TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente Número AP42-G-2008-000078

El 22 de agosto de 2008, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el escrito contentivo de la demanda por cumplimiento de contrato y por daños y perjuicios interpuesta conjuntamente con medida cautelar innominada por la abogada María Isabel Martínez Arteaga, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 25.480, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA ZUINCO, C.A., inscrita en fecha 19 de diciembre de 1989, ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, bajo el Nº 6, Tomo 28-A, contra la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO ZULIA.

El 19 de septiembre de 2008, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, por auto de esa misma fecha, se designó ponente al Juez Emilio Ramos González, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente.

I
DE LA DEMANDA

La apoderada judicial de la Sociedad Mercantil demandante, incoó demanda por cumplimiento de contrato y por daños y perjuicio conjuntamente con medida cautelar innominada, exponiendo en apoyo de su pretensión los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Señaló la apoderada judicial de la demandante que “[en] fecha 4 de mayo de 1995, la Contraloría General del Estado Zulia y la sociedad mercantil Constructora Zuinco, C.A., celebraron un contrato de obra para la ‘Construcción Nueva Sede de la Contraloría General del Estado Zulia’ VIII Fase, ubicada en la ciudad de Maracaibo del Estado Zulia, de acuerdo a las especificaciones contenidas en el presupuesto aprobado por la Contraloría. El monto total de dicho trabajo es la cantidad de veintinueve millones novecientos noventa y nueve mil novecientos treinta y seis bolívares con cero céntimos (Bs. 29.999.936,00) (hoy, según la reconvención monetaria veintinueve mil novecientos noventa y nueve bolívares con noventa y cuatro céntimos (Bs. 29.999,94). El costo verdadero será el que resulte del punto tres (3) [de dicho] Contrato, el cual se concluyó según se evidencia del acta de terminación de fecha 23 de enero de 1996, suscrita por la Comisión Inspectora de la Contraloría General del Estado Zulia y el representante de la Constructora Zuinco, C.A., y fue aceptada definitivamente el 2 de agosto de 19963, luego de haberse constatado que la Contratista ejecutó la obra” [Corchetes de esta Corte].

Que, “[en] fecha 2 de junio de 1995, la Contraloría General del Estado Zulia y la sociedad mercantil Constructora Zuinco, C.A., celebraron un contrato de obra para la ‘Construcción Nueva Sede de la Contraloría General del Estado Zulia’ X Fase, ubicada en la ciudad de Maracaibo del Estado Zulia de acuerdo a las especificaciones contenidas en el presupuesto aprobado por la Contraloría. El monto total de dicho trabajo es la cantidad de veintiocho millones novecientos noventa y nueve mil novecientos sesenta bolívares con cero céntimos (Bs. 28.999.960,00) (hoy, según la reconvención monetaria veintinueve mil novecientos noventa y nueve bolívares con noventa y seis céntimos (Bs. 29.999,96), pero cuyo costo verdadero será el que del punto tres (3) de [ese] el cual se concluyó según se evidencia del acto de terminación de fecha 25 de enero de 1996, suscrita por la Comisión Inspectora e la Contraloría General del Estado Zulia y el representante de la Constructora Zuinco, C.A., y fue aceptada definitivamente el 5 de agosto de 1996, luego de haberse constatado que la Contratista ejecutó la obra (…)” [Corchetes de esta Corte].

En este mismo orden de ideas, continuó la demandante refiriendo que “[en] fecha 9 de octubre de 1995, la Contraloría General del Estado Zulia y la sociedad mercantil Constructora Zuinco, C.A., celebraron un contrato de obra para la ‘Construcción Nueva Sede de la Contraloría General del Estado Zulia’ XII Fase, ubicada en la ciudad de Maracaibo del Estado Zulia, de acuerdo a las especificaciones contenidas en el presupuesto aprobado por la Contraloría. El monto total de dicho trabajo es la cantidad de veinte millones de bolívares con cero céntimos (Bs. 20.000.000,00) (hoy según la reconvención monetaria veinte mil bolívares (Bs. 20.000,00), pero cuyo costo verdadero será el que resulte del punto tres (3) de [ese] Contrato, el cual se concluyó según se evidencia del acta de terminación de fecha 26 de enero de 1996, suscrita por la Comisión Inspectora de la Contraloría General del Estado Zulia y el representante de la Constructora Zuinco, C.A., y fue aceptada definitivamente el 6 de agosto de 1996, luego de haberse constatado que la Contratista ejecutó la obra (…)” [Corchetes de esta Corte].
Que, “[en] fecha 24 de noviembre de 1995, la Contraloría General del Estado Zulia y la sociedad mercantil Constructora Zuinco, C.A., celebraron un contrato de obra para la ‘Construcción Nueva Sede de la Contraloría General del Estado Zulia’ XIV Fase, ubicada en la ciudad de Maracaibo del Estado Zulia, de acuerdo a las especificaciones contenidas en el presupuesto aprobado por la Contraloría. El monto total de dicho trabajo es la cantidad de veinticinco millones de bolívares con cero céntimos (Bs. 25.000.000,00), hoy, según la reconvención monetaria veinticinco mil bolívares (Bs. 25.000,00) pero cuyo costo verdadero será el que resulte del punto tres (3) de [ese] Contrato, el cual se concluyó según se evidencia del acta de terminación de fecha 28 de enero de 1996, suscrita por la Comisión Inspectora de la Contraloría General del Estado Zulia y el representante de la Constructora Zuinco, C.A., y fue aceptada definitivamente el 7 de agosto de 1996, luego de haberse constatado que la Contraloría ejecutó la obra (…)” [Corchetes de esta Corte].

Señala que “[en] fecha 27 de diciembre de 1996, las empresas contratistas Zuinco, C.A., y Tecnocivil, C.A., y el ingeniero José Ramón Fernández se [dirigieron] a la Contraloría General del Estado Zulia, solicitando se les dé respuesta a la situación de morosidad que mantiene la Institución con las empresas. Así mismo que esta situación les ha originado grandes daños y perjuicios económicos y morales hasta el punto que en esa fecha han quedado insolventes. De igual manera se les [solicitó] se les indemnice los daños y perjuicios ocasionados (…)”; así mismo, indicó que en fecha 19 de diciembre de 1997, la Constructora Zuinco, C.A., solicitó al Contralor General del Estado Zulia las valuaciones debidamente aprobadas por el referido Organismo Contralor, referentes a la “Construcción de la Nueva Sede de la Contraloría General del Estado Zulia” [Corchetes de esta Corte].

Continuó esgrimiendo la ya identificada representación judicial, refiriendo que en fecha “(…) 21 de junio de 1999, los representantes de las empresas contratistas Zuinco, C.A., y Tecnocivil, C.A., y el Ingeniero José Ramón Fernández presentaron escrito ante el Contralor General del Estado Zulia, en el cual se le requirió la cancelación de las deudas asumidas con motivo de contratos suscritos para la construcción de la sede de esa Institución desde el año 1995 (…). Asimismo, se relató que se inició dos averiguaciones administrativas por las presuntas irregularidades de la contratación, luego de las investigaciones se determinó en la averiguación efectuada y que consta en los Expediente Nros. (sic) 357 y 331 que no hubo violación en la Contratación y ejecución de la Obra, por lo que se ordenó el cierre de dicha averiguación por no haber lugar a proseguir e incluso se concluye en la procedencia del pago de las valuaciones que previamente habían sido aprobadas por las dependencias respectivas (Sección de Inspección de Obras, Costos, Presupuestos y Contratos de la Contraloría General del Estado). Como se evidencia en el dictamen emitido por la Sección de Averiguaciones Administrativas de la Contraloría General del Estado Zulia bajo el Nro. (sic) 003-98, de fecha 15 de enero de 1998 (…)” [Corchetes de esta Corte].

