TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
EXPEDIENTE Nº AP42-N-2007-000532
En fecha 7 de diciembre de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 2650-07 de fecha 21 de noviembre de 2007, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JOEL AZAEL AZUAJE CERA, titular de la cédula de identidad N° 11.198.006, asistido por el abogado JOSÉ LUIS VILCHEZ PUCHE, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 117.345, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la consulta prevista en el artículo 70 del derogado Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (hoy artículo 72 de Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República), a la que se encuentra sometido el fallo dictado por el referido Juzgado en fecha 31 de octubre de 2007, mediante el cual declaró CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
El 14 de diciembre de 2007, se dio cuenta a la Corte, y se designó ponente al Juez ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines de que dictara la decisión correspondiente.
En fecha 19 de diciembre de 2007, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Mediante escrito presentado el 23 de noviembre de 2006, el ciudadano JOEL AZAEL AZUAJE CERA, titular de la cédula de identidad N° 11.198.006, asistido por el abogado JOSÉ LUIS VILCHEZ PUCHE, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 117.345, expuso como fundamento de su recurso contencioso administrativo funcionarial, los alegatos de hecho y de derecho que a continuación se refieren:
Expresó, que ejercía recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la Providencia Administrativa N° 1706 de fecha 19 de agosto de 2006, suscrita por el ciudadano NELSON CARRASQUERO, actuando con el carácter de Gobernador (E) del Estado Zulia, a través de la cual fue destituido del cargo de Oficial Mayor, por estar incurso en la causal establecida en el numeral 5 del artículo 32 de la Ley de Policía Regional del Estado Zulia, en concordancia con el numeral 4 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Señaló, que en fecha 17 de marzo de 2006, se encontraba en servicio de patrullaje en las Parroquias Bolívar y Santa Lucía en la Unidad Radio Patrulla PR-605, en compañía del Oficial Mayor Isidro Uzcanga, por lo que encontrándose frente al local denominado “Don Pancho”, en el cual se realiza la venta de licores, ordenó el cierre del mismo, por cuanto hasta las 9:00 pm estaba permitido su funcionamiento.
Manifestó, que al momento de solicitar el cierre del local, visto que se sentía un poco mal de salud, solicitó le vendieran una bebida hidratante “gatorade”, para lo cual saco de bolsillo un billete de Cinco Mil Bolívares (Bs. 5.000,00), y el encargado del establecimiento, respondió que le permitieran cobrarle a los clientes para proceder al cierre de la licorería y que enseguida le traería la bebida solicitada.
Esgrimió, que “(…) en ese momento se presentó al lugar el ciudadano Comisario General, ELY SAUL (sic) MONTIEL CANARIO, Director General de la Policía Regional del Zulia, acompañados de los ciudadanos JOSE (sic) SANCHEZ (sic) MONTIEL, Secretario de Seguridad y Defensa Ciudadana y el Comisario General BIAGGIO PARISI, Director de la Policía Municipal de San Francisco (…)”. (Mayúsculas y destacado del original).
Destacó, que su compañero Isidro Uzcanga, se dirigió al Comisario Ely Saúl Montiel Canario, para informarle del procedimiento que estaban realizando, y el querellante se acercó al referido Comisario, quien le preguntó “(…) que tenía en mis manos, a lo que le respondí mostrándole mi teléfono celular y el billete de Cinco Mil Bolívares (Bs. 5.000,00) con el cual iba a cancelar el Gatorade que había pedido al encargado del establecimiento (…) manifestándome de forma altanera y grosera en presencia de las personas que se encontraban en el lugar, que lo más probable era que ese billete lo había recibido del encargado de la licorería, para dejarla funcionar después del horario reglamentario (…)”.
Alegó, que le entregó el billete de Cinco Mil Bolívares (Bs. 5.000,00), al Comisario Ely Saúl Montiel Canario, quien le ordenó que pasara al Departamento Policial Bolívar, y entregara el servicio, debiendo presentarse el día lunes en la Dirección General.
Señaló, que al llegar al Departamento Policial, “(…) se encontraba el director (sic) General, también se encontraban el Supervisor del distrito Policial numero (sic) Uno, Sub Comisario JOSE (sic) PAZ y el Oficial Técnico Primero, Supervisor de la Parroquia Bolívar Santa Lucia, JOSE (sic) MALDONADO, a quienes el Director les ordenó que nos quitaran las llaves de la unidad policial y que nos trasladaran al Departamento Policial la Parroquia Bolívar Santa Lucia (sic) (…) una vez que llegamos al referido Departamento Policial, nos despojaron de todas nuestras prendas policiales y nos manifestaron que nos darían de baja de la Institución”. (Mayúsculas y destacado del original).
