TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente Número AP42-N-2008-000237

En fecha 4 de junio de 2008, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el Oficio Número 08-1050 de fecha 20 de mayo de 2008, emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados William Benshimol, Laura Benshimol Doza y León Benshimol Salamanca, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo los números 12.026, 53.471 y 76.696, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana OMAIRA ROSA GUANIPA ROJAS, titular de la cédula de identidad Número 2.139.624, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA SALUD.
Tal remisión se efectuó por el referido Juzgado Superior, por la consulta de Ley de conformidad con el entonces vigente artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, para la revisión de la sentencia dictada por ese Juzgado en fecha 17 de marzo de 2008, la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 10 de junio de 2008, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Por auto de la misma fecha, se designó ponente al ciudadano Juez Emilio Ramos González, a quien se ordenó pasar el expediente.
En fecha 24 de septiembre de 2008, se recibió oficio número 08-2064 de fecha 16 de ese mismo mes y año, proveniente del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, mediante el cual remitió en alcance al oficio 08-1050 de fecha 20 de mayo de 2008, el oficio Nº G.G.L.-C.C.F 1868 emanado de la Procuraduría General de la República, relacionado con la presente causa.
En fecha 26 de septiembre de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito presentado en fecha 28 de marzo de 2007, los abogados William Benshimol, Laura Benshimol Doza y León Benshimol Salamanca, apoderados judiciales de la ciudadana Omaira Rosa Guanipa Rojas, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial, con fundamento en las siguientes consideraciones tanto de hecho como de derecho:
Indicaron que la querellante “Prestó sus servicios al Ministerio de Salud y Desarrollo Social, hoy Ministerio del Poder Popular para la Salud, organismo que le otorgó el beneficio de la Jubilación, efectivo a partir del 1º de Noviembre de 2003, con una asignación mensual de CUATROCIENTOS DIECISIETE MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y DOS BOLIVARES CON 73/100 (Bs. 417.282,73), cantidad equivalente al Sesenta y Dos con Cinco por Ciento ( 62,5 %) de la remuneración mensual que devengaba en ese Ministerio desempeñando el cargo de AUDITOR JEFE II, como se evidencia en la Resolución Nº.576, de fecha 15 de septiembre de 2003, suscrita por María Lourdes Urbaneja Durán Ministra de Salud y Desarrollo Social (sic) (…)”. (Mayúsculas del original).
Que “(…) tal y como lo establece el artículo 13 de LA LEY DEL ESTATUTO SOBRE EL RÉGIMEN DE JUBILACIONES Y PENSIONES DE LOS FUNCIONARIOS Y EMPLEADOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA NACIONAL, DE LOS ESTADOS Y DE LOS MUNICIPIOS, y el artículo 16 de su Reglamento, así como la Cláusula Vigésima Tercera del Contrato Marco suscrito entre la Federación Unitaria Nacional de Empleados Públicos y la Administración Pública Nacional, y conforme a los diversos criterios mantenidos por el extinto TRIBUNAL DE LA CARRERA ADMINISTRATIVA, por los TRIBUNALES SUPERIORES EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO y por la CORTE PRIMERA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, los Jubilados y Pensionados de la Administración Pública son acreedores del derecho a que se les reajusten los montos de [sus] Jubilaciones y pensiones, cada vez que ocurran modificaciones en la Escala de Sueldos y Salarios respectiva”. (Mayúsculas del original). [Corchetes de esta Corte].