Que, “[el] 5 de noviembre de 1999, mediante Oficio Nº (sic) O.C. 001416 suscrito por el Contralor General del Estado Zulia y dirigido al Procurador General del Estado Zulia, a los fines de emitir opinión sobre el reconocimiento administrativo del caso de autos (…). En fecha 10 de noviembre de 1999, el Contralor general (sic) del Estado Zulia mediante comunicación Nro. (sic) 001417, le informó a la Contratista Zuinco, C.A., la respuesta a la solicitud formulada en fecha 21 de junio de 1999, (…) le indicó que en los actuales momentos [ese] Organismo Contralor, no está en condiciones de cancelar la Deuda que mantiene desde el año 1995, con la contratista ZUINCO, C.A., por la cantidad de Bs. 51.448.434,98, por concepto de la construcción de la sede de la Contraloría, motivado a deficiencia presupuestaria y financiera, la cual se ha vuelto crónica, producto de asignaciones insinceras” (Negritas del original) [Corchetes de esta Corte].

Esgrime que “[en] fecha 29 de octubre de 2001, el abogado Aristalco Solano, en su condición de representante Constructora Zuinco, C.A., y el Ingeniero José Ramón Fernández, presentó escrito ante la Gobernación, Procurador y el Contralor General del Estado Zulia, (…); a los fines de dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 29 de la Ley de la Procuraduría del Estado Zulia, antes de intentar la correspondiente acción judicial, al plantear por escrito la pretensión de su representadas (sic) originada por la deuda que desde hace seis (6) años tiene pendiente de pago esa Contraloría, dado que en el año 1995 la Constructora Zuinco C.A., y el Ingeniero Ramón Fernández suscribieron contrato de obra con el representante de esa Contraloría, en un inmueble propiedad de la Gobernación del Estado Zulia, el cual sería utilizado como nueva sede de dicha Institución Contralora. En efecto dicho inmueble se encuentra ubicado en la avenida IB entre calle 97 y 98 (La Ciega) al lado de la antigua Autoridad Portuaria Regional, en la actualidad y desde el mes de enero de 1996, funciona o tiene su sede permanente la nombrada Contraloría” [Corchetes de esta Corte].

Manifestó que en el “(…) referido escrito [se señaló] que al haber concluido sus representadas cada una de las obras encomendadas y habiendo sido recibidas las mismas a satisfacción, sólo quedaba por parte de esa Contraloría General del Estado Zulia, el correspondiente pago de la suma adeudada. Llegado el mes de febrero de 1996, tomó posesión de Contralor General del referido Estado, el Lic. Guido Méndez, quien a pesar de estar conforme con todo los construido, se negó a efectuar el pago alegando supuestas irregularidades, ordenando con el sólo propósito de retardar el pago una averiguación administrativa, la cual arrojó la no existencia de irregularidades, determinándose por el contrario la procedencia del pago de lo adeudado” (Negritas del original) [Corchetes de esta Corte].

Asimismo agregó que en el escrito en comento “(…) se destacó que la gestión de cobro se extendió hasta las Administraciones de los Contralores Iven Paz Castillo y Luis Querales Romero, este último en noviembre de 1999, consciente de la deuda que la Contraloría General del Estado Zulia, mantiene con su representada, emite Oficio Nro. (sic) 001417, (…), en los cuales manifiesta claramente que la Contraloría General del Estado Zulia, no está en condiciones de cancelar la deuda que mantiene desde el año 1995, por concepto de la construcción de la sede de la Contraloría, alegando razones de deficiencias presupuestarias y financieras”.

Que, “[el] 16 de noviembre de 2001, la Procuraduría del Estado Zulia, mediante Oficio Nº P.1208, (…), en respuesta a la solicitud de fecha 29 de octubre de 2001, presentada ante ese Despacho Procuradural (sic) el 5 de noviembre de 2001, informó que ese organismo no evacua consulta o dictamen a particulares; asimismo, señaló que esa Institución tiene como atribución fundamental el dispositivo establecido en el artículo 1 de la Ley de Procuraduría del Estado Zulia. En tal sentido, advirtió que en fecha 23 de diciembre de 1999, según Oficio Nº P-1236, (…), la Procuraduría del Estado Zulia responde al ciudadano ex Contralor explanando los motivos legales por las cuales el Ejecutivo Regional no tiene ningún tipo de responsabilidad ante las empresas contratistas que solicitan el cumplimiento pecuniario por concepto de ejecución de obras de la Contraloría General del Estado Zulia” [Corchetes de esta Corte].

Que, “[mediante] escrito presentado en fecha 12 de septiembre de 2005, ante la Contraloría General del Estado Zulia (…), se solicitó que de forma definitiva la posición que mantiene la Contraloría con relación al pago de las valuaciones de la obra construcción de la nueva sede de la Contraloría General del Estado Zulia, que sus representadas presentaron ante dicha Institución, aprobadas técnicas y administrativamente desde el año 1997. Sin embargo, se expuso que no recibir respuesta referente al pago de [sus] deudas, [se verían] en la obligación de recurrir ante la Contraloría General de la República Bolivariana de Venezuela (sic) y el Tribunal Supremo de Justicia. [Insisten] en la intención de llegar a un acuerdo satisfactorio para ambas partes, donde se [les] reconozca por ley lo que [les] corresponde y sea la Contraloría General del estado Zulia quien dictamine de acuerdo a [las] leyes la justicia cierta de esta situación” [Corchetes de esta Corte].

Que, “[en] fecha 16 de septiembre de 2005, el Ingeniero José Ramón Fernández en representación de las empresas, presentó comunicación en la cual indica los dictámenes y demás reconocimientos de las referidas deudas, [los consideran] suficientes como elementos probatorios y que [eso] constituyen el soporte legal para poder emitir una decisión dentro de una justicia cierta y oportuna (…)”; que “[el] 18 de octubre de 2006, se presentó ante el Despacho del Contralor General del Estado Zulia (…), escrito contentivo de la explicación detallada de la referida deuda contractual, (…), en la cual se expresó que la deuda total actualizada de la Constructora Zuinco, C.A., asciende a la cantidad de seiscientos treinta millones doscientos cuarenta y nueve ciento ochenta y siete bolívares con cuarenta y un céntimo (Bs. 630.249.187,41), (hoy, según la reconvención monetaria representan la cantidad de 630.249,19 (sic))” [Corchetes de esta Corte].
Que, “[el] 12 de diciembre de 2006, se presentó escrito contentivo de la solicitud de repuesta con relación a la deuda que mantiene la Contraloría General del estado Zulia con las empresas Constructora Zuinco C.A y el ciudadano José Ramón Fernández (…), por cuanto hasta la referida fecha no se ha recibido ninguna notificación, donde se les indique de forma definitiva, la posición del Organismo Contralor, a fin de poder tomar las decisiones que de acuerdo a las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras Públicas (Decreto Nº 1.417), Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela” [Corchetes de esta Corte].