Arguyó, que “Posteriormente el día 26 de Abril de 2006 fui notificado por el ciudadano Inspector JUAN RODRÍGUEZ, Jefe (E) de la División de Recursos Humanos de la Policía Regional del Zulia, que su despacho instruyó un expediente administrativo en mi contra signado con el numero (sic) DG-DRHDRD-88-06, motivado a que en fecha diecisiete (17) de Marzo de 2006, fui sorprendido in fraganti por el Director General de la Policía Regional en el momento que el encargado de la Licorería ‘DON PANCHO’ me estaba entregando la cantidad de Cinco Mil Bolívares (Bs. 5.000,00)”. (Mayúsculas y destacado del escrito libelar).
Expresó, que en fecha 4 de mayo 2006, le formularon cargos para destituirlo, argumentando para ello la desobediencia a una orden superior, y la solicitud al encargo del establecimiento de la cantidad de Cinco Mil Bolívares (Bs. 5.000,00), “(…) alegando la administración (sic) una serie de alegatos incongruentes y sin sentido, en donde invadió la esfera de la Jurisdicción Penal (…)”.
Destacó, que el día 17 de octubre de 2006, había sido notificado de la Providencia Administrativa Nº 1706, de fecha 19 de agosto de 2006, a través de la cual se le destituyó del cargo de Oficial Mayor de la Policía Regional del Estado Zulia, suscrito por el Gobernador (E) del Estado Zulia, ciudadano Nelson Carrasquero.
Denunció, que en la Providencia Administrativa “(…) no se logra probar que transgredí norma alguna, porque si tomáramos en cuenta el argumento de la circular numero (sic) 50-2004 de fecha 19 de Octubre de 2004, que establece: ‘la prohibición de estacionar las unidades identificadas frente a los establecimientos nocturnos donde se vendan y consuman bebidas alcohólicas…’ deliberadamente solo (sic) incluyeron la regla plasmada en esa orden dada a través de la referida circular, mas (sic) no la excepción como lo es ‘Salvo en los casos que amerite la presencia policial’ (…), al respecto me permito aclararle que la excepción se relaciona con alteraciones de orden publico (sic), para evitar la perpetración de un hecho punible y sobre todo para ordenar el cierre de todas (sic) los expendidos de licores en la ciudad (…)”. (Destacado del querellante).
Señaló, que la orden dada a todos los patrulleros es el cierre de los expendidos de licores de la ciudad, en acatamiento de lo dispuesto en el numeral 1, del artículo 224 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre Alcohol y Especies Alcohólicas, lo cual cumplieron, tal como lo ratificó el ciudadano Carlos Mendiri, propietario del expendido de licores “Don Pancho” en la declaración testimonial que rindió en el procedimiento administrativo, en la cual señaló que el negocio estaba abierto y que su persona y su compañero llegaron para ordenar el cierre del local.
Esgrimió, que en el procedimiento administrativo se le violentó el derecho a la defensa y debido proceso, consagrado en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que las pruebas, a pesar de que le favorecían, fueron ignoradas al momento de decidir su destitución, aunado a que consideró, que el Comisario General Ely Montiel, debió inhibirse del conocimiento del procedimiento, conforme a lo dispuesto en el artículo 33, numeral 10, literal a, de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Finalmente, solicitó se declarara la nulidad de la Providencia Administrativa N° 1706, de fecha 19 de agosto 2006, mediante la cual fue destituido del cargo de Oficial Mayor de la Policía Regional del Zulia, en consecuencia, le sean pagados “(…) salarios caídos, vacaciones, fideicomiso, aguinaldos, primas por hijos, primas por antigüedad, primas por hogar, bono de servicio activo y cualquier otro concepto que deje (sic) de percibir (…)”, desde su ilegal destitución hasta su efectiva reincorporación.
II
DEL FALLO CONSULTADO
En fecha 31 de octubre de 2007, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, declaró CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en los términos siguientes:
“Ahora bien, del análisis exhaustivo y detallado de las actas procesales, (…) evidencia quien suscribe que efectivamente la administración cumplió en apariencia con las formalidades propias para la sustanciación del expediente en cuestión, pues, se efectuó la notificación de la apertura de la averiguación al funcionario investigado, se le impuso de los cargos, se le indicó el derecho que tenía de presentar descargos asistido de un abogado de confianza, tubo (sic) acceso al expediente, y la oportunidad de presentar y promover las pruebas que considerara pertinentes para la mejor defensa de sus alegatos.
(…) El derecho a la defensa no es una institución meramente formal, en el sentido de que no se satisface, únicamente con la formulación de alegatos y pruebas en las fases procedimentales estipuladas, pues el derecho a la defensa no se satisface únicamente con el reconocimiento de la oportunidad formal de alegar y probar. Antes por el contrario, la protección jurídica de dicho derecho, exige a la Administración valore los alegatos y las pruebas presentadas, constituyéndose en definitiva como un índice revelador del principio de buena administración: la valoración de los alegatos y pruebas presentadas (…) coadyuva a que la Administración adopte la mejor decisión.
