sujeto a la Ley del Estatuto de la Función Pública, que le permitiera defenderse antes de su destitución, es decir, oportunamente”.
Realizó las siguientes denuncias:
“1.- Los cargos que se imputan a [su] representado, y las actas que componen el expediente fueron conocidos por él, después de haber sido destituido, y no porque se le hayan formulado cargos, tal como lo establece el contenido del artículo 89 numeral 4, circunstancia que invoc[ó] como violación del debido proceso en contra del recurrente.
2.- En consecuencia, el funcionario no tuvo los lapsos legales para presentar su escrito de descargo, de acuerdo al citado artículo 89 numeral 4, lo cual vulnera no solo el derecho al debido proceso, sino el derecho a la defensa, a poder hacer uso de los lapsos legales para promover las pruebas que considerare convenientes en su favor.
3.- El acto administrativo que se recurre, carece de motivación o resumen de los hechos, toda vez, que de su contenido se conocen las normas aplicadas para decidir la destitución, pero se desconoce total y absolutamente el modo, tiempo y lugar en que presuntamente se incurrió en la falta que da lugar a la injusta destitución, lo cual se traduce en otra causa de nulidad absoluta del acto recurrido, e invoc[ó] a favor de [su] representado.
4.- Si bien es cierto que el acto administrativo recurrido expresa los fundamentos legales en los que se basa, también es cierto que, el querellado, aplica el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que contiene una serie de supuestos de hecho. En el caso que nos ocupa, se trascriben los siguientes supuestos de hecho: falta de probidad conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la administración publica [sic].
Esta circunstancia coloca al recurrente en una situación de indefensión ya que se desconoce cuál de esos supuestos se le aplica y cuáles deben ser desvirtuadas de tiempo, modo y lugar incurrió en cada uno de esos supuestos de hecho; lo cual invoc[ó] como otra causal de nulidad del acto recurrido
5.- En cuanto a la norma de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, invocada en el citado acto administrativo de destitución, ésta contempla un supuesto de hecho que exige o prevé, que deben ser señalados concretamente los términos de tiempo, modo y lugar en que presuntamente el funcionario incurrió en la falta. No se constata en el acto que se recurre, cuando, como y donde presuntamente incurrió el recurrente en la falta que se le imputa, lo que hace nulo el acto recurrido, ya que le impiden al funcionario defenderse o desvirtuar tales actuaciones en virtud de su imprecisión. El instructor (oficina de personal) ha debido demostrar con exactitud que el funcionario recurrente consumía sustancias estupefacientes o Psicotrópicas, y se encontraba bajo sus efectos, estando de servicio, (y plasmarlo en el acto administrativo de destitución) y esto no se hizo, lo que hace nulo el acto administrativo, además de lesionar de manera flagrante los derechos del recurrente, tales como el debido proceso, la defensa, buena reputación e imagen, además del derecho a su trabajo, a llevar una vida digna y a su jubilación todos previstos en la Constitución Nacional.
6.- En las actas que componen el expediente, corre inserto un documento de fecha 31 de enero de enero de 2005, donde por un examen practicado por el Instituto de Medicina Experimental de la Universidad Central de Venezuela, se desprende que (presuntamente), al practicarse el examen al recurrente, éste arrojó un resultado positivo y es por lo que se ordena la apertura de averiguación administrativa. Es el caso que, ese Instituto de Medicina, no es el organismo oficial llamado a determinar cuando una persona ha consumido sustancias estupefacientes o Psicotrópicas, y mucho menos para que de acuerdo a su resultado se destituya un funcionario con 20 años de servicio como es el caso del funcionario Deyvis Salazar.
7.- De acuerdo con el artículo 49 de la Constitución Nacional, cuando hay violación del debido proceso como es el caso que nos ocupa, las pruebas que se hayan recopilado son nulas, circunstancia que invoc[ó] a favor de [su] representado.
8.- El recurrente no tuvo la ocasión de promover pruebas en su favor, toda vez que no fue objeto de un procedimiento ajustado a la ley. No consta en el expediente que al recurrente se le hayan notificado los cargos formalmente, y no consta que se haya dado apertura al lapso probatorio establecido por el citado artículo 89 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
9.- Solo existen tres citaciones, dadas al recurrente donde solo se le requiere para rendir testimonio sobre una averiguación iniciada por la División de Recursos Humanos, pero no consta en ninguna parte que se le haya dado acceso a ese expediente, ni que se le hayan formulado cargos, ni que se le hayan conferido los lapsos de prueba, tal y como lo establece muy claramente la Ley del Estatuto de la Función Pública, en los ya citados artículos.
10.- El acto recurrido, indica en su contenido, que la decisión de destituir al recurrente se hace de acuerdo a una resolución Numero [sic] 008-2005, de la cual, el funcionario, desconoce total y absolutamente su contenido y fecha, así como el órgano que la emite, lo que evidencia otra violación a los derechos del funcionario, toda vez, que dicha resolución ha debido ser transcrita íntegramente en el acto administrativo, a los efectos de preservar los derechos del funcionario a conocer por que se le destituye y sobre cuales vías y fundamentos se funda su egreso. Esto se encuentra en clara contravención con lo establecido en los artículos 18 y 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
11.- El acto administrativo recurrido no cumple con loestablecido en la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública, cuando el artículo 89 numeral 8, obliga al instructor o querellado, en esta [sic] caso Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda, a notificar el acto, e indicarle el recurso jurisdiccional que procediere contra dicho acto, el tribunal por ante el cual podrá interponerlo y el término para su presentación, ilegalidad que invoc[ó] a favor de [su] representado, y a los efectos de que sea declarado nulo el acto recurrido”.

Por las razones expuestas, solicitó sea declarada la nulidad del acto administrativo de destitución sin numero de fecha 3 de mayo de 2005 y se restituya al ciudadano Deyvis Elias Salazar Sandoval, al cargo de Sargento Ayudante (B) del cual fue ilegalmente retirado, “con la cancelación de los sueldos dejados de percibir, así como todos los beneficios socio económicos que de haber estado activo el recurrente hubiera disfrutado”.