Que, “[en] fecha 21 de junio de 2007, la empresa Contratista Zuinco, C.A., e Ingeniero José Ramón Fernández presentaron solicitud ante el Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, (…), a los fines de que se le reconozca los compromisos válidamente adquiridos por concepto de la deuda sumida y reconocida por la Contraloría General del Estado Zulia, referente a la construcción de su nueva sede, la cual fue ejecutada a sus satisfacción durante los años 1995 y 1996. En fecha 21 de febrero de 2008, la Consultoría Jurídica del Ministerio Popular para las Finanzas, (…), dictó decisión Nº FCJ-E-DLT/2008/0014, mediante la cual estableció que ‘por cuanto las contrataciones celebradas por la Contraloría General del Estado Zulia crearon derechos exigibles por las contratistas encargadas de la ejecución de la obra, en criterio de [esa] Consultoría Jurídica deben respetarse las formas de pago acordadas bilateralmente las cuales se encuentran establecidas en los respectivos contratos, es decir, que la cancelación debe producirse en los términos pactados, con cargo a las partidas respectivas’” (Mayúsculas y negritas del original) [Corchetes de esta Corte].

Manifestó que de conformidad con lo establecido “(…) por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 1.209, publicada el 2 de septiembre de 2004, (caso: Humberto Chacón Rodríguez), ratificada por la misma Sala en sentencia dictada en fecha 24 de noviembre de 2004 (caso: TECNO SERVICIOS YES’CARD, C.A.) en la cual delimitó el alcance de los numerales 24 y 25 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y estableció la competencia por la cuantía de todos los Tribunales que conforman la jurisdicción contencioso administrativa (…)”, corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo conocer del caso de autos.

En este mismo orden de ideas, refirió que la presente demanda es perfectamente admisible ya que cumple a cabalidad con los requisitos de admisibilidad de las demandas establecidos en el aparte 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela; señalando que la acción de marras “(…) se trata de una típica acción por cumplimiento de contrato, no se verifica la prescripción de la pretensión ejercida puesto se trata de una prescripción personal que prescribe a los diez (10) años, computado a partir del hecho del cual se deriva el inicio del daño que se reclama, en fecha 10 de noviembre de 1999, cuando el Contralor General del Estado Zulia informó a la Constructora Zuinco, C.A., que [ese] Organismo Contralor no está en condiciones de cancelar la Deuda que mantiene desde el año 1995 por concepto de la construcción de la sede de la Contraloría, motivado a deficiencia presupuestaria y financiera. Al respecto [trajo] a colación la reciente sentencia Nº 00449 de fecha 16 de abril de 2008, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (…)” [Corchetes de esta Corte].

Arguyó que en cuanto al agotamiento del juicio previo o antejuicio administrativo, “(…) la sociedad mercantil Constructora Zuinco, C.A., presentaron en diversas oportunidades de forma expresa la solicitud del pago de los montos adecuados asumidos por la Contraloría General del Estado Zulia, tal y como se detalla textualmente en el Capítulo 1 del presente libelo y del ‘INFORME RELATIVO A LA DEUDA QUE MANTIENE LA CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO CON EMPRESAS CONTRATISTAS CON MOTIVO DE LA CONSTRUCCIÓN DE LA SEDE DE [ESA] INSTITUCIÓN’ efectuado en el mes de noviembre de 1999. En razón a ello, la Contraloría General del Estado Zulia tenía conocimiento de las pretensiones patrimoniales de [su] mandante con ocasión a los contratos de obras de la ‘Construcción Nueva Sede de la Contraloría General del Estado Zulia’, por lo que se evidencia el ente demandado se le [solicitó] (sic) e impuso las reclamaciones que podrían ser dirigidas en su contra con antelación y tiempo suficiente para proceder a su pago, previo a la interposición de esta demanda, para así llegar a un acuerdo satisfactorio para ambas partes, en observancia con lo establecido en el artículo 54 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Ratificó que “[en] fecha 4 de mayo de 1995, 2 de junio de 1995, 9 de octubre de 1995 la Contraloría General del Estado Zulia y la sociedad mercantil Constructora Zuinco, C.A., celebraron un contrato de obra para la ‘Construcción Nueva Sede de la Contraloría General del Estado Zulia’ VIII, X, XII, XIV Fase, los cuales se concluyeron según se evidencia del acta de terminación de fecha 23 de enero de 1996, 25 de enero de 1996, 26 de enero de 1996 y 28 de enero de 1996, suscritas por la Comisión Inspectora de la Contraloría General del Estado Zulia y el representante de la Constructora Zuinco, C.A., y fue aceptada definitivamente el 2 de agosto de 1996, 5 de agosto de 1996, 6 de agosto de 1996 y 7 de agosto de 1996” [Corchetes de esta Corte].

Indicó el contenido del artículo 1.141 del Código de Procedimiento Civil, señalado al respecto que “[dicha] disposición legal, dispone que son requisitos esenciales para la existencia de todo contrato: el consentimiento de las partes, el objeto que pueda ser materia de contrato y la causa lícita. A lo cual [agrega] la existencia de dos o más sujetos que tengan capacidad para obligarse, así como en el caso de los contratos de carácter administrativo, el cumplimiento de las formalidades esenciales. Al respecto [señaló que] la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 01843 de fecha 20 de julio de 2006 (…)” [Corchetes de esta Corte].

Señaló que los contratos de obras en referencia cumplen con las condiciones necesarias para el cumplimiento de todo contrato, y que “[una] vez precisado lo anterior, [pasó] a precisar el incumplimiento atribuido a la parte demandada, a los fines que procede el pago total de los montos adeudados y, al respecto [indicó] que: El 5 de noviembre de 1999, mediante Oficio Nº O.C. 001416 suscrito por el Contralor General del Estado Zulia y dirigido al Procurador General del estado Zulia, a través del cual requirió la opinión de la Procuraduría General del Estado Zulia para la procedencia del reconocimiento administrativa de las acreencia presentadas por la empresa Constructoras Zuinco, C.A., y el Ingeniero José Ramón Fernández y anexó un informe del caso de autos (…)”•[Corchetes de esta Corte].

Manifestó que “[en] el señalado informe la Contraloría General del Estado Zulia expuso que la Contratación para la construcción de la sede de la Contraloría, se realizó en diferentes fases, debido a la complejidad de la Obra, los requerimientos técnicos que esta exigía y en función de la Contraloría (…). De la anterior actuación realizada por la propia Contraloría General del estado Zulia [pueden] evidenciar fehacientemente que en primer lugar, la existencia de la relación contractual con la sociedad mercantil Constructora Zuinco, C.A., a los fines de la ‘Construcción de la Nueva Sede de la Contraloría General del estado Zulia’; en segundo lugar, se observa los pagos pendientes a las valuaciones de las Fases VII, X, XII y XIV, de los contratos de obra celebrados por [su] mandantes (sic) a los fines de llevar a cabo la mencionada Construcción y el monto total adeudado; en tercer lugar, el reconocimiento de una deuda con motivo de la ejecución de las obras previstas en los referidos contratos y la cantidad determinada por el mismo ente Contralor"”[Corchetes de esta Corte].