(…omissis…)
(…) la presunción de inocencia enmarcada en el debido proceso logra su pleno ejercicio cuando determinada decisión sea, además del producto de un procedimiento previo, el resultado de la comprobación de la culpabilidad de un procedimiento previo, el resultado de la comprobación de la culpabilidad del investigado, con lo cual, su respeto se logrará a través de la imposibilidad para el órgano decidor de considerar culpable al afectado sin su previa comprobación.
Partiendo de las consideraciones anteriores, se observa que el presente caso se determinó de forma previa a la sustanciación del procedimiento, e incluso con la tramitación del mismo, la actuación del funcionario investigado, materializada en el Auto de Formulación de Cargo citado, pues, sin señalar presunción, indica que el ciudadano JOEL AZUAJE, se encuentra incurso en las causales de destitución presentes en los artículos 86, numerales 4 y 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 32, numerales 1 y 5 de la Ley de Policía Regional del estado (sic) Zulia, sin que ello hubiere sido comprobado plenamente, con lo cual y en consecuencia del análisis realizado, violó el derecho presunción de inocencia del recurrente, y así se decide
Por otra parte, observa esta Juzgadora, que el querellante denuncia que (sic) el procedimiento se le violentó el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, pues, las pruebas presentadas, a pesar de que le favorecían fueron ignoradas al momento de decidir su destitución.
(…omissis…)
De lo anterior se sigue que es la administración quien soporta la carga probatoria y demostrar la responsabilidad del funcionario, en el caso en que este (sic) hubiese incurrido en alguna infracción o que su misma actuación se desarrollo (sic) contraría (sic) a derecho, así mismo, es imperativo para la administración iniciar y tramitar un procedimiento en el cual el interesado ejerza la defensa de sus derechos e intereses en la revisión del acto, en virtud de la garantía del debido proceso y derecho a la defensa consagrados en el artículo 49 de la Constitución Nacional (sic), los cuales deben garantizarse aún cuando no se trate de procedimientos sancionatorios, so pena de estar viciados de nulidad absoluta por mandato expreso del artículo 25 de la Carta Magna (…)”.
En la averiguación administrativa bajo examen, se procedió a verificar lo denunciado por el Director de la Policía Regional del estado (sic) (…), referente a estar incurso en las causales de destitución establecidas en el literal ‘4 y 6’ del artículo 86 del Estatuto de la Función Pública, a que tanto hoy él (sic) hoy querellante ciudadano JOEL AZAEL AZUAJE como su compañero de patrullaje ciudadano ISIDRO UZCANGA, fueron encontrados el 17 de marzo de 2006, estacionados frente al expendido de licores DON PANCHO, en la Unidad Policial PR-605, por parte del Director de la Policía Regional y el Secretario de Defensa y Seguridad Ciudadana, incautándole al funcionario JOEL AZAEL AZUAJE, un billete de Bolívares 5.000 de cuya procedencia no pudo dar fe, lo cual ponía en entredicho la integridad en la actuación de ambos funcionarios, así como el incumplimiento de las ordenes (sic), legítimamente impartidas por la superioridad; siendo que del resultado de tal averiguación pudieron constatar que el querellante se encontraba incursa (sic) en las prenombradas causales de destitución, por cuanto, era un hecho cierto lo alegado por el funcionario que suscribió el auto de apertura o inicio de la averiguación administrativa, (…).
(…omissis…)
En consideración a todo lo expuesto y analizado en actas, es criterio de ésta (sic) Juzgadora, que la Administración Pública Regional, no logró demostrar plenamente en el procedimiento sancionatorio bajo estudio, la actuación infractora del hoy querellante, ya que, no valoró en forma clara y profunda las declaraciones rendidas por el ciudadano JOSÉ RAMIREZ en su condición de dueño del Depósito de licores ‘Don Pancho’, ni la de los demás testigos promovidos por el hoy querellante, de las cuales se observa que de forma conteste todos fueron uniformes al responder que los funcionarios JOEL AZUAJE E ISIDRO UZCANGA, llegaron al sitio y ordenaron el cierre del local, solicitando al mismo tiempo una bebida refrescante, de las testimoniales evacuadas se corroboran los hechos narrados por el recurrente, por lo qué (sic), la afirmación transcrita supra, del acto administrativo impugnado, para nada, constituye elementos definitivos de plena prueba de las faltas que le estaban siendo imputada al hoy recurrente. Así se decide.
(…omissis…)
En consecuencia, es criterio de quien conoce la presente causa que en la averiguación administrativa llevada en contra del querellante ciudadano JOEL AZAEL AZUAJE, no se comprobaron de manera certera las denuncias formuladas en su contra, por cuanto se basaron sólo en las declaraciones testimoniales rendidas por el Director de la Policía Regional del estado (sic) Zulia y por el Secretario de Seguridad de Defensa y Seguridad Ciudadana del estado (sic) Zulia, excluyendo la valoración de los testimonios promovidos por el recurrente. En consideración del análisis que precede y con fundamento en los criterios jurisprudenciales transcritos, considera esta Juzgadora que el acto administrativo de destitución del hoy querellante, está viciado de falso supuesto de hecho, (…).