II
DEL FALLO APELADO

El 23 de marzo de 2006, el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
“[…] con respecto a la denuncia de violación al derecho a la defensa y el debido proceso sustentado en el hecho, de que no fue objeto de un procedimiento disciplinario sujeto a la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el que se le permitiera defenderse oportunamente, no conoció de los cargos que se le imputan y las actas que conforman su expediente disciplinario hasta despúes de haber sido destituido, razón por la cual no pudo presentar su escrito de descargo; al realizar una revisión exhaustiva de las actas que conforman el expediente administrativo del ciudadano DEYVIS ELIAS SALAZAR SANDOVAL, se evidencia en los Oficios Nros. DAI-008, DAI-012 y DAI-013, cursantes a los folios 11, 13 y 15, la existencia de una firma ilegible con hora y fecha, precisamente por ser la misma ilegible se crea la incertidumbre para es[a] Juzgadora, de que si en realidad fue efectivamente notificado el querellante de los actos que indica la administración, circunstancia que repercute en ,los efectos de las mismas, aunado a esto, lo acontecido con la notificación del acto de cargos cursante a los folios 25 y 26 del expediente administrativo, en el cual los apartes dispuestos específicamente para llenar de forma clara y legible por parte del procesado se encuentran completamente en blanco, hace presumir que no se practico la notificación debida, además existe dentro del expediente disciplinario una total carencia de la formalidad esencial prevista en el artículo 89, numeral tercero de la Ley del Estatuto de la función Pública , es decir, ausencia de constancia de las notificaciones practicadas, en base a este análisis, debe forzosamente es[a] Juzgadora concluir que se materializó la violación al el [sic] derecho a la defensa y el debido proceso, razón por la cual debe declararse nulo el acto administrativo impugnado. ASI SE DECIDE.-
Al haber prosperado la denuncia por violación al debido proceso y derecho a la defensa, que trajo como consecuencia la declaratoria de nulidad del acto administrativo impugnado, se hace inoficioso resolver los otros alegatos esgrimidos por la parte actora. ASI SE DECIDE.-
Ahora bien, como consecuencia de esta declaratoria de nulidad, la Administración debe asumir los efectos de la nulidad del acto ilegal, en este sentido se ordena la reincorporación del ciudadano DEYVIS ELIAS SALAZAR SANDOVAL, al cargo que desempeñaba, o a uno de igual o superior jerarquía desde la fecha del ilegal retiro hasta el momento de su efectiva reincorporación al cargo, los cuales serán cancelados de manera integral, esto es con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo del cargo asignado, dicho cálculo deberá ser realizado mediante experticia complementaria al presente fallo.ASI SE DECIDE.-
Sobre la solicitud del recurrente del pago de los beneficios socio económicos dejados de percibir de haber estado activo el mismo, es[e] Tribunal niega la misma por cuanto no se especificó cuáles son esos beneficios socio económicos que hubiere disfrutado de haber estado activo. ASI SE DECIDE”.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

- De la Competencia

Previo a cualquier pronunciamiento relativo a la apelación intentada por la parte querellada, esta Corte considera necesario hacer referencia a su competencia para conocer del presente asunto y, al efecto el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra la competencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo para conocer de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo Regionales en materia de función pública y, por cuanto el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 de fecha 10 de diciembre de 2003, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia y publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004; establece que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”; en consecuencia, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se declara competente para conocer y decidir la presente causa. Así de decide.

- Del desistimiento de la apelación
Previamente, observa esta Corte que en fecha 4 de abril de 2006, los abogados Eduardo Herrrera y Milagros Belisario, ambos identificados en autos, en su carácter de apoderados judiciales del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda, apelaron de la decisión dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 23 de marzo de 2006, la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Deyvis Elias Salazar Sandoval, y ordenó su reincorporación al cargo que desempeñaba o a otro de igual o superior jerarquía. Asimismo, condenó al pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta el momento de su efectiva reincorporación, los cuales serían cancelados de manera integral.
Ahora bien, una vez ejercido el recurso de apelación, corresponde a este Órgano Jurisdiccional -previa revisión del fallo apelado- constatar el cumplimiento de la obligación que al efecto tiene el apelante de presentar un escrito contentivo de las razones de hecho y de derecho en que fundamenta el recurso de apelación interpuesto. La presentación del referido escrito debe hacerse dentro del término comprendido entre el día siguiente a aquél en que se inicia la relación de la causa -en virtud de la apelación- hasta el décimo quinto (15°) día de despacho siguiente, cuando finaliza dicha relación.
Siendo así, este Órgano Jurisdiccional debe igualmente observar la consecuencia jurídica prevista en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, que dispone:

“Las apelaciones que deban tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia seguirán los siguientes procedimientos: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte dé contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante se considerará como desistimiento de la acción, y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte”. (Negrillas de esta Corte).

Como se desprende de la citada norma, si el apelante no consigna el respectivo escrito dentro del lapso previsto, corresponde a esta Corte aplicar la consecuencia jurídica contenida en el artículo bajo análisis, la cual es declarar de oficio el desistimiento de la apelación.
Conforme a lo anterior, esta Alzada observa que consta al folio doscientos veintiuno (221) del expediente el cómputo realizado por la Secretaria de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, donde certificó lo siguiente:
Que “(…) desde el día diecinueve (19) de julio de dos mil seis (2006) exclusive, hasta el veinte (20) de julio de dos mil seis (2006), inclusive, transcurrió un (01) día continuo correspondiente al día 20 de julio de dos mil seis (2006), relativo al término de la distancia.
Asimismo, se deja constancia: Que desde el día veinticinco (25) de julio de dos mil seis (2006), hasta el dos (02) de agosto de dos mil seis (2006), ambos inclusive, transcurrieron cinco (05) días correspondientes a la fundamentación a la apelación, que el día nueve (09) de marzo de dos mil siete (2007), se consignó la última de las notificaciones ordenadas, que desde el día doce (12) de marzo de dos mil siete (2007), hasta el día veintiuno (21) de marzo de dos mil siete (2007) transcurrieron los ocho (08) días hábiles del auto dictado de fecha dieciséis (16) de enero de dos mil siete (2007), que desde el día veintidós (22) de marzo de dos mil siete (2007), hasta el día diecisiete (17) de abril de dos mil siete (2007), ambos inclusive, transcurrieron los diez (10) más los tres (03) días de despacho concedidos en el referido auto, que desde el día dieciocho (18) de abril de dos mil siete (2007), hasta el día nueve (09) de mayo de dos mil siete (2007), ambos inclusive, transcurrieron los diez (10) días restantes relativos al lapso de fundamentación a la apelación”.