En tal sentido, adujeron que “(…) para la fecha en que se le otorgó el beneficio de la Jubilación a [su] representada, el cargo que desempeñaba se encontraba clasificado como AUDITOR JEFE II, Código 21.222, Grado 22, dentro de las especificaciones oficiales de clases de cargos contempladas en el Decreto Nº 1379, del 15 de enero de 1982, publicado en la Gaceta Oficial Nº 2905 Extraordinario del 18 de enero de 1982”. (Mayúsculas del Original). [Corchetes de esta Corte].
Que “(…) mediante Decreto Nº 318 de fecha 29 de junio de 1989, publicado en fecha 04 de julio de 1989, en la Gaceta Oficial Nº 4.113 Extraordinario, se actualiza el sistema de clasificación de cargos de la Administración Pública Nacional y el citado cargo que ocupaba [su] representada se [reclasificó] bajo la denominación de AUDITOR JEFE, Código 21.222, Grado 25”. (Mayúsculas del Original). [Corchetes de esta Corte].
Que “ De igual forma, mediante el decreto Nº 193, del 25 de mayo de 1994, publicado en fecha 27 de Mayo del mismo año, en la Gaceta Oficial Nº 4.728 Extraordinario, (Anexo E), nuevamente se actualiza dicho sistema, quedando reclasificado el cargo que ocupaba [su] representado (sic) bajo la denominación de AUDITOR JEFE, Código 21.222, Grado 25”. (Mayúsculas del Original). [Corchetes de esta Corte].
Que con el objeto de implantar dichos Decretos “(…) el Ministerio de Salud y Desarrollo Social reclasificó el cargo del cual era titular [su] representada, AUDITOR JEFE II, al de AUDITOR JEFE, (Anexo f), tal como fue aprobado por el Ministerio de Planificación y Desarrollo, según se evidencia en el Oficio Nº 1445, del 26 de noviembre de 2004, suscrito por la Directora General de Coordinación y Seguimiento de dicho Ministerio”. (Mayúsculas del Original). [Corchetes de esta Corte].
Arguyeron que “[su] representada percibe actualmente por concepto de Jubilación la cantidad de SEISCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL CIENTO NOVENTA Y SEIS BOLIVARES CON 26/100 (Bs. 689.196,26), mensuales, por lo tanto, por cuanto el Sueldo básico actual previsto para el cargo de AUDITOR JEFE, GRADO 25, está establecido en la escala de Sueldos para Funcionarios Públicos, vigente a partir del 1º de Febrero de 2006, aprobada mediante Decreto Nº 4.270, del 06 de febrero de 2006. (Anexo H), en la cantidad de UN MILLON CIENTO NOVENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y CINCO BOLIVARES CON 00/100 (Bs. 1.194.875,00), el monto de su Jubilación debe ser reajustado tomando como base [esa] remuneración” Que en consecuencia a su representada “le correspondería el Sesenta y Dos con Cinco por Ciento (62.5 %) de la remuneración base [otorgada], la cantidad de SETECIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLIVARES CON 88/100 (Bs. 746.796,88) mensuales”. (Mayúsculas del Original). [Corchetes de esta Corte].
Por último, solicitaron: “(…) PRIMERO: Que [procediera] a reajustar del monto de Jubilación de la ciudadana OMAIRA ROSA GUANIPA ROJAS. SEGUNDO: Que para el reajuste de dicha pensión de JUBILACIÓN se [tomara] como base el sueldo de UN MILLON CIENTO NOVENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y CINCO BOLIVARES CON 00/100 (Bs. 1.194.875,00), asignado actualmente al cargo de AUDITOR JEFE, GRADO 25… TERCERO: Que en consecuencia se le [otorgara] a la ciudadana OMAIRA ROSA GUANIPA ROJAS la cantidad de SETECIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLIVARES CON OCHENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 746.796,88) mensuales, por concepto de pensión de Jubilación, que corresponde al SESENTA Y DOS CON CINCO POR CIENTO (62.5 %) (…) CUARTO: Que se le [cancelaran] a la Ciudadana OMAIRA ROSA GUANIPA ROJAS, con carácter retroactivo, las diferencias que por concepto de reajuste del monto de la jubilación legalmente le corresponden, desde 01/01/2007, hasta la efectiva ejecución de la sentencia (…)”. (Mayúsculas del Original). [Corchetes de esta Corte].

