JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Expediente Número AP42-N-2008-000354 El 14 de agosto de 2008, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por los abogados Margarita Escudero León, María Verónica Espina Molina, Nelly Herrera Bond y Javier Robledo Jiménez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 45.205, 75.996, 80.213 y 117.221 respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil NESTLÉ VENEZUELA, S.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 23 de junio de 1957, bajo el Número 23, Tomo 22-A., cuya última modificación a los Estatutos Sociales fue registrada en fecha 20 de noviembre de 1987, bajo el número 17, Tomo 52-A-Pro., contra el Acto Administrativo, sin número, dictada por el PRESIDENTE DEL INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y EL USUARIO (INDECU) (actualmente “Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a Bienes y Servicios”) en fecha 18 de marzo de 2008, mediante el cual se le impuso sanción a dicha sociedad mercantil por la cantidad de Dos mil Quinientas Unidades Tributarias (2.500). En fecha 14 de agosto de 2008, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, por auto de la misma fecha, se designó ponente al ciudadano Juez Emilio Ramos González. En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente. I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD Y DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS En fecha 14 de agosto de 2008, los abogados Margarita Escudero León, María Verónica Espina Molina, Nelly Herrera Bond y Javier Robledo Jiménez, actuando en representación de la sociedad mercantil recurrente, presentaron escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, en base a las siguientes razones de hecho y de derecho: Que “(…) [el] 10 de febrero de 2007 el Presidente del Indecu y el Director General de Sencamer hicieron acto de presencia en la Aduana Principal de Puerto Cabello y procedieron a revisar una serie de documentos suministrados por la Administración de la Aduana Principal de Puerto Cabello. Como resultado de la investigación ambos funcionarios levantaron un acta mediante la cual decretaron medida preventiva ordenando a Nestlé el retiro y distribución de 50 contenedores que se encontraban en los patios de la Almacenadora Makled; y constataron la existencia de treinta y seis (36) contenedores de leche propiedad de Nestlé que supuestamente se encontraban en situación de abandono legal, los cuales se encontraban almacenados en la Aduana de Puerto Cabello, específicamente en las almacenadoras INTERMARCA y Makled, C.A. y sancionaron a [su] representada con una multa de dos mil quinientas Unidades Tributarias (U.T 2.500) por supuestamente haber incurrido en “una falta de diligencia oportuna que causó retardo en la movilización de dichos alimentos” (incurriendo supuestamente en el delito de boicot), basándose en los artículos 12 y 25 de la Ley contra el Acaparamiento (…)” [Corchetes de esta Corte]. Asimismo, señalaron que el 13 de febrero de 2008 su representada interpuso recurso de reconsideración en contra del acto administrativo dictado, sin embargo, al revisar detalladamente el expediente administrativo evidenciaron que debían presentar escrito de defensa en relación a la sanción de multa, siendo interpuesto dicho recurso de defensa en fecha 21 de febrero de 2008, por la sociedad mercantil recurrente. Que, “(…) en fecha 25 de marzo de 2008, [su] representada fue notificada del Acto Confirmatorio, mediante el cual se ratifica el contenido del Acto y se declaran sin lugar todas las defensas opuestas por Nestlé mediante el escrito de defensa (…)” [Corchetes de esta Corte]. Que, “(…) el Acto contenía dos dispositivos. El primero, referido en efecto a la medida preventiva acordada de retirar del puerto un total de 50 contenedores a que se refiere el punto 1 del Acto, de acuerdo con el cronograma acordado con [su] representada. Y el segundo, una sanción definitiva de multa impuesta a priori, antes de la apertura y sustanciación del procedimiento en el que se defendería Nestlé (…)” [Corchetes de esta Corte]. Que, “(…) [su] representada en efecto llegó al acuerdo con las autoridades correspondientes, el