Del cómputo antes señalado se evidenció que una vez debidamente notificadas las partes del abocamiento de esta Corte y reanudada la causa en el estado en que se encontraba, se concedió el lapso correspondiente para que la parte apelante consignara escrito contentivo de las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamenta su apelación, transcurriendo dicho lapso sin que la parte apelante hiciera uso de tal derecho, razón por la cual resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el supra mencionado aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Aunado a lo anterior, esta Corte no debe dejar de observar el criterio asumido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1542 de fecha 11 de junio de 2003, en virtud del cual es obligación de todos los Tribunales de la jurisdicción contencioso administrativa, entre ellos este Órgano Jurisdiccional, que en los casos donde opere la consecuencia jurídica prevista en el artículo 162 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia (actual aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela), se debe examinar de oficio y de forma motiva, de conformidad con lo establecido en el artículo 87 eiusdem (actual aparte 17 del artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela), el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola norma de orden público, y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Constitucional (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 1542 de fecha 11 de junio de 2003, caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas).
En aplicación del criterio referido, observa esta Alzada que no se desprende del texto del fallo apelado que el a quo haya dejado de apreciar la existencia de alguna norma de orden público y por la otra parte, tampoco se observa que sobre la resolución del asunto exista algún fallo vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que deba aplicarse.
Ello así, por cuanto se desprende de autos y del cómputo supra referido efectuado por la Secretaría de esta Corte, que la parte apelante no presentó el escrito de fundamentación dentro del lapso establecido en la referida Ley, por tanto, es forzoso para esta Corte declarar desistido el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara.
No obstante, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en decisión publicada bajo el N° 2006-00173, de fecha 14 de febrero de 2006, estableció que:
“(…) en casos posteriores en los que corresponda desplegar su actividad jurisdiccional en virtud de un recurso de apelación interpuesto por los representantes de los intereses patrimoniales de la República contra la sentencias de primera instancia que resulta contraria a su posición en el proceso, y en caso de verificarse la falta de fundamentación del recurso interpuesto, procederá a declarar el desistimiento del mismo, de conformidad con lo establecido en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. No obstante, con posterioridad a tal declaratoria, en estos casos, procederá a cumplir con su obligación de revisar el fallo apelado, con el propósito de verificar la juridicidad de la solución dada al fondo de la cuestión debatida, en atención a lo establecido en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Así se declara.
No obstante la declaración que antecede, considera oportuno esta Corte destacar que la aplicación de la doctrina sentada en el presente fallo no debe ser entendida como mecanismo que conlleve a los representantes en juicio de los intereses patrimoniales de la República a desatender las obligaciones que le impone el régimen procesal vigente, sino que, por el contrario, tales obligaciones deben ser atendidas en todo momento con el propósito de cumplir con los fines primordiales de defensa de los intereses generales de los cuales resulta tutor el Estado, resultando por ello imputable a los funcionarios encargados de ejercer la defensa de tales intereses, los perjuicios que puedan sobrevenir como efecto de la poca diligencia por ellos desplegada en la atención y cumplimiento de los lapsos o actuaciones que, como parte de un proceso judicial, le corresponda realizar (…)”. (Negrillas de esta Corte).

En atención a lo expuesto, aprecia esta Corte que en el caso de autos la parte querellada se encuentra representada por un ente descentralizado de la Administración Pública Estadal, específicamente por el Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda, contra el cual fue declarado parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Deyvis Elías Salazar Sandoval, lo cual conlleva a este Órgano Jurisdiccional a determinar si, la prerrogativa procesal contenida en el artículo 70 del aludido Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República que establece la consulta obligatoria de toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, resulta aplicable, al caso sub iudice.
En ese sentido, el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, consagra que:
“Los Estados tendrán, los mismos privilegios prerrogativas fiscales y procesales de que goza la República”.

Aunado a ello, el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Administración Pública expresamente establece que “Los institutos autónomos gozarán de los privilegios y prerrogativas que la ley nacional acuerde a la República, los estados, los distritos metropolitanos o los municipios”.
De manera que el artículo 70 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República resulta aplicable a los Institutos Autónomos de carácter Estadal, razón por la cual este Órgano Jurisdiccional pasa de seguidas a revisar la sentencia dictada en fecha 23 de marzo de 2006 por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, con el propósito de dar cumplimiento a la consulta de ley establecida en el mencionado artículo, y así se declara.

- DE LA CONSULTA DE LEY
Declarado lo anterior, esta Corte a los fines de revisar el mencionado fallo, observa lo siguiente:
En el caso bajo análisis, el objeto del presente recurso contencioso administrativo funcionarial lo constituye la solicitud de nulidad del acto administrativo sin número, de fecha 3 de mayo de 2005, mediante el cual fue destituido el ciudadano Deyvis Elias Salazar Sandoval, del cargo de Sargento Ayudante (B) que ocupaba en el Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda.
En ese sentido, el recurrente denunció la violación del derecho al debido proceso y al derecho a la defensa, contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dado que –a su decir- el mismo fue destituido sin agotar el procedimiento consagrado en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Precisó que no se cumplieron los lapsos legales para presentar su escrito de descargo, de acuerdo a lo señalado en el numeral 4 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como también los lapsos correspondientes para promover las pruebas que considerare convenientes en su favor.
Aunado a ello, el mismo denunció que el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de inmotivación, visto que se desconocen “el modo, tiempo y lugar en que presuntamente se incurrió en la falta que da lugar a la injusta destitución”.
Ante tales planteamientos, el Juzgado de Primera Instancia consideró que al realizar una revisión de las actas que conforman el expediente disciplinario contentivo del procedimiento incoado al ciudadano Deyvis Elías Salazar Sandoval, evidenció la ausencia notificación correspondiente al acto de descargo, la cual cursa a los folios 25 y 26 del expediente disciplinario.
Determinado lo anterior, esta Corte estima oportuno hacer las siguientes consideraciones:
La destitución es la sanción disciplinaria más severa de las establecidas en la ley, dado que implica una ruptura tempestuosa de la relación de empleo público, que presupone la comisión de una falta ocasionando el egreso del funcionario de la Administración por la comprobación de hechos de extrema gravedad que comprometen su responsabilidad en el ejercicio de sus funciones, por tal motivo cualquier decisión que afecte la esfera jurídica de los particulares debe ser consecuencia de un procedimiento previo, así lo ha señalado la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de fecha 25 de julio de 2001, caso: Iris Yhajaira Santeliz contra el Municipio Chacao, en la que estableció lo siguiente:
“[…] La destitución, por el contrario –que presupone la comisión de una falta- constituye la máxima sanción adoptada en uso de las potestades disciplinarias que posee la máxima autoridad administrativa, y supone, la sustanciación de un procedimiento contradictorio destinado a verificar si la falta imputada realmente fue cometida, pudiendo el funcionario en el curso del procedimiento ejercer las defensas que considere convenientes. (Sentencia de fecha 28 de marzo de 1996, expediente N°. 96-17170, caso: Esperanza Laguna de Guzmán contra CONATEL)
[…] Expuesto lo anterior, tenemos que al ser la destitución una de las sanciones previstas en el régimen disciplinario y cuyas causales están taxativamente reguladas en la ley, es necesario que la misma sea consecuencia de un procedimiento donde se encuentren presentes todas las garantías procesales para las partes, en especial el derecho a la defensa. En consecuencia, debe permitirse al funcionario la posibilidad de alegar lo que creyere conveniente y de aportar las pruebas necesarias para desvirtuar los hechos que se le imputan como causal de la sanción, si ello no fuere así se violaría uno de los derechos fundamentales de la persona humana, como lo es el derecho a la defensa […]”. (Subrayado de esta Corte).