(…omissis…)
No obstante que la administración realizó el procedimiento administrativo en contra de la (sic) recurrente y haber incurrido en los vicios señalados con anterioridad, sorprende a esta Sentenciadora la sanción impuesta al ciudadano JOEL AZAEL AZUAJE, por cuanto, a tenor del artículo señalado ut supra, la Administración está en el deber de mantener la debida proporcionalidad y adecuación del acto dictado en virtud de la potestad discrecional que la distingue, con el presupuesto de hecho de la norma atributiva de competencia, haciendo directa referencia a la necesidad de que el acto administrativo tenga causa y motivo, es decir, la Administración está obligada a demostrar en forma explicita (sic), la existencia de los hechos que funcionan como presupuesto de la norma, aun cuando en la potestad discrecional tal presupuesto no este (sic) reglado, ni dependa de un juicio de valor de experiencia de carácter especifico (sic); si no que por el contrario este (sic) formulado en un sentido amplio, dejando a la Administración la facultad de interpretar los hechos y decidir conforme a razones de oportunidad. La adecuación de la medida adoptada al supuesto de hecho, indica que no le es dado a la Administración utilizar la potestad discrecional que le atribuye la Ley en cualquier situación, sino que es menester que se configuren en la realidad administrativa, las circunstancias y elementos fácticos que legitimen la adopción de la medida.
En éste (sic) sentido, considera este Superior Órgano Jurisdiccional que en el presente caso, la medida de sanción impuesta por el Ejecutivo del estado (sic) Zulia, fue desproporcionada con los hechos que se le imputaban al recurrente, ya que los mismos no fueron demostrados de forma explicita (sic), amplia y contundente, al haber tergiversado los mismos, es por ello que el imponer la medida más severa como es la destitución del Cargo, resulta excesiva a la luz de quien suscribe (…). En consecuencia se anula por desproporcionada, la sanción de destitución del cual fue objeto la (sic) querellante. Así se decide.
(…omissis…)
Por los motivos antes enunciados la presente debe prosperar en derecho, y en consecuencia se declara la nulidad del acto administrativo impugnado, contenido en la Providencia Administrativa N° 1706 de fecha 19 de agosto de 2006 (…), de conformidad con lo establecido en el numeral 1º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…). Se ordena la reincorporación inmediata del querellante al cargo antes identificado, en el mismo sitio y condiciones en que venía prestando sus servicios. Se ordena a la demandada a cancelar los salarios (sic) caídos (sic), con los correspondientes aumentos decretados, así como el pago de los intereses sobre prestaciones sociales devengados desde la fecha de su ilegal retiro, hasta la fecha en que se decrete el cumplimiento voluntario de esta sentencia, o en su defecto de ser susceptible de ejecución forzosa hasta la fecha en que conste en actas la experticia complementaria del fallo. Así se decide.
(…omissis…)
Por los fundamentos expuestos este Juzgado Superior (…) decide:
1) Declarar CON LUGAR, la presente querella funcionarial (…).
2) Se ordena a la Gobernación del estado (sic) Zulia, reenganchar (sic) al ciudadano JOEL AZAEL AZUAJE (…) en las mismas condiciones en que venía prestando sus funciones y con el debido pago del sueldo correspondiente al cargo.
3) A titutlo (sic) de indemnización, se ordena le sean cancelados los salarios (sic) caídos (sic) dejados de percibir por el recurrente de forma ilegal, desde la fecha en que fue retirado del cargo y de los beneficios ilegalmente (sic), es decir, desde el día 17 de octubre de 2.006 (sic) (…) hasta la fecha en que sea realmente incorporado al cargo. Los cuales se ordena sean calculados por medio de una experticia completaría del fallo.
4) No hay condenatoria en costas por gozar la parte perdidosa del privilegio procesal, a tenor de lo establecido en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público en concordancia con lo establecido (sic) 74 del Decreto con fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República”.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Previo al conocimiento de la presente causa, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento de la consulta de Ley a la que se encuentra sometida la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, en fecha 31 de octubre de 2007, prevista en el artículo 70 del derogado Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (hoy artículo 72 de Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República), al respecto se advierte que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo de conformidad con lo dispuesto en la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de noviembre de 2004, caso: TECNO SERVICIOS YES’ CARD, C.A., y siendo que de acuerdo a lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Instancia Jurisdiccional resulta competente para conocer en segundo grado de jurisdicción (en virtud de la consulta de Ley) del fallo dictado por el referido Juzgado en fecha 31 de octubre de 2007, mediante el cual declaró CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.