cual consta en el expediente, y ya se le dio pleno y cabal cumplimiento, y en consecuencia, a la medida preventiva dictada, tal y como lo reconoce el propio Acto Confirmatorio (…)” [Corchetes de esta Corte]. Que, “(…) el Acto imponía una sanción de dos mil quinientas (2.500) unidades tributarias a Nestlé por supuestamente haber incurrido en boicot, de conformidad con lo establecido en el artículo 25 de la Ley contra el Acaparamiento. Tratándose ese artículo de la figura del boicot y previendo el mismo sanciones definitivas para el caso de que se incurra en tal actuación (…) pero lo cierto es que tratándose de una sanción definitiva, no procedía en este caso el lapso de oposición de las medidas preventivas al que aludía el Acto a los fines de impugnarlo (…)” Que, “(…) en fecha 12 de febrero de 2008 el Indecu dictó un auto de apertura del procedimiento administrativo sancionatorio, AÚN CUANDO YA LA SANCIÓN DEFITIVA HABÍA SIDO IMPUESTA, mediante el cual otorgó a Nestlé un lapso de diez (10) días hábiles para presentar el correspondiente escrito de descargos contra la multa contados a partir de la fecha de notificación del Acto (10 de febrero de 2008), de conformidad con el artículo 48 de la LOPA (…)” (Subrayado y mayúsculas del original). Que, “(…) a pesar de haber ejercido el referido recurso de reconsideración, Nestlé interpuso adicionalmente el escrito de defensa en fecha 21 de febrero de 2008, en virtud de lo establecido en el mencionado Auto de Apertura, para evitar se declarara que Nestlé no había ejercido su defensa (…)” (Subrayado del original). En relación al vicio de nulidad absoluta por ausencia de procedimiento previo al acto alegaron que, “(…) a Nestlé se le violentó el derecho al debido proceso al imponérsele una multa definitiva, que sólo puede ser impuesta una vez abierto y sustanciado un procedimiento administrativo en el cual ejerza su derecho a la defensa. En efecto, la falta de procedimiento previo en el presente caso se traduce en una violación a la garantía de Nestlé de ser oído en sus alegatos y pruebas, al imponérsele una multa sin habérsele dado un plazo para su defensa, sino a posteriori, visto que la multa fue impuesta como medida definitiva y no como medida preventiva, según lo establecido en el artículo 25 de la Ley contra el Acaparamiento. Asimismo, se violentó su derecho al debido proceso, al tenérsele por culpable antes de la apertura del procedimiento debido. Todo lo cual demuestra que el Acto Confirmatorio es írrito, al confirmar en todas su partes el contenido del Acto, estando viciado de nulidad absoluta (…)” (Subrayado y mayúsculas del original). Asimismo, expusieron que hubo violación del derecho a la presunción de inocencia al señalar que, “(…) el Indecu y Sencamer, luego de una inspección en la Aduana de Puerto Cabello, decidieron sancionar con multa definitiva a Nestlé por supuestamente violar el artículo 25 de la Ley contra el Acaparamiento, sin haber abierto procedimiento alguno y violentando, sin disimulo el derecho al debido proceso de Nestlé. Posteriormente, luego de haber impuesto la sanción, el Indecu procedió a abrir un procedimiento administrativo carente de todo sentido, pues repetimos, ya la decisión había sido tomada, presumiendo la culpabilidad de Nestlé en una evidente violación de su derecho al debido proceso. La necesidad de un procedimiento previo a la imposición de una sanción definitiva, fue ampliamente expuesta al Indecu durante la interposición del recurso de reconsideración y del escrito de defensa contra el Acto (…)” Que, “(…) la garantía del debido proceso implica no sólo permitir que el administrado alegue las razones de hecho y de derecho que constituyen su defensa así como las pruebas que considere pertinentes a los fines de sustentar dichos alegatos, sino que además implica que dichos alegatos y pruebas sean apreciados por la Administración antes de tomar una decisión final, es decir, sería inútil otorgarle al administrado un plazo para que ejerza su defensa si ésta no va a ser valorada (…)” Que, “(…) la doctrina que sustenta la necesidad del procedimiento previo fue abiertamente desechada por Acto Confirmatorio, el cual reconoció expresamente que la apertura del