II
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 10 de julio de 2007, los abogados Víctor José Cortez Mendoza, Geraldine Suarez y Gustavo Natera, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 23.978, 81.576 y 66.085, respectivamente, actuando en ese acto como apoderados judiciales del Ministerio del Poder Popular Para la Salud, presentaron escrito de contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial, con fundamento en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Los representantes judiciales del organismo querellado, negaron, rechazaron y contradijeron en todas y cada una de sus partes, por no tener fundamento legal los pedimentos de la parte querellante, pues no cuestionaban el derecho y la obligación de revisar y pagar el ajuste del monto de jubilación con fundamento a los dispuesto en el artículo 13 de la entonces vigente Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y artículo 16 de su Reglamento, ya que si bien es cierto que la normativa es la ut supra señalada, estas fueron aplicadas tanto en la jubilación, como en el último ajuste de la pensión solicitada y recibida por la querellante.
Arguyeron, que cuestionan es la imposibilidad legal de la Administración Pública, para aplicar un ajuste de pensión a la querellante al cargo de AUDITOR JEFE, grado 25, en virtud de que la recurrente fue jubilada el 15 de septiembre de 2003, con el cargo de AUDITOR JEFE II, calculándose su jubilación de conformidad con la normativa legal vigente, para esa fecha.
Indicaron que para el momento en que entro en vigencia y se aplicó el Manual Descriptivo de Cargos, la querellante no era funcionaria activa del organismo, ya que ésta fue jubilada a partir del 15 de septiembre de 2003, según consta en la Resolución Nº.576, de fecha 15 de septiembre de 2003, por lo que consideraron que la petición de la recurrente, debía ser declarada improcedente y así lo solicitaron.
III
DEL FALLO CONSULTADO
En fecha 17 de marzo de 2008, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en los siguientes argumentos:
El Tribunal de la causa observó que “(…) las disposiciones contenidas en los artículos 80 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagran no solamente el derecho de obtener pensiones y jubilaciones, sino que estas aseguren un nivel de vida acorde con la dignidad humana, cuidando que en ningún caso, dichos motivos sean inferiores al salario mínimo urbano, de allí que el ajuste de la pensión jubilatoria que [solicitó la] querellante se consolida como un derecho de la misma (sic) cuya contrapartida obligacional la tiene la administración.”. [Corchetes de esta Corte].
En tal sentido, el Juzgado Superior indicó que “(…) siendo el asunto controvertido la necesidad de que se determine si al actor (sic) le asiste o no el derecho al reclamo que hace, o si por el contrario, el organismo querellado, puede negar tal derecho, [ese] Juzgador [consideró]: Cabe destacar, que la Administración, reconoció los reajustes en el monto de la jubilación, en el Tercer Contrato Marco, Cláusula Vigésima Tercera, en la cual establece que: La Administración Pública Nacional continuará reajustando los montos de las pensiones y jubilaciones cada vez que ocurran modificaciones en las escalas de sueldos. Igualmente le concederá a los jubilados, y pensionados en los mismos términos, que se acuerda a los funcionarios activos, la bonificación de fin de año (…)”. [Corchetes de esta Corte].
Que “ (…) la Cláusula Vigésima Tercera del Tercer Contrato Marco de la Administración Pública Nacional, suscrito entre todos los órganos de la Administración tanto a nivel Nacional como Estadal y Municipal, acuerda que la Administración Pública Nacional, continuará reajustando los montos de las pensiones y jubilaciones cada vez que ocurran modificaciones en las escalas de sueldos, así como la bonificación de fin de año, póliza de servicios funerarios, y póliza de hospitalización, cirugía y maternidad”.
Así las cosas, el iudex a quo señaló que “(…) la representación del organismo querellado [advirtió] que el Ministerio del Poder Popular para la Salud, no [cuestionaba] el derecho y la obligación de revisar y pagar el ajuste del monto de la jubilación con fundamento en lo dispuesto en los artículos 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, y 16 de su Reglamento, sino que lo que se [cuestionaba] en la presente querella es la imposibilidad legal de la Administración Pública, en ejercicio de la función ejecutiva, de aplicar un ajuste de jubilación al querellante al cargo de AUDITOR JEFE, GRADO 25, en virtud de que la querellante fue jubilada, en su condición de AUDITOR JEFE II, calculándose su jubilación de conformidad con la normativa legal vigente”. [Corchetes de esta Corte].
Que los representantes del Organismo querellado inobservaron: “que la clasificación ya estaba decretada para el día 25 de mayo de 1994, según se [pudo] constatar de la Gaceta Oficial N° 4.728 de fecha 27 de mayo de 1994, lo cual implica que el actor (sic) era acreedor del derecho, pues para el momento era funcionario (sic) activo del Organismo, por ello cuando al Decreto se dio cumplimiento él quedó arropado(sic) por lo dispuesto en ese instrumento legal, y es así como el cargo hoy, es denominado AUDITOR JEFE, GRADO 25, en consecuencia se revela éste como el último cargo desempeñado por la querellante, lo que además queda determinado en el documento que dirigiera la Directora General de Coordinación y Seguimiento del Ministerio de Planificación y Desarrollo a la Directora de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio de Salud y Desarrollo Social, inserto a los folios 21 al 23 del expediente judicial, en el cual expresamente se señaló que el cargo de AUDITOR JEFE II que desempeñaba la ciudadana OMAIRA GUANIPA, luego de una proposición y decisión fue reclasificado como AUDITOR JEFE , GRADO 25 (…)”. (Mayúsculas del Original). [Corchetes de esta Corte].