Precisada la competencia de esta Corte para conocer del presente asunto, corresponde a este Órgano Jurisdiccional determinar si, en el caso de autos, resulta aplicable la consulta obligatoria establecida en el artículo 72 de Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, para lo cual se observa:
En tal sentido, advierte esta Alzada que el presente recurso contencioso administrativo funcionarial fue ejercido contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA, por lo que igualmente considera preciso esta Alzada hacer alusión al contenido del artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, el cual constituye una cláusula de aplicación extensiva, conforme a la cual las prerrogativas y privilegios que acordaran las leyes nacionales a la República, serían aplicables, por efecto del artículo in examine, a la Gobernación, y siendo que la sentencia dictada en fecha 31 de octubre de 2007, es contraria a la defensa de la representación de la Gobernación querellada, debe ser aplicable al caso de autos, la prerrogativa contenida en el artículo 72 de Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en consecuencia, resulta PROCEDENTE la consulta obligatoria de la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental. Así se declara.
Ahora bien, en aplicación del mencionado artículo –artículo 72- al fallo sometido a consulta, éste debe ser revisado de manera puntual en relación a los aspectos o puntos que resultaron contrarios a la pretensión, excepción o defensa de la República, pues aquellos que resultaron contrarios a la pretensión de la parte querellante deben considerarse como firmes, producto de su inactividad al no interponer, de manera oportuna, el correspondiente recurso de apelación, entiéndase que ante tal hecho no existe disconformidad con la materia decidida por la sentencia de primera instancia.
En virtud de lo anteriormente expuesto, corresponde a este Órgano Jurisdiccional emprender su actividad de revisión del fallo sometido a la consulta, para lo cual se observa que la parte recurrente en su escrito recursivo, solicitó la nulidad de la Providencia Administrativa Nº 1706, de fecha 19 de agosto de 2006, mediante la cual se destituyó al querellante del cargo de Oficial Mayor, desempeñado en la Policía Regional del Estado Zulia, por considerar, que el mismo se encontraba viciado, por cuanto la Administración, aún y cuando las pruebas testimoniales evacuadas en la etapa de sustanciación del procedimiento administrativo, específicamente, la declaración rendida por el encargo del establecimiento de expendio de licores “Don Pancho”, le favorecían, las mismas no fueron valoradas, concluyendo dicho procedimiento con su destitución.
En este sentido, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, señaló que en la averiguación administrativa llevada en contra del querellante, la Administración no comprobó de manera certera las denuncias formuladas en su contra, por cuanto se basaron sólo en las declaraciones testimoniales rendidas por el Director de la Policía Regional del Estado Zulia y por el Secretario de Seguridad de Defensa y Seguridad Ciudadana del Estado Zulia, por lo que consideró que la Providencia Administrativa recurrida, se encontraba viciada de falso supuesto, lo que acarreaba su nulidad absoluta, en consecuencia, ordenó su reincorporación al cargo que ostentaba.
Ahora bien, visto lo anterior, entiende esta Corte, que la solicitud de nulidad y declaratoria de la misma, encuentra su fundamento en la sustanciación y decisión del procedimiento administrativo, el cual tiene por objeto comprobar o no la participación de un funcionario público, en alguna de las causales prevista en la Ley del Estatuto de la Función Pública, para concluir con la destitución del mismo.
En este sentido, considera oportuno esta Alzada, acotar que a través de la sentencia Nº 2007-361 de fecha 14 de marzo de 2007 caso: MARÍA DEL CARMEN MÉNDEZ VS MINISTERIO DEL TRABAJO, dictada por esta Corte Segunda, se destacó que, el fundamento principal de la existencia de un régimen disciplinario reside en la necesidad que tiene la Administración, como organización prestadora de servicios, de mantener la disciplina interna y de asegurar que los funcionarios cumplan las obligaciones inherentes a su cargo, el incumplimiento de los deberes del funcionario o la incursión de éstos en alguna causal contemplada en la Ley como falta conlleva a la imposición de una sanción por parte de la Administración, ello con el fin de evitar el desequilibrio institucional que pudiera ser generado por desacatos a las normas reguladoras del organismo público.
No obstante ello, cabe resaltar, que esa potestad sancionatoria que tiene la Administración, está regulada, en el presente caso, por la Ley del Estatuto de la Función Pública, tal regulación tiene como objeto principal evitar una actuación desviada o abusiva por parte de la Administración de dichas potestades, todo ello en beneficio de la imparcialidad y en pro de las garantías de las cuales goza el funcionario público, encontrándose entre ellas, la necesidad de instruirse un procedimiento disciplinario, y que se materializa en la imposibilidad de que se impongan sobre los funcionarios sanciones desproporcionadas, de allí deviene la necesidad de plantear previamente un procedimiento administrativo, como requisito indispensable para que las sanciones impuestas a los funcionarios públicos gocen de plena validez. (Vid. Sentencia Nº 2008-1642, de fecha 25 de septiembre de 2008, caso: ISIDRO SEGUNDO UZCANGA ACOSTA VS. GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA, dictada por este Órgano Jurisdiccional).