procedimiento fue posterior a la imposición de la sanción y aun así consideró que no existía violación del derecho al debido proceso de Nestlé (…)”. Que, “(…) a criterio del Indecu, el derecho a la defensa de Nestlé quedó garantizado en virtud de la apertura de un procedimiento sancionatorio, permitiéndole el acceso al expediente, promover y evacuar pruebas, entre otros. Sin embargo, el Indecu parece no tomar en cuenta que todas esas supuestas garantías que se brindaron a Nestlé, se hizo en un momento POSTERIOR A LA IMPOSICIÓN DE LA SANCIÓN DEFINITIVA, declarando que Nestlé había incurrido en el delito de boicot (establecida en el artículo 25 de la Ley contra el Acaparamiento), retrocediendo en la evolución de la noción del derecho a la defensa. Así, según lo que prevé el artículo 49 de la Constitución en los procedimientos administrativos debe garantizarse el derecho al debido proceso, lo que implica que se otorguen las garantías mínimas de permitir al particular presentar sus defensas, promover y evacuar las pruebas de que se trate y que todos estos argumentos y pruebas sean apreciados por el órgano decisor ANTES DE IMPONER LA SANCIÓN (…)” (Mayúsculas del Original). Igualmente indicaron que, “(…) [l]a violación al debido proceso de Nestlé viene dada por el hecho de haber tenido que ejercer su defensa mientras se le presumía culpable, pues ya la sanción le había sido impuesta. Nestlé tenía el derecho de que el Indecu la presumiera inocente hasta que se demostrara en el procedimiento su culpabilidad. ¿Qué utilidad tenía que Nestlé alegara en el escrito de defensa sus razones y las probare, si ya la sanción había sido impuesta, si ya la decisión del caso había sido tomada, aún antes de iniciarse el referido procedimiento procedimiento (sic)? Sin embargo, en virtud de lo dispuesto en el Auto de Apertura, según el cual “Con respecto a la sanción de multa, deberá aplicarse el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”, Nestlé interpuso el correspondiente escrito de defensa, aun cuando era absurdo, siendo que ya la Administración había tomado una decisión, y obviamente esos alegatos y pruebas no iban a ser apreciados debidamente. De esta manera, era absolutamente predecible la decisión del Indecu de ratificar mediante el Acto Confirmatorio todo el contenido del Acto (…)”. Que, “(…) el Acto Confirmatorio ciertamente tuvo un procedimiento previo. Sin embargo, su inconstitucionalidad deviene del hecho de ratificar el contenido del Acto, el cual fue dictado sin procedimiento previo. Así, la única función de procedimiento previo al Acto Confirmatorio fue encubrir la terrible violación del derecho al debido proceso de Nestlé, pues recordemos que el mismo no tenía ningún sentido, visto que ya la sanción definitiva había sido impuesta antes de la apertura del mismo (…)” (Subrayado del original). De igual modo, expusieron que las sanciones impuestas a su presentada dentro del procedimiento de inspección son inconstitucionales, ya que, “(…) a Nestlé no le fue notificada el inicio de procedimiento alguno en su contra y nunca se le informó que presuntamente había incumplido normativa alguna, simplemente se procedió a realizar una inspección, que culminó con una medida preventiva y una sanción definitiva de multa por haber incurrido en supuestas conductas ilícitas (…)”. Asimismo, indicaron que, “(…) [u]na medida preventiva de ese tipo es admisible según lo establece la ley en virtud de la posibilidad que tenía el Indecu de tomar todas aquellas medidas que sean necesarias para garantizar el abastecimiento de productos declarados de primera necesidad o sometidos al control de precios (…)” [Corchetes de esta Corte]. Que, “(…) [l]as inspecciones son parte del ejercicio de la actividad de policía de la Administración Pública a los fines de controlar el apego a la normativa de que se trate por parte de los particulares. Se trata de una actividad de control. Si en el marco de inspecciones, la Administración Pública, en este caso el Indecu y Sencamer, observan presuntas irregularidades, entonces se encuentra legitimada y en la obligación de abrir un procedimiento administrativo sancionatorio, a los fines de constatar si dichas presunciones son o no