Que, “[posteriormente], en fecha 10 de noviembre de 1999, el Contralor General de Estado Zulia le [informó] a la Constructora Zuinco, C.A., que [ese] Organismo Contralor no está en condiciones de cancelar la deuda que mantiene desde el año 1995 con la Constructora ZUINCO; C.A por la cantidad de cincuenta y un millones cuatrocientos cuarenta y ocho mil cuatrocientos cuarenta y cuatro bolívares con noventa y ocho céntimos (Bs. 51.448.434,98), por concepto de la construcción de la sede de la Contraloría, motivado a diferencia presupuestaria y financiera, la cual se ha vuelto crónica, producto de asignaciones insinceras” (Mayúsculas y negritas del original) [Corchetes de esta Corte].

Indicó el contenido de la cláusula tercera y quinta de los supra trascritos contratos, señalando que dichas clausulas son “(…) contentivas de la relación contractual para verificar la forma de realizarse los pagos correspondientes por la ejecución de las obras, tomando en cuenta las etapas en que termino el proyecto, los motivos técnicos que se deben perfeccionar a los fines de ajustar las variaciones del pago y que los mismos se harán de manera parcial y no total. Dichas fases se encontraban correspondidas en las Números VIII, X, XII, y XIV, a los fines de llevar a cabo la construcción de la nueva sede. Allí se utilizaron los materiales adecuados para dar cumplimiento a la obra, el cual se detalló en las respectivas valuaciones su descripción, la unidad de medición que constituía, la relación (Anterior y Actual), el Precio Unitario y su Total”.

Que, “[en] el Capítulo III Aspectos Financieros del mencionado Informe elaborado por la Contraloría General del Estado Zulia se detalló por empresas, la relación de pago valuaciones presentadas y aquellas cantidades pendientes sin cancelar debidamente conciliadas con los representantes de dichas empresas, en el cual se expresó que a la Constructora Zuinco, C.A., no se le canceló la valuación Nº 5 de la Fase VIII, valuación Nº 3 Fase XII, valuación Nº 2 Fase XIV, por lo que con todo ello que demuestra el reconocimiento expreso del pago de las obligaciones contractuales y la negativa del Organismo Contralor de no cumplir con dichas obligaciones pecuniarias adquiridas, resulta aplicable el contenido del artículo 1.167 del Código Civil (…)” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte].

Arguyó que en el caso de autos es aplicable la norma supra señalada, vale decir, artículo 1167 del Código Civil y refiere que dicha norma “(…) prevé la facultad y el derecho de las partes contratantes, de reclamar judicialmente, a su elección el cumplimiento o ejecución del contrato o la resolución de este, cuando el otro involucrado no ejecuta su obligación (Vid. Sentencia Nº RC-0016 de fecha 12 de abril de 2005 dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia)”; en este mismo orden de ideas, indicó el contenido del artículo 1271 del Código en referencia.
Que, “[visto] el incumplimiento contractual en el que incurrió la Contraloría General del Estado Zulia, es imperioso citar una decisión que resolvió un caso similar al de autos, sentencia Nº 01276 de fecha 23 de octubre de 2002, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: sociedad mercantil MANTENIMIENTO Y SERVICIOS ELÉCTRICOS, C.A., (MANSELCA) contra el MUNICIPIO AUTÓNOMO MIRANDA DEL ESTADO CULIA, mediante la cual se Declaró CON LUGAR la demanda por cumplimiento de contrato interpuesta (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Señaló que “(…) mediante documento emanado de sus propios funcionarios públicos, dictaminaron en primer lugar, la existencia indubitable de las obligaciones contractuales entre el mencionado ente Contralor y, la Constructora Zuinco, C.A., en las que se estableció un monto total del trabajo pero con posibles variaciones según lo fija los mismos contratos; en segundo lugar, los pagos efectuados en cada Fase de la ‘Construcción Nueva Sede de la Contraloría General del Estado Zulia’ y, en tercer lugar, las valuaciones que faltan efectuar su cancelación respectiva por parte de la aludida Contraloría”.

Esgrimió que, “(…) se evidencia que a la Contraloría General del Estado Zulia le corresponde efectuar los pagos a la Constructora Zuinco, A.A., de valuación Nº 5 de la Fase VIII, valuación Nº 3 Fase XII, valuación Nº 2 Fase XIV, lo cual arroja un total de cincuenta y un millones cuatrocientos cuarenta y ocho mil cuatrocientos treinta y cuatro bolívares con noventa y ocho céntimos (Bs. 51.448.434,98), (hoy según la reconvención monetaria corresponde a la cantidad de cincuenta y un mil cuatrocientos cuarenta y ocho bolívares con cuarenta y tres céntimos (BS. (sic) 51.448,43)”.

Que, “[dicha] deuda se actualizó tomando en primer término la remuneración recibida por el dinero principal (deuda) al colocarse a un plazo de noventa (90) días con la tasa pasiva promedio de la aplicada por las seis (6) principales entidades bancarias de la República Bolivariana de Venezuela y en segundo término, el correspondiente Valor de la Reducción en términos reales, de la pérdida del valor adquisitivo del dinero comprendido en el mismo período, Septiembre 1996-Junio 2008, calculado con los Índices de Precios de Insumos de la Construcción. Por lo tanto, el valor resultante ascienden a la cantidad de un millón setenta y dos mil doscientos noventa y tres bolívares fuertes con setenta y siete céntimos (Bs.F. 1.072.293,77), según se observa por los cálculos y resultados realizados por la ciudadana Saturnino Santeliz, en su condición de Contador Pública, inscrita en el Colegio de Contadores Públicos bajo el Nº 2.952 (…)” (Negritas del original) [Corchetes de esta Corte].

Señaló que en reiteradas oportunidades acudió a la Contraloría demandada demandada a los fines de obtener respuesta a la solicitud de cancelación de los pagos restantes correspondientes a la ejecución definitiva de pago de los contratos concernientes a la “Construcción Nueva Sede de la Contraloría General del estado Zulia”, asimismo indicó que “[realizó] todas las gestiones administrativas correspondientes para obtener, de una forma conciliatoria y satisfactoria, la solución definitiva del caso planteado para ambas partes y, evitar así, acudir a la vía jurisdiccional para demandar el cumplimiento de contrato por el retardo de los pagos correspondientes, cuestión esta que nunca sucedió a pesar de tener toda la disposición para llegar a un acuerdo” [Corchetes de esta Corte].

Que, “[con] base en lo expuesto, se determina de manera fehaciente el reconocimiento de la obligación contractual que tiene la Contraloría General del Estado Zulia con [su] mandante y el incumplimiento expreso de la referida Contraloría de las obligaciones contractuales contraídas desde el año 1995 con la Constructora Zuinco, C.A.; por lo que [solicita] se declara (sic) el pago de la suma demandada y así [solicita] sea declarada (…)” [Corchetes de esta Corte].

Señala que, “[la] acción por daños y perjuicios tiene por objeto lograr la reparación del daño ocasionado en virtud del incumplimiento de la otra parte. Por tanto, cuando lo que se pretende es que el deudor ejecute la contraprestación debida en razón de un contrato previamente celebrado, la parte que ha cumplido con su obligación está facultada para ejercer la acción por cumplimiento de contrato, y en todo caso, puede exigir una indemnización cuando con su conducta, el otro contratante le ha generado algún daño, al no actuar conforme a lo acordado (artículo 1.264, eiusdem) (Vid. Sentencia Nº 06525 de fecha 14 de diciembre de 2005 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia)” (Negritas del original) [Corchetes de esta Corte].