Ahora bien, conforme a la Ley del Estatuto de la Función Pública, todo procedimiento administrativo debe ser debidamente sustanciado, formando para tal fin un expediente, en el cual constaran todas las actas levantadas durante el referido procedimiento administrativo, y tales actas son en su mayoría documentos administrativos que emanan de funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones, es por ello, que el juez contencioso, llegado el momento, debe valorar los documentos contenidos en el expediente administrativo, atendiendo a la naturaleza del instrumento traído al expediente, por tanto, si el instrumento a valorar es un documento administrativo, deberá ser apreciado como un instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.363 del Código Civil, y de ser el caso, si naciera la necesidad de impugnar las copias certificadas del expediente administrativo, dicha impugnación se regirá por el régimen dispuesto para la impugnación de las copias simples previstas en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y si no son impugnadas se tendrán como fidedignas. (Vid. Sentencia Nº 1257 de fecha 12 de julio 2007, caso: ECHO CHEMICAL 2000 C.A. dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).
Precisado lo anterior, evidencia esta Alzada, que en el presente caso, la Administración una vez sustanciado el procedimiento administrativo, concluyó que había quedado planamente demostrado que el ciudadano JOEL AZAEL AZUAJE CERA, incurrió en las faltas establecidas en el numeral 5 del artículo 32 de la Ley de Policía Regional del Estado Zulia, en concordancia con el numeral 4 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y como consecuencia de ello, le impuso la sanción de destitución.
Ahora bien, conforme a lo expuesto en líneas anteriores, cuando un funcionario público dicta un acto administrativo, éste, debe ante todo, comprobar los hechos que le sirven de fundamento, constatar que existen y apreciarlos, en caso contrario, se considera que hay vicios en los motivos o presupuestos de hecho, cuando la administración no los prueba o lo hace inadecuadamente, es decir, cuando da por ciertos, hechos que no prueba, partiendo de la sola apreciación de un funcionario o de una denuncia no comprobada.
En tal sentido, ha sido criterio, no sólo para la doctrina, sino también para la jurisprudencia que, todo acto administrativo debe, por una parte, tener una causa y un motivo, identificados precisamente, en los supuestos de hecho. Por tanto debe haber adecuación entre lo decidido y el supuesto de hecho, y para que ello sea cierto, es necesario que el supuesto de hecho haya sido comprobado, estando la administración obligada a probarlo.
A los fines de precisar lo anterior, considera menester este
Órgano Jurisdiccional, traer a colación la Providencia Administrativa
N° 1706, de fecha 19 de agosto 2006, que cursa inserta en original a los folios 7 al 10, del presente expediente, y en la que se señaló que: “(…) la conducta asumida por los Oficiales de Policía quedo (sic) demostrada con el acta policial suscrita por el ciudadano Director General de la Policía Regional del Estado Zulia, Comisario General (PR) Ely Saúl Montiel Canario en concordancia con la declaración suministrada por el encargado del Depósito de Licores ‘Don Pancho’ ciudadano Alfredo Raúl Sánchez Barboza, adminiculadas con las otras declaraciones que corren insertas en la presente Averiguación Administrativa N° DG-DRH-DRH-88-06, constituyen suficientes elementos de convicción para demostrar que los funcionarios Oficial Mayor (PR) ISIDRO SEGUNDO UZCANGA ACOSTA y Oficial Mayor (PR) JOEL AZAEL AZUAJE CERA, se encontraban en el interior de la unidad policial PR-605 el día 17 de Marzo de 2006, frente al Depósito de Licores ‘Don Pancho’ ubicado en la Avenida 12 con calle 98D, cuando fueron sorprendidos por el Director General de la Policía Regional Comisario General (PR) Ely Saúl Montiel Canario y el Secretario de Seguridad y Defensa Ciudadana Dr. José Alberto Sánchez Montiel, al no haber acatado las instrucciones contenida (sic) en la circular N° 50-2004, de fecha 19 de octubre de 2004 (inserto al folio 02) que establece: la prohibición de estacionar las unidades identificadas frente a los establecimientos nocturnos donde se vendan y consuman bebidas alcohólicas; orden que no fue acatada por los funcionarios policiales investigados (negrillas nuestras)”.
De lo anterior, se evidencia que el fundamento del acto administrativo de destitución es la Circular N° 50-2004, de fecha 19 de octubre de 2004, dictada por el ciudadano José Alberto Sánchez Montiel, en su carácter de Director General de la Policía Regional del Estado Zulia, dirigida a los Jefes de Distritos, Departamentos y Unidades Especiales, que señala de manera expresa lo siguiente: “Me dirijo a ustedes, con la finalidad de recordarles la disposición emanada de esta Dirección, en relación a la prohibición de estacionar las unidades identificadas frente a los establecimientos nocturnos donde se vendan y consuman bebidas alcohólicas, salvo en casos que ameriten la presencia policial”.