De lo anteriormente señalado, se observa que el acto administrativo de destitución por ser una sanción tan severa, implica que obligatoriamente se deba seguir un procedimiento administrativo previo a su imposición, y establecerse en el mismo la causal o supuesto en el cual el funcionario se encuentra incurso, a los fines de garantizar su derecho a la defensa. (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nro. 2007-368 del 14 de marzo de 2007, caso: Clara Josefina Sarmiento Márquez De Pericaguan contra el Instituto Autónomo De Policía Del Estado Anzoátegui).
En este orden de ideas, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 570 de fecha 10 de marzo de 2005, caso: Hyundai Consorcio y otros, precisó el carácter fundamental del proceso administrativo y judicial, para hacer valer los derechos del la persona legitimada, señalando que:
“[…] el debido proceso comprende un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que se encuentran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación de un proceso debido, el derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, el derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, el derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, el derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia, y que se desprenden de la interpretación hermenéutica del artículo 49 de la Carta Magna […]”.

Igualmente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en sentencia Nro. 2174 del 11 de septiembre de 2002, (caso: TRANSPORTE NIRGUA METROPOLITANO C.A.), la cual ha dejado sentado que “[…] El derecho al debido proceso se consagra como un derecho fundamental, tendente a resguardar todas las garantías indispensables que deben existir en todo proceso para lograr una tutela judicial efectiva. En este sentido, la Sala, mediante decisión del 15 de marzo de 2000, (caso: Enrique Méndez Labrador), señaló la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva. En consecuencia, teniendo presente que las normas de procedimiento son una expresión de los valores constitucionales, la acción de amparo contra resoluciones, sentencias, actos u omisiones de los Tribunales de la República, está dirigida a proteger el derecho a un debido proceso que garantice una tutela judicial efectiva. Así las cosas, el justiciable, salvo las excepciones previa y expresamente establecidas en la ley, tiene derecho a que en dos instancias de conocimiento se produzca un pronunciamiento acerca de una defensa o alegato opuesto, como lo era, en este caso, la impugnación efectuada al poder, lo que al haber sido decidido por quien debía y si por el Superior de manera sorpresiva, no le permitió a la parte contra quien obró tal pronunciamiento formular su defensa, en tanto que constituyó un exceso para el juzgador quien tenía delimitado el objeto de la apelación exclusivamente a la cuestión decidida por la instancia”.
Así las cosas, esta Corte advierte que la inobservancia de las reglas del procedimiento no sólo genera un vicio de ilegalidad en los actos -artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos-, sino que a su vez, produce una violación a los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa, en virtud de que el Administrado debe ser juzgado sin omitir los trámites establecidos por la Ley para otorgarle la oportunidad de defenderse o de presentar sus alegatos.
Ello así, es importante precisar cuál es el procedimiento disciplinario para dictar el acto administrativo impugnado, para ello es menester traer a colación el artículo 72 del Decreto con fuerza de Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil, el cual dispone lo siguiente:

“El régimen disciplinario de los Bomberos y Bomberas desagregará los tipos de faltas, sus circunstancias agravantes y atenuantes y la autoridad a quien corresponda su aplicación.
Las sanciones establecidas en el Artículo 71 serán aplicadas por el Comandante General, oída la opinión del Estado Mayor o del Consejo Disciplinario y previa audiencia del Bombero o Bombera a quien se imputa la conducta, con las debidas garantías para su defensa”.

De la lectura de la norma supra transcrita, esta Corte observa que el mismo señala el procedimiento aplicable a los Bomberos y Bomberas, el cual, si bien es expedito, establece tres etapas: 1) Notificación al funcionario investigado de los hechos que se le imputan; 2) audiencia del funcionario investigado con las debidas garantías para su defensa, entiéndase, presentación de los escritos de descargo y las pruebas que considere pertinentes; y, 3) la opinión del Estado Mayor o del Consejo Disciplinario que se instale a tales efectos.
No obstante, esta Corte observa que el Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda aplicó el procedimiento consagrado en la Ley del Estatuto de la Función Pública, tal y como se desprende del acta de formulación de cargos del 23 de marzo de 2005, la cual cursa a los folios 25 y 26 del expediente disciplinario.
En razón de ello, esta Corte considera necesario traer a colación el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual dispone lo siguiente:
“Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:
1. El funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, solicitará a la oficina de recursos humanos la apertura de la averiguación a que hubiere lugar.
2. La oficina de recursos humanos instruirá el respectivo expediente y determinará los cargos a ser formulados al funcionario o funcionaria público investigado, si fuere el caso.
3. Una vez cumplido lo establecido en el numeral precedente, la oficina de recursos humanos notificará al funcionario o funcionaria público investigado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, dejando constancia de ello en el expediente. Si no pudiere hacerse la notificación personalmente, se entregará la misma en su residencia y se dejará constancia de la persona, día y hora en que la recibió. A tal efecto, cuando el funcionario o funcionaria público ingrese a la Administración Pública deberá indicar una sede o dirección en su domicilio, la cual subsistirá para todos los efectos legales ulteriores y en la que se practicarán todas las notificaciones a que haya lugar. Si resultare impracticable la notificación en la forma señalada, se publicará un cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad y, después de transcurridos cinco días continuos, se dejará constancia del cartel en el expediente y se tendrá por notificado al funcionario o funcionaria público.
4. En el quinto día hábil después de haber quedado notificado el funcionario o funcionaria público, la oficina de recursos humanos le formulará los cargos a que hubiere lugar. En el lapso de cinco días hábiles siguientes, el funcionario o funcionaria público consignará su escrito de descargo.
5. El funcionario o funcionaria público investigado, durante el lapso previo a la formulación de cargos y dentro del lapso para consignar su escrito de descargo, tendrá acceso al expediente y podrá solicitar que le sean expedidas las copias que fuesen necesarias a los fines de la preparación de su defensa, salvo aquellos documentos que puedan ser considerados como reservados.
6. Concluido el acto de descargo, se abrirá un lapso de cinco días hábiles para que el investigado o investigada promueva y evacue las pruebas que considere conveniente.
7. Dentro de los dos días hábiles siguientes al vencimiento del lapso de pruebas concedidos al funcionario o funcionaria público, se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica o la unidad similar del órgano o ente a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución. A tal fin, la Consultoría Jurídica dispondrá de un lapso de diez días hábiles.
8. La máxima autoridad del órgano o ente decidirá dentro de los cinco días hábiles siguientes al dictamen de la Consultoría Jurídica y notificará al funcionario o funcionaria público investigado del resultado, indicándole en la misma notificación del acto administrativo el recurso jurisdiccional que procediere contra dicho acto, el tribunal por ante el cual podrá interponerlo y el término para su presentación.
9. De todo lo actuado se dejará constancia escrita en el expediente.
El incumplimiento del procedimiento disciplinario a que se refiere este artículo por parte de los titulares de las oficinas de recursos humanos, será causal de destitución.