Que por tanto a la querellante “le asiste el derecho de percibir como monto de su jubilación la cantidad que reclama de SETECIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLIVARES CON OCHENTA Y OCHO CENTIMOS (746.796,88 Bs), mensuales, correspondiente al 62.5 % de la remuneración actual que tiene asignado el cargo de AUDITOR JEFE, GRADO 25, y así [lo decidió]”. (Mayúsculas del Original). [Corchetes de esta Corte].
Que “de acuerdo a las consideraciones realizadas, por [ese] Juzgado, se [observó], acerca del pedimento de la parte querellante de que el ajuste de pensión de jubilación a partir de la fecha 01 de enero de 2007, hasta la fecha de la efectiva ejecución de la sentencia, es decir, que se efectúe con carácter retroactivo, no es procedente, asimismo es de señalar por quien aquí [decidió] que no fue sino en fecha 28 de marzo de 2007, que la parte querellante interpuso el presente recurso, razón por la cual, deberá serle cancelado al querellante, desde dicha fecha, estando caduco el derecho de accionar el resto del tiempo transcurrido. Así [lo decidió]”. [Corchetes de esta Corte].
Con fundamento en las consideraciones expuestas, el Tribunal de la causa decidió “(…) PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso contencioso administrativo funcionarial, (…) PRIMERO: Se [ORDENÓ] al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA SALUD, proceda a la revisión, homologación y ajuste de la pensión de jubilación de la querellante, conforme a lo dispuesto en los artículos 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Pensiones y Jubilaciones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, y el artículo 16 de su Reglamento, a partir de la fecha 28 de marzo de 2007. Dicho ajuste deberá aplicarse conforme a los aumentos que se hayan producido en el sueldo básico del cargo de AUDITOR JEFE, GRADO 25. SEGUNDO: Se ordena la experticia complementaria del presente fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Dicha experticia deberá realizarse por un (01) solo experto, el cual será designado por el Tribunal, de conformidad con el artículo 445 del Código de Procedimiento Civil. (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original) [Corchetes de esta Corte].
IV
DE LA COMPETENCIA
Con fundamento en lo establecido en el entonces vigente artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hoy artículo 72 del Decreto Nº 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente, por lo que las Cortes de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada natural de los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer de la presente consulta. Así se decide.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Establecida la competencia de esta Corte, y dado que una de las partes en la presente causa lo constituye el Ministerio de Salud y Desarrollo Social -hoy Ministerio del Poder Popular para la Salud-, este Órgano Jurisdiccional de conformidad con lo establecido en el entonces vigente artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, pasa a revisar la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, de fecha 17 de marzo de 2008, ello así esta Corte debe realizar las siguientes precisiones:
En primer término, es necesario indicar que en el entonces vigente artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, prevé una prerrogativa procesal en los casos en que recaiga una sentencia que resulte contraria a su pretensión, excepción o defensa, consistiendo dicha prerrogativa en que la sentencia recaída en el asunto respectivo, deberá obligatoriamente ser consultada ante el Tribunal Superior Competente.
Así pues, corresponde a esta Corte, determinar si resulta procedente someter a revisión, a través de la institución de la consulta legal, la decisión proferida por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en fecha 17 de marzo de 2008, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la representación judicial de la ciudadana Omaira Rosa Guanipa Rojas, contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Salud.
Así, constituye criterio reiterado de esta Sede Jurisdiccional, que la consulta, a diferencia del recurso de apelación, constituye una institución procesal en virtud de la cual el superior jerárquico del juez que ha dictado una providencia, en ejercicio de la competencia funcional de la cual está dotado, se encuentra habilitado para revisar o examinar oficiosamente la decisión adoptada en primera instancia, esto es, sin que medie petición o instancia de parte, y de este modo corregir o enmendar los errores jurídicos de que ésta adolezca.
No obstante, cabe indicar que la revisión mediante la consulta no abarca la revisión de la totalidad del fallo, sino que la misma ha de circunscribirse al aspecto o aspectos de la decisión que resultaron contrarios a los intereses de la República, tal y como lo disponía expresamente en el entonces vigente artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hoy artículo 72 del Decreto Nº 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que señala:
“Artículo 72: Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República debe ser consultada al Tribunal Superior competente”.