Así, de la anterior Circular transcrita parcialmente, se evidencia que, si bien la referida Circular contiene la prohibición de estacionar patrullas policiales frente a los establecimientos de expendidos de licores, la referida orden también consagra la excepción, y es cuando se requiera la presencia policial, excepción que el recurrente alega, fundamentándose en que se requería su presencia a los fines de ordenar el cierre del local.
Resulta oportuno para este Órgano Jurisdiccional destacar, que siendo el objeto del presente recurso, corolario de un procedimiento sancionatorio, que requiere necesariamente llevar algunos conocimientos al sentenciador (administrativo) de los hechos sobre los cuales debe pronunciarse, es fundamental que dicho proceso este dominado por el principio dispositivo.
En el ámbito del proceso administrativo se puede afirmar que existe una combinación de estos principios en donde las partes tienen el derecho de probar y el órgano jurisdiccional es el sujeto ante el cual se prueba lo alegado ya que a este último es al que ha de convencerse sobre la realidad contenida en la alegación; en consecuencia, se observa que la Administración Pública no probó que la presencia del recurrente en el expendido de licores “Don Pancho” se debiera a una causa distinta a la de ordenar el cierre del local como lo dijo el recurrente, el cual es una excepción, tal como lo establece la Circular Nº 50-2004, de fecha 19 de octubre de 2004, para estacionar la unidad frente a establecimientos que expendan bebidas alcohólicas, en los casos en que amerite la presencia policial.
Ello así, se observa que en la Averiguación Administrativa llevada a cabo, contra el ciudadano JOEL AZAEL AZUAJE CERA, no se comprobó de forma veraz las denuncias formuladas en contra de recurrente, pues sólo se basaron en el Acta Policial suscrita por el Director de la Policía Regional del Estado Zulia, la cual cursa en copia certificada al folio 12 del expediente, quien señaló que se encontraba en compañía del Secretario de Seguridad de Defensa y Seguridad Ciudadana del Estado Zulia, “(…) efectuando inspecciones y otras labores de supervisión; cuando en la Avenida 12 con calle 98D específicamente en el expendido de bebidas alcohólica ‘DON PANCHO’, observé que se encontraba una unidad perteneciente a la Policía Regional del Estado Zulia y a bordo dos funcionarios policiales; en ese mismo instante sale de dicho expendio de licores un sujeto, quien le hace entrega a uno de los oficiales en sus manos de un billete, en ese momento decidí interceptar la unidad policial identificándome como Director General de la Policía Regional e indicándole al funcionario que lo había recibido; que me mostrara lo que contenía en sus manos y era efectivamente un billete de CINCO MIL BOLÍVARES (BS.5000), SERIAL Nº F86380982, el ciudadano que le hizo entrega del dinero se retiro inmediatamente del lugar hacia el depósito nuevamente; por tal motivo les pedí a los funcionarios que me dieran sus nombres y credenciales y qué tipo de función se encontraban realizando en ese momento; los funcionarios se identificaron (…) de igual forma me informaron que iban a cerrar el Expendido de Licores, informaron que ellos iban a cerrar el Expendido de Licores, información que era falsa ya que ellos iban saliendo y el local se encontraba abierto y con la presencia de una gran cantidad de personas”.
En este mismo orden de ideas, observó esta Corte que en los folios 30 y 31 del presente expediente, cursa insertó en autos en copia certifica “Acta de Entrevista”, realizada al ciudadano Alfredo Raúl Sánchez Barboza, encargado del expendio de licores “Don Pancho”, en la cual señaló el referido ciudadano que “El día viernes 17 de marzo de 2006, a las 09:00 horas de la noche, se estaciono (sic) frente al deposito (sic) de licores Don Pancho, (…), del cual soy encargado, una patrulla de la Policía Regional, yo salgo al frente y estos me dicen que eran las 09:00 horas de la noche y ya teniamos (sic) que cerrar el establecimiento, solicitándoles unos minutos mientras terminaba de cobrar las cervezas que consumían los clientes, indicándome el oficial que estaba de copiloto en el interior de la patrulla, que por favor le vendiera un Gatorade, (…)”.
Asimismo, evidenció este Órgano Jurisdiccional, que al folio 66 cursa inserto en copia certificada “Declaración Testifical” del ciudadano José Ramírez, quien indicó que “(…) El día de los hechos yo me encontraba en frente del Deposito (sic) de licores Don Pancho, tomándome unas cervezas, cuando llego una patrulla diciéndole a uno de los encargados que ya era la hora de cerrar el local y que le vendiera un GATORADE, posteriormente me retire del sitio (…)”.