Considera necesario indicar que, “(…) para poder realizar a los estados financiero auditados al 31 de diciembre de 2007 y 31 de diciembre de 2006, fue necesario trabajar con el último balance presentado, aprobado y registrado en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia de fecha 31 de diciembre de 1997. De allí que [consideran] que la empresa Zuinco C.A., por no poder cobrar el total de las cuentas por cobrar con la referida institución tuvo que recurrir a la venta de los activos tales como: equipos de comunicaciones, mobiliario y equipos, maquinaria y equipos, vehículos y herramientas, así como hacer la cobranza de los efectos por cobrar la fecha y poder con ello cumplir con todos los pasivos que representaban los pasivos a corto plazo especialmente. Lo cual no se lograron cancelar en su totalidad y se tuvo que recurrir a préstamos de los accionistas que actualmente se reflejan en los estados financieros” [Corchetes de esta Corte].

Que, “[como] resultado de las ventas de esos activos fijos hubo una utilidad en algunos casos, mientras que en otros hubo perdidas, originando de esta manera como resultado neto de estas ventas que el superávit acumulado fuera afectado en cada año donde se realizaron, obteniéndose un superávit negativo. Solamente el terreno y el edificio no fueron vendidos” [Corchetes de esta Corte]

Que, “[por] otro lado si se observan los estados financieros al 31 de diciembre de 2007 y 31 de diciembre de 2006, las cuentas a cobrar alcanzan la cantidad de novecientos millones doscientos cincuenta y cinco mil ochocientos setenta y dos bolívares con setenta y cinco céntimos (Bs. 9.255.872,75); lo que (…) indica que la empresa hubiera podido continuar en sus actividades manteniendo su estatus empresarial con capacidad de contratación produciendo ganancia o produciendo utilidad en su servicio como lo venía realizando siempre y cuando se les hubiese cancelado por parte de la contraloría la deuda referida y con ello cubrir sus pasivos o deudas comerciales que mantenían, lo que constituye que [su] empresa perdiera toda posibilidad de seguir prestando sus servicios y en consecuencia se obtiene el daño patrimonial que le ocasionó la Contraloría por no haber honrado la deuda como lo establecen las leyes concernientes a esta materia” [Corchetes de esta Corte].

Indica que “(…) si en la actualidad estas cuentas por cobrar no se hacen efectivas contablemente [tendrían] que llevarlas a pérdida por ser incobrables, lo que sumado a los trescientos dieciocho millones ochocientos veintiséis mil doscientos sesenta y nueve bolívares con treinta y ocho céntimos (Bs. 318.826.269,38) (…) daría un superávit negativo (déficit acumulado) de mil doscientos diecinueve millones ochenta y dos mil ciento cuarenta y dos bolívares con setenta y tres céntimos (Bs. 1.219.082.142,73), lo que da como resultado un capital neto contable de diez millones ochocientos setenta y un (sic) quinientos cinco bolívares con setenta céntimos ((sic)10.871.505,70), si lo restamos del capital total de novecientos once millones ciento veintisiete mil trescientos setenta y ocho bolívares con cuarenta y cinco céntimos (Bs. 911.127.378,45), lo que en consecuencia demostraría una descapitalización cercana al 100% del capital” [Corchetes de esta Corte].

Manifiesta que su representada presenta un déficit económico y financiero, que “[su] capital social aportado por los accionistas se constituyó en un patrimonio disminuido por cuanto en los estados resultados reflejan más egresos que ingresos incluyendo una disminución significativa casi total de su patrimonio, lo que indujo a una descapitalización de la misma, por cuanto fueron vendidos sus activos, produciéndose un apalancamiento financiero negativo. Sumado a esto la cancelación producto de los préstamos contraídos para cumplir con compromisos con terceros” [Corchetes de esta Corte].

Indica que “(…) el daño y perjuicio causado a [su] mandante en relación al deterioro de su capital social para la fecha 1996 y trasladado continuamente hasta la presente fecha sería el equivalente a un monto de ochocientos treinta y un mil ciento noventa y tres bolívares con setenta y dos céntimos (Bs.F. 831.193,72)” (Negritas del original) [Corchetes de esta Corte].

Que, “[en] virtud de lo expuesto precedentemente [solicitan] (…) se decrete medida cautelar innominada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 588 eiusdem, a los fines de que se ordene a la Contraloría General del Estado Zulia se incluya en la partida prevista en el presupuesto público de gastos, el monto estimado en la presente demanda” [Corchetes de esta Corte].

Que, “[con] respecto al fumus boni iuris, esto es, la existencia del buen derecho que se busca proteger con la cautelar, emana en primer lugar, de los contratos de obras suscritos por [su] mandante con la Contraloría General del Estado Zulia, los cuales fueron consignados conjuntamente al presente escrito, a los fines de ‘Construcción Nueva Sede de la Contraloría General del Estado Zulia’ ubicada en la ciudad de Maracaibo del Estado Zulia y; en segundo lugar, el reconocimiento expreso mediante el ‘INFORME RELATIVO A LA DEUDA QUE MANTIENE LA CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO CON EMPRESAS CONTRATISTAS CON MOTIVO DE LA CONSTRUCCIÓN DE LA SEDE DE ESTA INSTITUCIÓN’ efectuado en el mes de noviembre de 1999, en el cual realiza un estudio detallado de los antecedentes de la relación contractual, mejoras y inspecciones de las obras, las fases contratadas, los aspectos financieros y la conclusión donde reconocen ‘la justedad del reclamo’ de la falta de pago realizado por [su] poderdante según se observa igualmente en el Capítulo I del presente escrito; por lo que se demuestra la presencia de hechos concretos que se comprueban de manera cierta del derecho que se reclama” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Que, “[con] relación al periculum in mora, vale decir, que existe el riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, los pagos de las deudas adquiridas por la Administración Pública representan una serie de trámites administrativos que pasen por los Departamentos Financieros o Económicos, sus Directores y, en algunos casos por el máximo representante del Organismo y que ocasionan el retardo en el pago que se encuentra reconocida por la Contraloría”; en este sentido, señala el contenido del artículo 17 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.

Indica que “[en] el presente caso se encuentra demostrado la tardanza excesiva que ha tenido la Contraloría General del Estado Zulia para honrar sus deudas con [su] representado y en donde han transcurrido más de nueve (9) años desde que no asume los pagos correspondientes, a pesar de haber manifestado el incumplimiento contractual efectuados en los mencionados contratos y sin que hasta la fecha se haya recibido respuesta de cancelación definitiva de los intereses correspondientes” (Negritas del original).