En tal virtud, observa esta Corte que la parte querellada es el Ministerio del Poder Popular para la Salud, órgano contra el cual fue declarado parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Omaira Rosa Guanipa Rojas, lo cual conlleva a concluir, que la prerrogativa procesal contenida en el artículo ut supra, resulta aplicable al caso de autos; razón por la cual, esta Corte pasa de seguidas a revisar, sólo en aquellos aspectos que resultaron desfavorables a la defensa esgrimida por la representación de la República, en la sentencia dictada el 17 de marzo de 2008, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, a los fines de dar cumplimiento a la consulta de Ley. Así se decide.
La presente querella tiene por objeto la solicitud de la querellante de que el Ministerio del Poder Popular para la Salud, proceda a efectuar el reajuste del monto de su Jubilación y que para dicho ajuste se tome como base el sesenta y dos con cinco por ciento (62.5 %) del Sueldo asignado al cargo de AUDITOR JEFE II, asimismo se observa que la parte querellante, sustenta su recurso de conformidad con lo previsto en el artículo 13 de la entonces vigente Ley del Estatuto sobre el Régimen de Pensiones y Jubilaciones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios, así como el artículo 16 de su Reglamento.
La querellante ejercía el cargo de AUDITOR JEFE II, adscrito a la Dirección de Contraloría Interna, al momento de su Jubilación, tal y como se puede evidenciar de la Resolución N° 576, de fecha 15 de septiembre de 2003 que corre inserta al folio (9); asimismo, se evidencia de los Decretos Nos 318 y 193 de fecha 29 de junio de 1989, y 27 de mayo de 1994, respectivamente, que el cargo de AUDITOR JEFE II, fue reclasificado al cargo de AUDITOR JEFE, GRADO 25, asignado en la escala de sueldos para cargos del Ministerio de Salud y Desarrollo Social, según se evidencia del Oficio Nº.1445, de fecha 26 de noviembre de 2004.
Ahora bien, para determinar si en efecto el fallo del iudex a quo se encuentra conforme a Derecho, esta Corte pasa hacer las siguientes consideraciones:
Tal como se ha señalado en decisión de fecha 4 de julio de 2006, Número 2006-2112 (caso: Reinaldo José Mundaray vs Ministerio de Finanzas), esta Corte estableció, que la pensión de jubilación como derecho social de rango constitucional constituye una garantía para los trabajadores y empleados públicos de gozar de una vida digna en retribución de los años de servicios prestados en una determinada empresa o institución, la cual consiste en el pago de una prestación dineraria que facilite el sustento de esta especial categoría de ciudadanos, luego de cumplidos los requisitos de edad y años de servicio legales y reglamentarios, siendo la base para su cálculo el salario percibido por el trabajador en su período laboral activo, de conformidad con las especificaciones que establezca la Ley especial sobre la materia.
Ahora bien, notado el carácter de derecho social de la pensión de jubilación, debe revisarse lo dispuesto en el artículo 13 de la entonces vigente Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, cuyo texto expreso señala:

“(…) El monto de la jubilación podrá ser revisado periódicamente, tomando en cuenta el nivel de remuneración que para el momento de la revisión tenga el último cargo que desempeñó el jubilado. Los ajustes que resulten de esta revisión se publicarán en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela (…)”.

Asimismo, el artículo 16 del Reglamento de la citada Ley establece:

"(…) El monto de las jubilaciones podrá ser revisado en los casos en que se produzcan modificaciones en el régimen de remuneraciones de los funcionarios o empleados sujetos a la Ley del Estatuto. La revisión del monto de la jubilación procede, en cada caso, respecto del sueldo correspondiente al cargo que ejercía el funcionario o empleado para el momento de ser jubilado. Los ajustes que resulten de esta revisión, se publicarán en el órgano oficial respectivo (…)".

De igual forma, esta Corte en sentencia de fecha 9 de marzo de 2006, Nº 2006-00447, en una interpretación de las normas precedentemente transcritas, estableció que las mismas evidenciaban la facultad de revisión del monto de la jubilación en razón de la potestad que expresamente otorgaba la legislación especial sobre la materia al ejecutor de las normas para modificar, periódicamente, el monto de las jubilaciones y pensiones en caso de producirse modificaciones en las escalas de sueldos correspondientes al personal en servicio activo dentro de la Administración Pública.
Así pues, en dicha oportunidad, esta Corte estableció que el hecho de que la Administración tuviese la facultad de proceder a la revisión de los montos de las jubilaciones fuese discrecional, no constituía de entrada una negación de tal posibilidad y que, por el contrario, se trataba de una discrecionalidad tutelada por el propio constituyente, puesto que dicha revisión y su consiguiente ajuste se encontraban sujetas a las disposiciones que al efecto establecía la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como parte de un sistema integral de justicia y de asistencia social resguardado por el aludido Texto Fundamental, en razón de los otros derechos sociales que éste involucraba, por lo que, luego de examinar las disposiciones pertinentes en la entonces vigente Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, en concordancia con los derechos y garantías fundamentales amparado por la Constitución, se deducía que el propósito de las mismas conllevaba a la revisión del monto de las jubilaciones como garantía de la eficacia de las normas en comento y, en consecuencia, del logro de los fines sociales perseguidos por el legislador.
Siendo las cosas así, resulta claro que debe observarse que dicha facultad, más que una posibilidad, ha de ser entendida como una obligación de la Administración Pública de proceder oportunamente a la revisión y ajuste de las pensiones de jubilación otorgadas a sus antiguos empleados en retribución de su edad y los años de servicio prestados, cada vez que se efectúen aumentos en los montos de los sueldos que percibe su personal activo, ello en virtud de que la justificación y razón de ser de las normas en comentario reside en el deber de la Administración Pública de salvaguardar y proteger el nivel y calidad de vida de sus antiguos empleados, por medio de una retribución económica acorde con el sistema de remuneraciones vigentes para los funcionarios públicos activos que les permita lograr y mantener una óptima calidad de vida en la que puedan cubrir satisfactoriamente sus necesidades.
En el fallo en consulta, el iudex a quo, determinó que a la querellante “le asiste el derecho de percibir como monto de su jubilación la cantidad que reclama de SETECIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLIVARES CON OCHENTA Y OCHO CENTIMOS (746.796,88 Bs), mensuales, correspondiente al 62.5 % de la remuneración actual que tiene asignado el cargo de AUDITOR JEFE, GRADO 25, y así [lo decidió]”. (Mayúsculas del Original). [Corchetes de esta Corte].