Igualmente, observó esta Corte, que al folio 67 del presente expediente, corre inserto en copia certificada “Declaración Testifical” del ciudadano Calos Mendiri, quien dijo ser el dueño del expendió de licores “Don Pancho”, señaló que “(…) El día de los hechos yo me encontraba en frente de mi negocio, cuando llego (sic) una patrulla ordenándonos que cerráramos el local, mi empleado de nombre ALFREDO SÁNCHEZ, salió del negocio y les dijo que querían, los Oficiales le dijeron que cerrara el negocio y les vendiera un GATORADE, en ese mismo momento llegan en una camioneta negra y un carro negro también no recuerdo que modelo los directores de las Policías ELY SAUL (sic) MONTIEL CANARIO, MASUCO Y BIAGGIO PARISSI, mal interpretando la conversación de mi empleado con los Policías, ellos preguntaron quien era el dueño de la licorería, yo les respondí que era yo, y me dijeron que por que (sic) yo les estaba dando dinero a la Policía, diciéndole que yo en ningún momento les había dado dinero (…)”
Más adelante, al folio 68 del expediente, cursa inserta en copia certificada la “Declaración Testifical” del ciudadano Aron Medina, quien dijo ser trabajador del referido local “Don Pancho”, y en la cual indicó que “(…) El día de los hechos yo me encontraba en el Deposito (sic) de licores Don Pancho, ya que trabajaba allí, y aproximadamente como a las 09.04 horas de la noche se presento (sic) al local una patrulla diciéndonos que cerraran y a la vez manifestó que le vendiéramos un GATORADE, mientras la gente pagaba las cuentas y se retiraban, seguidamente se presentó también unas unidades camionetas color oscuro, donde se bajaron JOSÉ SANCHEZ y otras personas de rango que no recuerdo, diciendo que ellos pensaban que el funcionario estaba pidiendo dinero a los dueños de dicho negocio, cosa que es totalmente falsa por lo que el local es muy pequeño y se escucho (sic) todo lo que el Policía dijo (…)”.
De lo anterior, se desprende que si bien, la patrulla estaba estacionada en frente del expendido de licores “Don Pancho” después de las nueve horas de la noche (9:00pm), hora en que deben cerrar este tipo de establecimiento, no es menos cierto, que la Administración no logró desvirtuar los dichos de los testigos, de que los funcionarios involucrados estaban ordenando el cierre del local y comprando una bebida energética.
Siendo ello así, a juicio de esta Alzada, la Administración debió demostrar que el ciudadano JOEL AZAEL AZUAJE CERA, estaba recibiendo dinero con el propósito de permitirle al dueño del local de expendido de licores seguir abiertos después del horario permitido, lo cual a criterio de esta Corte no quedó establecido, por lo que resulta evidente que las testimoniales rendidas por el resto de los testigos, fueron ignoradas completamente por la Administración Estadal, dando valor únicamente a lo declarado por el Director General de la Policía Regional del Estado Zulia.
De tal manera, insistimos, debió quedar plenamente demostrado, a través del procedimiento disciplinario instaurado contra el querellante, que el mismo sin lugar a duda, había incurrido en la causal de destitución prevista en la Ley del Estatuto de la Función Pública, para poder concluir con la separación del funcionario del cargo desempeñado, y ello se debe a que la misma -la cual presupone la comisión de una falta- al constituir la máxima sanción adoptada en uso de las potestades disciplinarias que posee la máxima autoridad administrativa, supone, reiteramos, que se verifique si la falta imputada realmente fue cometida, es decir, tiene que quedar plenamente probado, y tal comprobación debe realizarse a través del procedimiento disciplinario, establecido en la Ley. (Vid. Sentencia Nº 2008-1642, de fecha 25 de septiembre de 2008, caso: ISIDRO SEGUNDO UZCANGA ACOSTA VS. GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA, dictada por esta Corte Segunda).
En consideración de los argumentos expuesto precedentemente, a juicio de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, el fallo dictado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, se encuentra ajustado a derecho, pues efectivamente, tal como lo indicara el Juzgador de Instancia, el acto administrativo de destitución del hoy querellante, está viciado de falso supuesto de hecho, todo lo cual afecta su validez. Así se declara.
En razón de lo anterior, esta Alzada CONFIRMA en los términos expuestos el fallo dictado el 31 de de octubre de 2007, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, mediante el cual declaró CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JOEL AZAEL AZUAJE CERA, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la consulta del Ley a la que se encuentra sometido el fallo dictado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, en fecha 31 de octubre de 2007, mediante el cual declaró CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JOEL AZAEL AZUAJE CERA, titular de la cédula de identidad Nº 11.198.006, asistido por el abogado JOSÉ LUIS VILCHEZ PUCHE, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 117.345, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA.
2.- PROCEDENTE la consulta de Ley invocada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental.
3.- Conociendo de la consulta prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, CONFIRMA en los términos expuestos el fallo objeto de consulta.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los quince (15) días del mes de octubre del año dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria,

PATRICIA KUZNIAR DEMIANIUK

AJCD/15
Exp. Nº AP42-N-2007-000532

En fecha _________________ ( ) de ______________ de dos mil ocho (2008), siendo la (s) ____________ de la _______________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2008-_________

La Secretaria,