En este orden, corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo analizar si la sanción de destitución se encuentra ajustada o no a derecho. Para ello, resulta necesario revisar minuciosamente el procedimiento llevado a cabo por la Administración, para la imposición de la sanción al querellante, constatando especialmente el respeto a la garantía del debido proceso y el derecho a la defensa previstos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y, a tal efecto, observa este Órgano Jurisdiccional, lo siguiente:
Riela al folio 1 del expediente disciplinario, solicitud de inicio de averiguación disciplinaria en contra del ciudadano Deyvis Salazar, suscrita por el Jefe de la División de Operaciones, dirigida al Jefe de División de Recursos Humanos, “[…] por encontrarse presuntamente incurso en la causal de destitución prevista en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública […] Concatenado con el artículo 89 de la Ley Orgánica Sobre sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas […]”.
Riela al folio 5 del expediente “AUTO DE APERTURA DE AVERIGUACIÓN DISCIPLINARIA” de conformidad con el numeral 1 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Riela al folio 7, comunicación signada con el Nro. IACBEM/DRRHH de fecha 16 de marzo de 2005, suscrita por el Jefe de la División de Recursos Humanos, dirigida al ciudadano Deyvis Salazar, ya identificado en autos, en la cual se le notificó de la orden de apertura de averiguación disciplinaria, en virtud de los hechos anteriormente descritos, la cual
Igualmente, riela al folio 11 comunicación signada con el Nro. DAI-008, de fecha 29 de marzo de 2005, suscrita por el Jefe de Departamentos de Asuntos Internos, dirigida al ciudadano Deyvis Salazar, en la cual se le notificó que debe comparecer ante el Departamento de asuntos Internos del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda, “[…] el miércoles treinta (30) de marzo de dos mil cinco (2005), a las 9:00 a.m., a objeto de rendir declaración testimonial en la averiguación disciplinaria incoada en su contra, iniciada en fecha 15 de marzo de 2005 y signada por División de Recursos Humanos bajo el expediente número 007-05”, la cual fue recibida por el referido ciudadano en esa misma fecha. [Negrillas del propio texto].
Riela al folio 12, “ACTA DE INVESTIGACIONES” de fecha 31 de marzo de 2005, suscrita por el Jefe de Departamentos de Asuntos Internos, en la cual se dejó constancia de la incomparecencia al Departamento de Asuntos Internos del ciudadano Deyvis Salazar a los fines de rendir declaraciones en la averiguación administrativa incoada en su contra, razón por la cual se acordó emitir una segunda boleta de citación.
Igualmente, riela al folio 13 comunicación signada con el Nro. DAI-012, de fecha 31 de marzo de 2005, suscrita por el Jefe de Departamentos de Asuntos Internos, dirigida al ciudadano Deyvis Salazar, en la cual se le notificó que debe comparecer ante el Departamento de asuntos Internos del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda, “[…] el viernes primero (1) de abril del año dos mil cinco (2005), a las 10:00 a.m., a objeto de rendir declaración testimonial en la averiguación disciplinaria incoada en su contra, iniciada en fecha 15 de marzo de 2005 y signada por División de Recursos Humanos bajo el expediente número 007-05”, la cual fue recibida por el referido ciudadano en esa misma fecha. [Negrillas del propio texto].
Riela al folio 14, “ACTA DE INVESTIGACIONES” de fecha 4 de abril de 2005, suscrita por el Jefe de Departamentos de Asuntos Internos, en la cual se dejó constancia de la incomparecencia al Departamento de Asuntos Internos del ciudadano Deyvis Salazar a los fines de rendir declaraciones en la averiguación administrativa incoada en su contra, razón por la cual se acordó emitir una tercera boleta de citación.
Igualmente, riela al folio 15 comunicación signada con el Nro. DAI-013, de fecha 4 de abril de 2005, suscrita por el Jefe de Departamentos de Asuntos Internos, dirigida al ciudadano Deyvis Salazar, en la cual se le notificó que debe comparecer ante el Departamento de asuntos Internos del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda, “[…] el martes cinco (5) de abril del año dos mil cinco (2005), a las 8:30 a.m., a objeto de rendir declaración testimonial en la averiguación disciplinaria incoada en su contra, iniciada en fecha 15 de marzo de 2005 y signada por División de Recursos Humanos bajo el expediente número 007-05”, la cual fue recibida por el referido ciudadano en esa misma fecha.
Riela al folio 16, “ACTA DE INVESTIGACIONES” de fecha 4 de abril de 2005, suscrita por el Jefe de Departamentos de Asuntos Internos, en la cual se dejó constancia de la incomparecencia al Departamento de Asuntos Internos del ciudadano Deyvis Salazar a los fines de rendir declaraciones en la averiguación administrativa incoada en su contra, razón por la cual se acordó emitir una tercera boleta de citación.
Riela al folio 16 del expediente, comunicación de fecha 30 de marzo de 2005, suscrita por el ciudadano Deyvis Salazar, dirigida al Jefe de la División de Recursos Humanos del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda, mediante la cual solicita copia del expediente Nro. 007-05, las cuales fueron entregadas al referido ciudadano en fecha 4 de abril de 2005.
Riela al folio 20, “ACTA DE INVESTIGACIONES” de fecha 6 de abril de 2005, suscrita por el Jefe de Departamentos de Asuntos Internos, en la cual se dejó constancia que para esa fecha el funcionario Deyvis Elias Salazar Sandoval “[…] no ha comparecido ante [ese] Departamento, desconociéndose las causas, así como tampoco se ha recibido soporte alguno que avale tal inasistencia, a pesar que dicha citación fue recibida directamente por su persona. Motivo por el cual y en virtud que se le han entregado tres citaciones las cuales ha recibido personalmente y no se ha presentado desconociéndose las causas, se presume su negativa a rendir declaraciones, por lo que este Despacho acuerda remitir dicha causa a la división de Recursos Humanos, a fin de que continúe con la instrucción de dicho expediente”.
Riela al folio 22, “MEMORANDUM” de fecha 6 de abril de 2005, mediante la cual el Jefe de Departamento de Asuntos Internos del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda, remite el expediente contentivo de todas las actuaciones practicadas hasta esa fecha, al Jefe de la División de Recursos Humanos del referido Instituto.
Riela a los folio 25 y 26, comunicación de fecha 23 de marzo de 2005, suscrita por el Jefe de División de Recursos Humanos, dirigida al ciudadano Deyvis Salazar Sandoval, a los fines de que se sirviera a dar contestación a los cargos que se le imputaban dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la recepción del mismo. Es importante señalar que esta Corte no evidencia firma alguna que demuestre la recepción de la referida comunicación.
Riela al folio 27, “ACTA” de fecha 23 de marzo de 2005, suscrita por el Jefe de la División de Recursos Humanos, en la cual se dejó constancia de lo siguiente:
“En el día de hoy 23 de marzo de 2005 siendo la oportunidad, como así lo Tipifica la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 89 numeral 4to. es el momento oportuno para FORMULAR CARGOS, en contra del funcionario Investigado DEYVIS ELIAS SALAZAR SANDOVAL, Titular de la Cédula de Identidad No. 6.459.950, en virtud de que el funcionario fue notificado del presente Expediente administrativo en fecha 16 de marzo de 2005 y computándose el lapso de cinco días hábiles correspondía al día de hoy 23 de marzo de 2005 para FORMULAR los respectivos CARGOS en su contra cabe destacar que el FUNCIONARIO anteriormente identificado NO ASISTIO la presente DESPACHO para que se llevara a acto, en virtud de lo aquí expuesto, se deja constancia de ello para los fines legales subsiguientes”.