De la revisión de la sentencia en consulta, esta Corte constató, que en los folios catorce (14) al dieciséis (16), corre inserto copia del decreto número 193, de fecha 27 de mayo de 1994, publicado en la Gaceta Oficial N° 4.728, del cual se desprende claramente que para esa fecha la reclasificación ya estaba decretada, y para ese momento la recurrente era empleada activa del organismo querellado; asimismo corre en los folios veintiuno (21) al veintitrés (23), comunicación de fecha 26 de noviembre de 2004, que dirigiera la Directora General de Coordinación y Seguimiento del Ministerio de Planificación y Desarrollo, a la Directora de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio de Salud y Desarrollo Social, en el cual expresamente se señaló que el cargo de AUDITOR JEFE II que desempeñaba la ciudadana OMAIRA GUANIPA, luego de una proposición y decisión fue reclasificado como AUDITOR JEFE , GRADO 25.
Aunado a lo anterior, observa esta Corte que la Cláusula Vigésima Tercera del Tercer Contrato Marco de la Administración Pública Nacional, acordó que la Administración Pública Nacional continuaría reajustando los montos de las pensiones y jubilaciones cada vez que ocurrieran modificaciones en las escalas de sueldos, así como la bonificación de fin de año, póliza de servicios funerarios y póliza de hospitalización, cirugía y maternidad, estableciendo en ese sentido, lo siguiente:

“La Administración Pública Nacional continuará reajustando los montos de las pensiones y jubilaciones cada vez que ocurran modificaciones en las escalas de sueldos (…)”.

En consecuencia, es posible afirmar que el Órgano querellado asumió el compromiso de ajustar la pensión jubilatoria de sus jubilados cada vez que ocurrieran aumentos en la escala de sueldos de los empleados activos, no obstante, no es posible afirmar que dichos compromisos ordenados por Ley hayan sido cumplidos, en tanto no existen pruebas que así permitan constatarlo.
Visto el pronunciamiento precedente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo coincide con el pronunciamiento realizado por el iudex a quo en cuanto al derecho que le asiste a la querellante, para que su pensión de jubilación sea reajustada al sesenta y dos con cinco por ciento (62.5 %) de la remuneración actual que tiene asignado el cargo de AUDITOR JEFE, GRADO 25, evidenciándose que tal pronunciamiento esta ajustado a los criterios legales y jurisprudenciales vigentes y aplicables al caso en concreto. Así se declara.
Determinado lo anterior, observa esta Corte que la querellante solicitó en el recurso contencioso administrativo funcionarial, que el ajuste de pensión de jubilación a partir de la fecha 1 de enero de 2007, hasta la fecha de la efectiva ejecución de la sentencia, es decir, que se efectúe con carácter retroactivo. En este punto el iudex a quo resolvió: “No es procedente, asimismo es de señalar por quien aquí [decidió] que no fue sino en fecha 28 de marzo de 2007, que la parte querellante interpuso el presente recurso, razón por la cual, deberá serle cancelado al (sic) querellante, desde dicha fecha, estando caduco el derecho de accionar el resto del tiempo transcurrido. Así [lo decidió]. [Corchetes de esta Corte].
Realizadas las anteriores consideraciones, esta Alzada advierte que, siendo la solicitud de la recurrente de naturaleza funcionarial, su tratamiento procesal está regido por la Ley del Estatuto de la Función Pública, por tanto es congruente indicar que dicha Ley estatuye en su artículo 94 que:

“artículo 94: Todo recurso con fundamento a esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contado a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto”.