Que, “[es] por ello, que para la fecha en que el presente juicio finalice se tendrá que esperar hasta que la Contraloría General del Estado Zulia realice los trámites pertinentes de ingresar en su presupuesto público la deuda contraída con [su] poderdante con sus intereses, la cual no se pagará inmediatamente sino habrá que esperar nuevamente que llegue el nuevo ejercicio fiscal, de conformidad con el artículo 17 eiusdem, deuda que ha sido reconocida en varias oportunidades por el mencionado ente Contralor y que no han cumplido reiteradamente por diferentes motivos, entre ellos, la apertura de averiguaciones administrativas, la designación de un Contralor Estadal, reconocimiento de las deudas en los referidos contratos, entre otros; por lo que, se evidencia el periculum in mora por la tardanza en la tramitación del juicio para dar cumplimiento en tiempo oportuna el fallo dictada por este Órgano Jurisdiccional, por los hechos de que el demandado durante ese tiempo vuelva a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada y recibir de una vez por toda una tutela judicial efectiva y; por último, el periculum in damni, esto es, que existiere el temor fundado que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, los cuales se traducen en el incumplimiento reiterado de la Contraloría General del Estado Zulia en la falta de pago de las obligaciones contractuales incumplidas hasta la presente fecha y que han producido un aumento en el Patrimonio Público y una disminución en el patrimonio de la empresa demandada, y que con ello, tal y como lo manifiesta la aludida Contraloría, representa un enriquecimiento sin causa en contra de [su] representada, por lo que se cumplen los requisitos para solicitar la medida innominada in comento” [Corchetes de esta Corte].

Que, “[por] las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas en el presente escrito (…), [demanda] a la Contraloría General del Estado Zulia, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.167 del Código Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 1.271 eiusdem, con el objeto de que convenga pagarle a [su] mandante, o en su defecto sea condenada por esta Corte a pagar las siguientes cantidades de dinero por los siguientes conceptos: 1) La cantidad de un millón setenta y dos mil doscientos noventa y tres bolívares fuertes con setenta y siete céntimos (Bs.F. 1.072.293,77); el cual constituye el monto actualizado (junio 2008) correspondiente a la cantidad indexada y sus intereses a la Constructora Zuinco, C.A.. 2) La cantidad de ochocientos treinta y un mil ciento noventa y tres bolívares con setenta y dos céntimos (Bs.F.831.193, 72) por concepto del pago de daños y perjuicios. 3) Que los pagos de los intereses sobre los montos adeudados, sean calculados desde las fechas en las cuales fueron emitidas las correspondientes Valuaciones de Obra Ejecutada, y hasta la fecha en que quede definitivamente firme la sentencia. 4) [Solicitan] la experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. 5) Se concede el pago de las costas y costos del presente a la Contraloría General del Estado Zulia” (Negritas del original) [Corchetes de esta Corte].

El valor de la demanda fue estimado en la cantidad de “(…) un millón novecientos tres mil cuatrocientos ochenta y siete bolívares con cuarenta y nueve céntimos (Bs. 1.903.487,49)”.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

- De la competencia

A los fines de emitir pronunciamiento sobre la admisión de la demanda por cumplimiento de contrato y por daños y perjuicios interpuesta conjuntamente con medida cautelar innominada, esta Corte debe pronunciarse en primer lugar sobre la competencia o no de este Órgano Jurisdiccional para conocer de la referida demanda, para lo cual resulta necesario señalar:

Que, el Tribunal Supremo de Justicia a través de la sentencia de TECNO SERVICIOS YES´CARD, C.A., Número 02271, de fecha 24 de noviembre de 2004, señaló que “ante el silencio de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y la inexistencia de una Ley que regule la jurisdicción contencioso-administrativa es propicia la ocasión para que la Sala (…) actuando como ente rector de la aludida jurisdicción, delimite el ámbito de competencias que deben serle atribuidas, en el caso concreto, a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, siguiendo a tales efectos y en líneas generales, los criterios competenciales de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, así como las interpretaciones que sobre la misma fue produciendo la jurisprudencia, todo ello armonizado con las disposiciones de la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de ”, esto así, se observa entonces que a través de la referida sentencia el Máximo Tribunal de la República procedió a delimitar el ámbito competencial de las Cortes de lo Contencioso Administrativo.

En este mismo orden de ideas, se desprende del contenido de la supra señalada sentencia -TECNO SERVICIOS YES´CARD, C.A., Número 02271, de fecha 24 de noviembre de 2004- que es propio de esta Corte “5.- Conocer de las demandas que se propongan contra la República, los Estados, los Municipios, o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa en la cual alguna de las personas políticos territoriales (República, Estados o Municipios) ejerzan un control decisivo y permanente, en cuanto a su dirección o administración se refiere, si cu cuantía excede de diez mil unidades tributarias (10.000 U.T) (…),hasta setenta mil una unidades tributarias (70.001 U.T.), (…); siempre que su conocimiento no esté atribuido a otro tribunal. (Véase sentencia No. 1.209 del 2 de septiembre de 2004)” (Subrayado de esta Corte).

Ello así, para poder pronunciarse sobre la competencia de este Tribunal Colegiado para conocer del caso de marras, debe examinarse entonces el cumplimiento de los tres supuestos establecidos a través de la prenombrada sentencia -TECNO SERVICIOS YES´CARD, C.A., Número 02271, de fecha 24 de noviembre de 2004-, vale decir, i) Que la demanda haya sido interpuesta contra la República, los Estados, los Municipios o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa en la cual alguna de las personas políticos territoriales (República, Estados o Municipios) ejerza un control decisivo y permanente, en cuanto a su dirección o administración; ii) Que la cuantía exceda las diez mil unidades tributarias (10.000 U.T.) y no supere las setenta mil una unidades tributarias (70.001 U.T.); iii) Que su conocimiento no esté atribuido a otro Tribunal.

En razón del referido criterio, determinante para establecer la competencia de esta Corte para conocer de la demanda interpuesta por la Constructora Zuico, C.A., debe este Juzgador revisar el primero de los supuestos, vale decir, el concerniente al sujeto pasivo de la demanda interpuesta (demandado), esto es, si la misma fue incoada contra la República, los Estados, los Municipios, o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa en la cual alguna de las personas políticos territoriales (República, Estados o Municipios) ejerzan un control decisivo y permanente, en cuanto a su dirección o administración se refiere; A lo cual, se observa que la demanda interpuesta por la sociedad mercantil Constructora Zuico, C.A., es contra la Contraloría General del Estado Zulia.

Ello así, se debe indicar que la Contraloría General del Estado Zulia, es un órgano con autonomía orgánica, funcional y administrativa, al cual le corresponde ejercer el control, la vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes públicos estadales, determinándose de esta forma satisfecho el primero de los supuestos competenciales.

En este mismo proceder, corresponde ahora determinar la cuantía de la demanda interpuesta, ello así se evidencia que la demanda fue establecida en la cantidad de “un millón novecientos tres mil cuatrocientos ochenta y siete bolívares con cuarenta y nueve céntimos (Bs. 1.903.487,49)”, a lo cual, entiende este Órgano Jurisdiccional que la demandante incurrió en un error material al establecer el valor de la demanda, es decir, concibe esta Instancia Jurisdiccional que la sociedad mercantil demandante estableció el monto en bolívares cuando en realidad lo que quiso fue referirlo en la especie monetaria del bolívar fuerte.