Riela al folio 28, “ACTA” de fecha 1 de abril de 2005, Acta suscrita por el Jefe de la División de Recursos Humanos, en la cual se dejó constancia de la incomparecencia del ciudadano Deyvis Elías Salazar Sandoval, a los fines de que consignara su escrito de formulación de descargos, de conformidad con el artículo 89 numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Riela al folio 29, “ACTA” de fecha 8 de abril de 2005, Acta suscrita por el Jefe de la División de Recursos Humanos, en la cual se dejó constancia de la incomparecencia del ciudadano Deyvis Elias Salazar Sandoval, a los fines de que consignara su escrito de formulación de descargos, de conformidad con el artículo 89 numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Riela a los folios 30 al 37, opinión de la Consultoría Jurídica del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda, de fecha 25 de abril de 2005, dirigida a la Directora Presidenta del referido ente, de conformidad con el artículo 89 numeral 7 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Es importante destacar que la referida Opinión no se encuentra suscrita por la Consultora Jurídica del referido Instituto Autónomo.
Riela a los folios 38 al 44, Orden General Nro. 007-2005 de fecha 3 de mayo de 2006, suscrita por la Directora Presidenta del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda, mediante la cual se destituye al ciudadano Deyvis Elías Salazar Sandoval, del cargo que ocupaba en el referido Instituto.
Riela a los folio 45 al 46, “ACTA” de fecha 3 de mayo de 2005, suscrita por los ciudadanos Flor Felipa Ramírez, Raúl Ramírez, Bárbara Rubio, José Vargas, Wilmer Avilán, Milagros Belisario, portadores de las cédulas de identidad Nros. 2.475.659, 6.020.867, 6.299.032, 6.841.374, 8.678.087 y 6.877.192, respectivamente, en su carácter de funcionarios del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda, dejaron constancia que el ciudadano Deyvis Elias Salazar Sandoval, se negó a recibir la notificación de la Orden General Nro. 007-2005, suscrita por la Directora Presidenta del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda.
Riela al folio 54, comunicación suscrita por el ciudadano Deyvis Salazar, dirigida a la Primera Comandante del Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda, mediante la cual solicitó copias certificadas de la Orden General Nro. 007-2005, suscrita por la Directora Presidenta del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda.
De las anteriores actuaciones, observa esta Corte que a los folios 25 y 26 del expediente judicial riela el acto de formulación de cargos de conformidad con el numeral 4 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dirigida al ciudadano Deyvis Elias Salazar Sandoval, del cual no se evidencia que la Administración haya realizado la notificación respectiva pues no consta que firma de recibido del actor.
Ahora bien, considera esta Alzada que si la notificación de los cargos investigados no hubiese sido posible, el mismo debió ser notificado mediante cartel, tal como lo consagra el numeral 3 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, actuación ésta que tampoco se evidencia de la revisión exhaustiva del expediente disciplinario.
Vistas tales actuaciones procedimentales, esta Corte constató al igual que el Juzgado de Primera Instancia, la falta de recibo de la notificación dirigida al ciudadano Deyvis Salazar, correspondiente al auto de formulación de cargos “[…] con el objeto de que se sirviera dar contestación a los Cargos que se le imputan, mediante escrito de descargo que deberá ser presentado por ante [ese] despacho dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de recepción del presente ESCRITO DE CARGOS, por ante la oficina de Recursos Humanos, Ubicada en la Comandancia General del Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda […]”.
En ese sentido, esta Corte debe señalar que si bien es cierto que el recurrente fue notificado de la averiguación administrativa iniciada en su contra, ante la presunta incursión en los supuestos legales del numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el mismo debió ser notificado del acta de formulación de cargos, actuación procedimental ésta que no se evidencia en el presente caso, lo que impidió que el funcionario investigado ejerciera las defensas correspondientes a la contestación de los cargos formulados relacionados a la falta de probidad.
Por otra parte, evidencia esta Corte que la opinión que emitió la Consultoría Jurídica del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda que riela a los folios 30 al 37 del expediente disciplinario, dirigida a la Directora Presidenta del referido ente, no se encuentra suscrita por la Consultora Jurídica del referido Instituto Autónomo, ya que no consta firma alguna, motivo por el cual considera esta Corte que la referida actuación no es válida, lo cual trae como consecuencia el incumplimiento de lo señalado en el numeral 7 del artículo 89 la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Asimismo, esta Corte observa que no riela en el expediente disciplinario iniciado a tales efectos, la opinión del Estado Mayor del Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda, actuación ésta necesaria a los fines de aplicar la sanción disciplinaria de destitución al actor, de acuerdo a lo consagrado en el artículo 72 del Decreto con Fuerza de Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil.
Bajo tales premisas, evidencia esta Corte que el procedimiento disciplinario llevado a cabo por el Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda contra el ciudadano Deivys Salazar se encuentra viciado de ilegalidad, ante la falta de notificación de la formulación de cargos prevista en el numeral 4 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como la falta del Opinión de la Consultoría Jurídica del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda y la opinión del Estado Mayor o del Consejo Disciplinario que se instale a tales efectos, de conformidad con el artículo 72 del Decreto con Fuerza de Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil en concordancia con el artículo 89 numeral 7 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, razones éstas por las cuales este Órgano Jurisdiccional debe confirmar la declaratoria de nulidad del acto administrativo de destitución impugnado, realizada por la Juzgadora A quo. Así se declara.
No obstante, esta Corte estima importante reiterar lo que en la sentencia Nº 2008-01241 de fecha 7 de julio de 2008, señaló con respecto al poder del juez contencioso con la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, quien se ha visto fortalecido por el conjunto de principios que consagra el nuevo Texto Fundamental, entre los cuales destaca el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva. Este principio convierte al sistema contencioso administrativo en un proceso de protección efectiva de los derechos subjetivos, tanto para los administrados como de la propia Administración, lo que hace afirmar, de igual forma que lo ha puesto de manifiesto el doctrinario García de Enterría que el contencioso administrativo, desde la aparición de la tutela judicial efectiva como principio constitucional, es una tutela de derechos e intereses legítimos, una tutela de posiciones subjetivas (Cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “Hacia una nueva Justicia Administrativa”. Monografías Civitas, S.A. Madrid, 1992, Pág. 60).
Es por ello, que el Juez contencioso administrativo tiene los más amplios poderes para solventar las situaciones jurídicas infringidas por la acción del Poder Público, pues el alcance de su conocimiento y poder decisorio no se encuentra limitado a las meras alegaciones de las partes, ya que, por el contrario la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa se encuentra gobernada fundamentalmente por el principio inquisitivo, el cual le permite, entre otras cosas, la corrección de irregularidades que no hayan sido alegadas por las partes con base en el principio del control de la legalidad y la protección de los intereses colectivos (Cfr. GRAU, María Amparo. “Los Poderes del Juez Contencioso Administrativo”, en Estudios de Derecho Público. Libro Homenaje a Humberto J. La Roche. Tribunal Supremo de Justicia. Colección Libros Homenaje N° 3. Caracas, 2001. Pág. 365).
Tal concepción debe concatenarse con lo establecido en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela referente a las atribuciones que esta norma establece para los órganos de la justicia administrativa, el cual señala que el Juez contencioso administrativo debe velar por el efectivo restablecimiento de situaciones subjetivas lesionadas por la actividad material o jurídica de la Administración.
En efecto, el artículo 259 Constitucional, establece:
“Artículo 259: La jurisdicción contencioso administrativa corresponde al Tribunal Supremo de Justicia y a los demás tribunales que determine la ley. Los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa son competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración; conocer de reclamos para la prestación de servicios públicos y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa.” (Resaltado de la Corte).