Si bien es cierto, como se expuso arriba, al ser la pretensión de la parte querellante de índole funcionarial, está sujeta al lapso de caducidad de tres (3) meses que establece el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lapso este que corre indefectiblemente y que no puede ser interrumpido, pudiendo prosperar únicamente dicho ajuste si el recurrente en tiempo hábil hubiere ejercido la acción judicial pertinente.
En consecuencia, al haber sido interpuesto el presente recurso contencioso funcionarial en fecha 28 de marzo de 2007, se debe efectuar el reajuste de la pensión jubilatoria de la querellante desde los tres (3) meses anteriores a su interposición, tal como lo ha sostenido pacífica y reiteradamente la jurisprudencia de esta Corte, en el entendido que en lo relativo a los meses y años previos a éste lapso ha operado la caducidad para hacer exigible su reajuste en sede jurisdiccional. Así, mediante decisión de fecha 4 de julio de 2006, Número 2006-2112 (caso: Reinaldo José Mundaray vs Ministerio de Finanzas,), esta Corte estableció que:

“(…) a los efectos de determinar el momento a partir del cual deberá realizarse la revisión y ajuste de la pensión, una vez declarada su procedencia, deberá tomarse en cuenta el lapso de caducidad que establezca la ley funcionarial vigente para el momento de la interposición del recurso y, siendo que de conformidad con el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, (vigente para el momento en que fue interpuesta la querella), el lapso de caducidad para la interposición de acciones es de tres (3) meses, la fecha a partir de la cual deberá efectuarse la revisión y ajuste de la pensión de jubilación del querellante será el 9 de febrero de 2005, pues la solicitud de revisión y ajuste sólo puede comprender los tres (3) meses anteriores a la interposición de la querella, considerándose caduco el derecho a accionar el resto del tiempo solicitado. Así se declara” (Negrillas y subrayado de esta Corte).

Por fuerza de los razonamientos expuestos, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo determina que, siendo el ajuste de pensión una obligación incumplida mes a mes, el hecho lesivo que dio origen al reclamo sólo puede comprender los tres (3) meses anteriores a la interposición de la querella, hasta la efectiva ejecución del fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de la ley del Estatuto de la Función Pública, estando caduco el derecho de accionar el resto del tiempo transcurrido, y no a partir de la fecha de interposición del recurso, como erróneamente lo declaró el iudex a quo, al no interpretar correctamente el criterio jurisprudencial del lapso de caducidad para el ajuste de pensiones, en el fallo del 17 de marzo de 2008. Así se declara.
En virtud de lo anteriormente expuesto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, confirma en los términos aquí expuestos la decisión dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital en fecha 17 de marzo de 2008, y así se decide.
V
DECISIÓN

Por las razones antes señaladas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer en consulta del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados William Benshimol, Laura Benshimol Doza y León Benshimol Salamanca, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana OMAIRA ROSA GUANIPA ROJAS, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en fecha 17 de marzo de 2008, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por la referida ciudadana, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA SALUD;
2- CONFIRMA en los términos aquí expuestos, por efecto de la consulta de ley, establecida en el entonces vigente artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en fecha 17 de marzo de 2008.
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los quince (15) días del mes de octubre de dos mil ocho (2008). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

PATRICIA KUZNIAR DEMIANIUK

Exp. Número AP42-N-2008-000237
ERG/008

En fecha _____________ ( ) de __________ de dos mil ocho (2008), siendo la(s) ________________minutos de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Número ______________________.

La Secretaria.