Ello así, esta Corte observa que siendo que la demanda interpuesta fue estimada en la cantidad de Un Millón Novecientos Tres Mil Cuatrocientos Ochenta y Siete Bolívares Fuertes con Cuarenta y Nueve Céntimos (BsF. 1.903.487,49), y que, para la fecha de interposición de la misma el valor de la Unidad Tributaria era de Cuarenta y Seis Bolívares Fuertes –BSF.46,00-, vale decir, 22 de agosto de 2008 (Vid. Folio 34); en consecuencia, este Órgano Jurisdiccional evidencia que dicho monto supera la cantidad de Diez Mil Unidades Tributarias (10.000 U.T) y no excede las Setenta Mil Una unidades tributarias (70.001 U.T.); razón por la cual y, en virtud del criterio adoptado por el Tribunal Supremo de Justicia a través de la sentencia de TECNO SERVICIOS YES´CARD, C.A., Número 02271, de fecha 24 de noviembre de 2004, a través del cual se delimitó el ámbito de competencia de las Cortes de lo Contencioso Administrativo esta Corte, este Órgano Jurisdiccional

- De la admisión de la demanda

Declarado lo anterior, pasa esta Corte a decidir en torno a la admisibilidad de la demanda por cumplimiento de contrato y por daños y perjuicios interpuesta conjuntamente con medida cautelar innominada, por lo que entra a verificar si en el caso de marras se encuentra presente alguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el aparte 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, así como, el cumplimiento de los requisitos de la demanda exigidos en el aparte 9 del artículo 21 eiusdem con los artículos 340 y 341 del Código de Procedimiento Civil.

Así las cosas, esta Corte observa en cuanto al primer orden de presupuesto que revisadas como han sido las actas procesales que conforman el presente expediente, se aprecia que el conocimiento del asunto corresponde a este Órgano Jurisdiccional; no existe prohibición legal alguna para su admisión; no se evidencia la falta de algún documento fundamental para el análisis de la acción; no se aprecia acumulación de pretensiones que se excluyan o con procedimientos incompatibles entre sí, tal como fue precisado con anterioridad; el escrito contentivo de la demanda no contiene conceptos ofensivos, irrespetuosos, ininteligibles o contradictorios; el accionante ostenta suficiente interés o cualidad para la interposición del recurso; se encuentra debidamente representado y no hay cosa juzgada.

En lo que atañe al segundo orden de integración normativa propuesto, a saber el contenido en los artículos 341 y 340 del Código de Procedimiento Civil, aprecia esta instancia jurisdiccional que la demanda no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la Ley; asimismo, que la demanda expresa el mandato recogido en los ordinales aplicables del artículo 340 eiusdem.

En este mismo sentido y, en vista de que la parte demandada es la Contraloría General del Estado Zulia, debe revisarse ahora el cumplimiento del requisito referente al antejuicio administrativo, a lo cual, se observa que se encuentra inserto en el expediente judicial escrito de fecha 29 de octubre de 2001 (Vid. Folios 120 al 123), dirigido al Gobernador del Estado Zulia y recibido en esa Gobernación en fecha 5 de noviembre de 2001, a través del cual la sociedad mercantil demandante acudió de conformidad con lo previsto en el artículo 29 de la Ley de la Procuraduría del Estado Zulia, “(…) como máxima autoridad dentro del Estado Zulia, a los fines de plantear por escrito la pretensión de [su] representada, originada por la deuda que desde hace más de seis (06) años, tiene pendiente de pago la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO ZULIA (…)”.

Así mismo, se encuentra inserto a los folios ciento veinticuatro (124), ciento veinticinco (125), ciento veintiséis (126) y ciento veintisiete (127), escrito dirigido al Procurador del Estado Zulia (recibido en fecha 5 de noviembre de 2001), de conformidad con el supra señalado artículo –Artículo 29 de la Ley de la Procuraduría General del Estado Zulia-, a través del cual “[planteó] por escrito la pretensión de [su] representada, originada por la deuda que desde hace más de seis (06) años, tiene pendiente de pago la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO ZULIA (…)”.

En este mismo orden de ideas, se debe señalar que la demandante igualmente emitió oficio al Contralor del Estado Zulia (Vid. Folios 128 al 131), de conformidad con el artículo 29 de la Ley de la Procuraduría del Estado Zulia, a los fines de informarle la “deuda que desde hace más de seis (06) años, tiene pendiente de pago la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO ZULIA (…)”.

En virtud de lo cual, esta Corte estima satisfecha la prerrogativa procesal, referida al procedimiento previo a las demandas contra la República, el cual -cabe señalar- constituye una garantía para el particular, de poder eventualmente resolver un asunto sin recurrir a los órganos jurisdiccionales, facilitando en consecuencia los mecanismos para la resolución de conflictos y controversias entre los particulares y la Administración.

Así las cosas, por cuanto se observa que la demanda incoada cumple con los requisitos establecidos tanto en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, como en el Código de Procedimiento Civil, así como, se evidencia el cumplimiento por parte de la sociedad mercantil demandante del antejuicio administrativo establecido en la Ley de la Procuraduría del Estado Zulia; en consecuencia, este Órgano Jurisdiccional ADMITE la demanda interpuesta. Así se decide.
- De la medida cautelar innominada
Delimitado lo anterior, es oportuno indicar que la presente demanda por cumplimiento de contrato y por daños y perjuicios interpuesta conjuntamente con medida cautelar innominada por la sociedad mercantil Constructora Zuinco, C.A., contra la Contraloría General del Estado Zulia, tiene por objeto el pago de las presuntas obligaciones contractuales asumidas por la Administración recurrida con la demandante en virtud de los contratos de obra para la “Construcción Nueva Sede de la Contraloría General del Estado Zulia” Fases VIII; X; XII; XIV.

En este mismo sentido, la demandante solicita que se decrete la medida cautelar innominada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 588 del referido Código, “a los fines de que se ordene a la Contraloría General del Estado Zulia se incluya en la partida prevista en el presupuesto público de gastos, el monto estimado en la presente demanda”.

Al respecto, cabe señalar que una medida cautelar supone un instrumento que se acciona con la intención de evitar o prever algún peligro de daño, en razón a lo que implicaría un retardo en la celeridad u eficacia en la administración de justicia, razón por la cual en materia de protección cautelar a la Jurisdicción Contencioso Administrativo, se le ha otorgado un amplio poder a los operadores de justicia, con el objeto de lograr el restablecimiento de las situaciones jurídicas de los administrados que pudieran verse lesionadas a raíz de una actuación material de la Administración, de una omisión o negativa de su actuación frente a una obligación de actuar contemplada en el ordenamiento jurídico o en virtud de un acto administrativo.

En este sentido, señala CALAMANDREI que las medidas cautelares suponen “(…) la anticipación provisional de ciertos efectos de la decisión definitiva, dirigida a prevenir el daño que podría derivarse del retraso de la misma. Garantía de la ejecución de las sentencias y peligro en la demora del proceso son, pues, los dos fundamentos de las medidas cautelares, pues a través de ellas < pedimos al Estado que asegure la plena efectividad de la futura sentencia de condena durante el tiempo en que se tramite el proceso>” (Vid. CHINCHILLA MARÍN, Carmen “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”, Editorial Civitas, S.A., Madrid 1991, Págs.31 y 32).

Esto así, el acoger una medida cautelar supondría tomar una decisión que garantizara la integridad del derecho cuya tutela se solicita, mientras dura el proceso, es decir, hasta que se obtenga la decisión, (concepción contenida en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia), razón por lo cual, la procedencia de la declaratoria de la misma está condicionada a la coexistencia de unos presupuestos destinados a guiar o no la adopción de la medida, estos presupuestos son el fumus bonis iuris o apariencia de buen derecho y, el periculum in mora o peligro de daño de imposible o de difícil reparación, ambos requisitos esenciales y concurrentes para la declaratoria de procedencia de dichas protecciones anticipadas.