Así, con estos dos (2) principios (tutela judicial efectiva y restablecimiento de las situaciones subjetivas infringidas), el juez contencioso administrativo posee las premisas necesarias para resguardar los derechos subjetivos de los justiciables, tal y como lo ha señalado en su momento la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, cuando en sentencia N° 2629 de fecha 23 de octubre de 2002 (caso: Gisela Anderson y otros) señaló, que: “Resulta claro que la jurisdicción-contencioso administrativa, no está limitada a asegurar el respecto de la legalidad en la actuación administrativa, ya que el artículo 26 de la Constitución concibe a toda la justicia, incluyendo a la contencioso-administrativa, como un sistema de tutela subjetiva de derechos e intereses legítimos, por lo tanto, a partir de la Constitución de 1999, la jurisdicción contencioso-administrativa no puede concebirse como un sistema exclusivo de protección de la legalidad objetiva a que está sometida la administración (...) sino un sistema de tutela de situaciones jurídicas subjetivas, que no permite reducir, limitar o excluir las lesiones producidas por actuaciones materiales o vías de hecho” (Vid. Sentencia de esta Corte N° 2008.518 de fecha 14 de abril de 2008, caso: Nohel Jesús Piñango Vargas contra la Dirección de Servicios Policiales del Estado Lara). (Resaltado de la Corte).
Por ende, en aplicación de los principios constitucionales de la tutela judicial efectiva, de la seguridad jurídica, del control de la actividad funcionarial que le corresponde desarrollar a la estructura funcional del Poder Judicial en Venezuela y en concreto, en aras de brindar la protección en términos de seguridad social a quienes tienen derecho como funcionarios públicos, y de conformidad con lo establecido en el artículo 259 de la Constitución vigente, puede el Juez contencioso administrativo ordenar la reposición en sede administrativa de aquellas investigaciones u averiguaciones que obviando los procedimientos y formalidades previas a su emisión, hayan lesionado los derechos del funcionario, ello con el objeto de restituir la situación jurídica infringida por la anormal o ilegal actuación administrativa (Vid. Sentencia de la Sala Político-Administrativa N° 1558 de fecha 20 de septiembre de 2007, caso: Berenice Margarita Osorio Belisario).
Ahora bien, tomando en cuenta que la actividad que realizan los funcionarios bomberiles, abarca una de las funciones primordiales de la actividad de seguridad ciudadana, dirigidas a salvaguardar la vida y los bienes de la ciudadanía frente a situaciones que representen amenaza, vulnerabilidad o riesgo, promoviendo la aplicación de medidas tanto preventivas como de mitigación, atendiendo y administrando directa y permanentemente las emergencias, cuando las personas o comunidades sean afectadas por cualquier evento generador de daños.
Ante tales planteamientos, esta Corte entiende que los entes u órganos de la Administración Pública encargados de la dirección y gestión de los distintos cuerpos policiales, así como de los Cuerpos de Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de carácter civil, con fundamento en las normas, principios y valores establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como en las leyes que tutelen la materia, podrán efectuar a sus funcionarios, en cualquier momento, exámenes físicos, mentales, toxicológicos, y cualquier otro, a fin de garantizar el efectivo funcionamiento de los órganos policiales, de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de carácter civil, así como el debido cumplimiento de las actividades de seguridad ciudadana que les encomienda nuestra legislación, de conformidad con lo señalado en el artículo 95 de la Ley orgánica contra el tráfico ilícito y el consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, el cual dispone lo siguiente:
“El Estado dispondrá, con carácter obligatorio, el establecimiento de programas de orientación e información, coordinados por el órgano desconcentrado en la materia, sobre el tráfico y consumo ilícito de las sustancias a que se refiere esta Ley, así como del alcohol, el tabaco y sus mezclas, como el chimó, para el personal de los ministerios, institutos autónomos, empresas del Estado y demás dependencias, dando prioridad absoluta a los programas destinados a la protección de niños, niñas y adolescentes. Asimismo, dispondrá, con tal carácter, la práctica anual de exámenes toxicológicos, aplicando un método estocástico, a los funcionarios públicos, empleados, obreros y cualquier otro personal contratado de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, así como las instituciones del Poder Moral, los institutos autónomos, empresas del Estado y de los municipios”. [Negrillas de esta Corte].