ciertas. Esto, a los fines de resguardar los derechos a la defensa y a la presunción de inocencia de los administrados (…)” (Subrayado del original) [Corchete de esta Corte]. Que, “(…) [u]na inspección se efectúa con fines específicos que pueden culminar en que la Administración decida abrir un procedimiento en contra de aquel que fue objeto de la inspección, o tomar medidas preventivas que pueden ser confirmadas o revocadas en el marco del procedimiento administrativo que se abra al efecto, por los resultados que haya arrojado ésta, pero antes de que se desarrolle el procedimiento en cuestión no puede imponerse sanción alguna, so pena de incurrir en graves violaciones de derechos constitucionales como lo son el debido proceso y la presunción de inocencia (…)”(Subrayada del original) [Corchete de esta Corte]. Que, (…) una sanción administrativa sólo puede ser consecuencia del desarrollo de un procedimiento en el cual se logre probar el efectivo incumplimiento por parte del administrado, es decir, una multa no debe ser el resultado de una simple inspección sino que tiene que derivarse de la verificación de hechos ilegales por parte de la Administración a lo largo de un procedimiento que ésta abra a tales efectos y en el cual se le permita al administrado demostrar su inocencia y esgrimir sus alegatos en contra de las imputaciones de la Administración. El resultado de las inspecciones podrá ser sólo indicios para la apertura de un procedimiento administrativo sancionatorio, pero nunca pueden culminar en una sanción definitiva en sí misma (…)”. Asimismo, expusieron que hubo usurpación de funciones por parte del Instituto Para la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario (Indecu) al señalar que, “(…) el Acto Confirmatorio se encuentra viciado de nulidad absoluta por haber sido dictado por el Poder Ejecutivo, usurpando funciones propias del Poder Judicial, violando el derecho al debido proceso de Nestlé (…)” Que, “(…) el Indecu sancionó a Nestlé en base al referido artículo 25 de la Ley contra el Acaparamiento, que prevé la conducta del “boicot”, calificando dicho supuesto como un ilícito administrativo. Sin embargo, dicha calificación resulta completamente errada, siendo que el legislador califica claramente el boicot como un delito. En efecto, el citado artículo se encuentra ubicado en el capítulo V de la Ley contra el Acaparamiento, correspondiente a los “delitos y las penas”, en el cual se describen otras conductas que configuran delitos, tales como el acaparamiento y el contrabando de extracción. Dichos delitos son sancionados con penas que van desde ciento treinta (130) hasta veinte mii (20.000) Unidades Tributarias, así como, prisión de dos (2) a seis (6) años. En consecuencia, no cabe la menor duda de que la conducta denominada boicot y regulada en el artículo 25 de la Ley contra el Acaparamiento bajo la cual nuestra representada fue sancionada, constituye un delito y no un ilícito administrativo, como erróneamente afirma el Indecu en el Acto Confirmatorio. En igual sentido, debemos enfatizar que por tratarse de un delito, la sanción establecida para castigar el boicot consiste en una pena y no en una simple multa de naturaleza administrativa (…)” (Subrayado del original). Que, “(…) el artículo 25 de la Ley de Acaparamiento, preveía dos sanciones de naturaleza diferente; la primera, de naturaleza corporal consistente en prisión de dos (2) a seis (6) años, y la segunda, de naturaleza pecuniaria consistente en multa de ciento treinta (130) a veinte mil (20.000) Unidades Tributarias. En este sentido, debemos aclarar que aun cuando la multa tiene naturaleza pecuniaria sigue siendo considerada como una pena y no como una sanción administrativa, por lo cual, tal como señalamos anteriormente, dicha pena sólo puede ser impuesta por un juez penal con todas la garantías del debido proceso, que en derecho penal recobran una importancia vital (…)”. Que, “(…) el Indecu declaró que Nestlé había incurrido en el delito de boicot y en función de esto le impuso una multa, el Indecu actuó claramente fuera de las funciones administrativa que tiene atribuidas y en evidente usurpación de funciones, en violación a los principios más