En este mismo orden de proceder, considera esta Instancia Jurisdiccional necesario indicar que siendo el interés específico que justifique el otorgamiento de una cognición cautelar la existencia de un peligro de daño jurídico ocasionado por el retardo del juicio, estima este Juzgador conveniente pasar a revisar el requisito referente al daño en la mora, esto es, el periculum in mora.

A lo cual, se observa que la demandante arguye “[con] relación al periculum in mora, vale decir, que existe el riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, los pagos de las deudas adquiridas por la Administración Pública representan una serie de trámites administrativos que pasan por los Departamentos Financieros o Económicos, sus Directores y, en algunos casos por el máximo representante del Organismo y que ocasionan el retardo en el pago que se encuentra reconocida por la Contraloría”.

En este sentido, señala la apoderada judicial de la sociedad mercantil hoy demandante que “para la fecha en que el presente juicio finalice se tendrá que esperar que la Contraloría General del Estado Zulia realice los trámites pertinentes de ingresar en su presupuesto público la deuda contraída con [su] poderdante con sus intereses, la cual no se pagará inmediatamente sino habrá que esperar nuevamente que llegue el nuevo ejercicio fiscal (…), deuda que ha sido reconocida en varias oportunidades por el mencionado ente Contralor y que no han cumplido reiteradamente por diferentes motivos, entre ellos, la apertura de averiguaciones administrativas, la designación de un nuevo Contralor Estadal, reconocimiento de las deudas en los referidos contratos, entre otros; por lo que, se evidencia el periculum in mora por la tardanza en la tramitación del juicio para dar cumplimiento en tiempo”.

Ello así, debe este Tribunal Colegiado reiterar que el objeto de una cognición cautelar es asegurar que el derecho cuya tutela se solicita permanezca íntegro durante el tiempo que dure el proceso, con el sentido de hacer posible su ejecución en la sentencia que, llegado el caso, reconociese tal derecho.

En este orden de ideas y, circunscribiéndonos al primero de los supuestos de cognición cautelar a revisar, vale decir, el periculum in mora, debe esta Instancia Jurisdiccional reiterar que el mismo refiere un peligro de daño de imposible reparación a través de la sentencia que ponga fin al procedimiento, es decir, que debe ser irreversible e irreparable.

Ese peligro de daño debe estar fundado en elementos probatorios que sirvan para determinar que efectivamente si no se decreta la cognición cautelar sería imposible para la demandante asegurar la integridad del derecho cuya tutela se solicita, es decir, que pueda la demandante en la definitiva del fallo ejecutar su acreencia.

A lo cual, se debe señalar que siendo el objeto de la cognición cautelar solicitada por la sociedad mercantil demandante, resguardar la supuesta acreencia que tienen con el Organismo Contralor demandado, vale decir, la Contraloría General del Estado Zulia solicitando “se incluya en la partida prevista en el presupuesto público de gasto, el monto estimado en la presente demanda”, debe este Tribunal Colegiado indicar que, de declararse con lugar la acción principal la demandante podrá ejecutar plenamente el fallo, ya que, el sujeto pasivo del caso de marras es la Administración, la cual aún y cuando no haya incluido en su presupuesto público de gasto correspondiente, el valor estimado en la presente demanda, la misma cuenta con los recursos necesarios para cumplir –de ser el caso- con la sentencia condenatoria

Aunado a lo anterior, observa este Juzgador que la demandante indica a demás como fundamento al periculum in mora que, “los pagos de las deudas adquiridas por la Administración Pública representan una serie de trámites administrativos que pasan por los Departamentos Financieros o Económicos, sus Directores y, en algunos casos por el máximo representante del Organismo y que ocasionan el retardo en el pago que se encuentra reconocida por la Contraloría”, a lo cual, se debe señalar que, la Contraloría demandada siempre tendrá que realizar esos trámites administrativos, ya sea, en esta fase cautelar o al momento de le ejecución de la sentencia –de ser el caso- por lo cual, decretar la medida cautelar solicitada implicaría imponerle una carga innecesaria a la Administración, ya que –como ya se ha señalado- de resultar con lugar la pretensión principal, la Administración cuenta con los medios y recursos necesarios para proceder a dar cumplimiento al contenido del fallo.

En este mismo orden de ideas, debe esta Instancia Jurisdiccional manifestar prima facie que de los documentos consignados por la sociedad mercantil demandante preliminarmente se observa de las “ACTAS DE RECEPCIÓN DEFINITIVA” de los diferentes contratos de obra ejecutados entre la sociedad mercantil Zuico, C.A., y la Contraloría General del Estado Zulia, que los supuestos incumplimientos de pago por parte de la Administración demandada datan del año 1997, a lo cual considera este Juzgador necesario señalar que, de ser cierto el supuesto incumplimiento por parte del referido Organismo de Control, con la sentencia definitiva que se dicte en el caso de marras, el posible daño ocasionado podrá ser reparado con el simple hecho de la cancelación de lo demandado por la accionante, es decir, no existe el peligro de que el derecho que tutela la sociedad mercantil accionante no permanezca íntegro a lo largo del procedimiento, al no constar en el caso de autos un daño irreversible o irreparable que no pueda ser restaurado con la sentencia que ponga fin al presente procedimiento. Así se decide.

En consecuencia, estima esta Instancia Jurisdiccional que no existe en el caso de marras la irreparabilidad del daño para proceder a la declaratoria de la cognición cautelar solicitada, razón por la cual y, en virtud de las anteriores consideraciones, esta Corte no encuentra satisfecho el supuesto de la cognición cautelar referido al periculum in mora.

En virtud de lo anterior y, visto que el periculum in mora constituye un presupuesto de carácter concurrente para la procedencia de toda medida cautelar, al no existir elementos de convicción en autos sobre el potencial peligro que pudiera ocasionarse en virtud de la mora, resulta inoficioso cualquier pronunciamiento sobre el presupuesto referido al fumus boni iuris, razón por la cual debe necesariamente desestimarse la solicitud de medida cautelar innominada. Así se declara.

V
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SU COMPETENCIA para conocer y decidir en primer grado de jurisdicción la demanda por cumplimiento de contrato y de daños y perjuicios interpuesta conjuntamente con medida cautelar innominada por la abogada María Isabel Martínez Arteaga, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 25.480, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA ZUINCO, C.A., inscrita en fecha 19 de diciembre de 1989, ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, bajo el Nº 6, Tomo 28-A, contra la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO ZULIA;

2.-ADMITE la demanda por ejecución de fianzas, de conformidad con lo dispuesto en el aparte 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, así como, el cumplimiento de los requisitos de la demanda exigidos en el aparte 9 del artículo 21 eiusdem con los artículos 340 y 341 del Código de Procedimiento Civil;

3.- SIN LUGAR la medida cautelar innominada solicitada;

4.- SE ORDENA pasar el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte para que conozca de la referida demanda por cumplimiento de contratos y por daños y perjuicios.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los quince (15) días del mes de octubre del dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

PATRICIA KUZNIAR DEMIANIUK

Exp. Nº AP42-G-2008-000078
ERG/022

En fecha ____________ ( ) de __________ de dos mil ocho (2008), siendo la(s) ____________ de la _____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº __________________
La Secretaria.