Tomando en cuenta lo señalado en la norma supra transcrita y dadas las funciones de seguridad, resguardo y salvaguarda de la vida y los bienes de la ciudadanía que ejercen los funcionarios bomberiles, esta Corte debe exhortar a todos los entes u órganos de la Administración Pública, tomar todas las previsiones procedimentales a los fines de garantizar los derechos de los funcionarios públicos en el marco de la realización de dichos exámenes.
En tal virtud, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ORDENA al INSTITUTO AUTÓNOMO CUERPO DE BOMBEROS DEL ESTADO MIRANDA que reponga el procedimiento administrativo sancionatorio al estado de que sea notificado el funcionario investigado de los cargos correspondientes, y una vez realizada la notificación de los mismos (de forma personal o mediante el cartel correspondiente, de conformidad con lo señalado en el numeral 3 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública) se inicie el lapso correspondiente para la promoción y evacuación de pruebas y se emita tanto la opinión jurídica correspondiente debidamente suscrita por la Consultora Jurídica del Instituto así como la Opinión del Estado Mayor o del Consejo Disciplinario, a los fines de determinar si realmente el funcionario investigado se encontraba incurso o no en falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente querellado, atendiendo a lo dispuesto en la Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil y supletoriamente la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. Así se decide. (Vid. Sentencia de esta Corte Nro. 2008-1296, del 10 de julio de 2008, caso: Ainsworth Salomón Goldcheidt Arellano contra el Cuerpo De Investigaciones Científicas, Penales Y Criminalísticas).
Ahora bien, declarado lo anteriormente expuesto, debe ordenarse la reincorporación del ciudadano Deyvis Elías Salazar Sandoval a la Institución Bomberil en la cual se desempeñaba previo a su destitución, con el rango que detentaba para el momento de la misma (Sargento Ayudante) con el pago de los sueldos dejados de percibir y demás remuneraciones que no impliquen la prestación efectiva del servicio desde la fecha en que fue dictado el acto impugnado hasta la fecha de su reincorporación, cálculo que se realizará a través de experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
Igualmente, es importante señalar que la Administración podrá -de considerarlo conveniente- aplicar medida cautelar de suspensión con goce de sueldo, atendiendo a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Por último, esta Corte observa que el recurrente solicitó el pago de “los beneficios socio económicos que de haber estado activo el recurrente hubiera disfrutado”.
Como se observa, tales pedimentos resultan genéricos, dado que no se precisan en los términos que lo exige el numeral 3 del artículo 95 de la Ley del Estatuto de la función Pública, motivó por el cual esta Corte encuentra ajustada a derecho su negativa por parte del Juzgado A quo y así se decide.
Sobre la base de las consideraciones expuestas a lo largo del presente fallo, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo encuentra ajustada a derecho el fallo apelado y en consecuencia confirma dicha decisión, con las modificaciones expuestas en el presente fallo. Así se declara.

VI
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 4 de abril de 2006, por los abogados Eduardo Herrera y Milagros Belisario, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 93.737 y 49.645, en su carácter de apoderados judiciales del Instituto Autónomo recurrido, contra la sentencia de fecha 23 de marzo de ese mismo año, dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital mediante la cual declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta.
2.- DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto por la parte recurrida.
3.- CONFIRMA por efecto de la consulta de ley establecida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y con las modificaciones expuestas en el presente fallo, la sentencia dictada en fecha 23 de marzo de 2006, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y en consecuencia:
3.1. ORDENA al INSTITUTO AUTÓNOMO CUERPO DE BOMBEROS DEL ESTADO MIRANDA que reponga el procedimiento administrativo sancionatorio al ciudadano DEYVIS ELÍAS SALAZAR SANDOVAL, al estado de que sean notificado el funcionario investigado de los cargos correspondientes, y una vez realizada la notificación de los mismos (de forma personal o mediante el cartel correspondiente, de conformidad con lo señalado en el numeral 3 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública) se inicie el lapso correspondiente para la promoción y evacuación de pruebas y se emita tanto la opinión jurídica correspondiente debidamente suscrita por la Consultora Jurídica del Instituto, así como la Opinión del Estado Mayor o del Consejo Disciplinario a los fines de determinar si realmente el funcionario investigado se encontraba incurso o no en falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente querellado, atendiendo a lo dispuesto en la Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil y supletoriamente la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
3.2. ORDENA la reincorporación del ciudadano Deyvis Elías Salazar Sandoval al Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda en la cual se desempeñaba previo a su destitución, con el rango que detentaba para el momento de la misma.
3.3. ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir y demás remuneraciones que no impliquen la prestación efectiva del servicio desde la fecha en que fue dictado el acto impugnado hasta la fecha de su reincorporación, cálculo que se realizará a través de experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
3.4. NIEGA la solicitud efectuada por la parte recurrente referida al pago de “los beneficios socio económicos que de haber estado activo el recurrente hubiera disfrutado”.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los catorce (14) días del mes de octubre de dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.
El Presidente,
EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,
ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria,

PATRICIA KUZNIAR DEMIANIUK

Exp. N° AP42-R-2006-001456
ASV/ r.-

En fecha _________________________ ( ) de ______________________ de dos mil ocho (2008), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _____________________.
La Secretaria,