básicos del Derecho Penal, según los cuales la acción penal corresponde de forma exclusiva al Ministerio Público, y las penas sólo pueden ser impuestas por un tribunal competente en esa materia, previa sustanciación del respectivo procedimiento (…)” (Subrayada del original). En virtud del análisis realizado por los apoderados judiciales de la recurrente indicaron que, “(…) la nulidad del Acto Confirmatorio se hace completamente evidente ya que fue dictado por una autoridad inclusive ajena al Poder Judicial, a quien realmente le correspondía (…)”. Igualmente, indicaron que existe inmotivación en el acto confirmatorio al señalar que, “(…) la ratificación que hace Acto Confirmatorio del contenido del Acto, constituye una ratificación de la inconstitucionalidad y la ilegalidad en que incurría este último por estar inmotivado (…)”. Que, “(…) el Acto Confirmatorio ratifica el contenido del Acto, limitándose a señalar que el mismo contiene los fundamentos de hecho y de derecho de la decisión. Sin embargo, estas son sólo afirmaciones genéricas y sin ningún tipo de sustento, siendo que existen claras evidencias de que tales fundamentos no son ni remotamente suficientes para comprender el por qué de la sanción. Asimismo, el Acto Confirmatorio incurre a su vez en el vicio de inmotivación al no aportar elementos adicionales a los señalados en el Acto para declarar la existencia del boicot y confirmar la sanción impuesta, sin pronunciarse sobre Los principales argumentos presentados por Nestlé mediante el escrito de defensa y el recurso de reconsideración, o hacerlo de una forma tan genérica que resulta igualmente incomprensible e insuficiente (…)”. Que, “(…) el Acto Confirmatorio ratifica el contenido del Acto por sin (sic) ningún tipo de relación, conexión o análisis, se limitó a señalar alguno (sic) hechos que a criterio del Indecu y Sencamer resultaban suficientes para evidenciar la supuesta conducta boicoteadora de Nestlé: (i) en primer lugar, la existencia de contenedores que ingresaron entre el 15 al 31 de diciembre de 2007 y que fueron nacionalizados entre el 29 y el 31 de enero de 2008 (…) (ii) en segundo lugar, la existencia de contenedores adjudicados al Tesoro Nacional y en último lugar (iii) una supuesta falta de diligencia por parte de Nestlé causando un retardo en la movilización de dichos alimentos (…)”. Que, “(…) los actos administrativos deben contener fundamentos de hecho y de derecho, así como, la debida apreciación de cada uno de ellos. En este sentido, tanto el Acto Confirmatorio como el Acto son escasos en su motivación, al omitir una serie de elementos necesarios para su verdadera comprensión e introducir otros que generan una gran contradicción. Ante tal circunstancia, Nestlé no pudo ejercer plenamente su derecho a la defensa, pues no tenía la posibilidad de rebatir los motivos en que se había basado el Indecu para sancionarle por supuestamente haber incurrido en boicot (…)”. Que, “(…) en el presente caso no estamos en presencia de una inmotivación absoluta, siendo que en efecto el Acto y el Acto Confirmatorio hacen referencia a determinados hechos y a determinadas normas. Sin embargo, ambos seguían siendo inmotivados al omitir referencias a determinados elementos esenciales, como los mencionados anteriormente, sin los cuales las razones por las cuales se sancionaba a mi representada resultaban confusos e imposibles de entender o determinar (…)” (Resaltado del original). Asimismo, expusieron que el abandono legal de mercancía establecido por el Indecu es totalmente inexistente, señalando que “(…) basta con considerar la fecha de “ingreso” de los 36 contenedores a la Aduana de Puerto Cabello y las fechas de aceptación y de reconocimiento de las mercancías, para luego computar si entre estas fechas dependiendo del caso había transcurrido un lapso superior a treinta (30) días continuos, bien sea después de los cinco (5) días hábiles previstos en la Ley de Aduanas o después del reconocimiento de la mercancía (…)” (Resaltado del original). Que, “(…) en el supuesto de que la aceptación no se hubiese verificado antes de culminar dicho lapso o aceptado y posterior al reconocimiento y no se hubiese retirado la mercancía dentro del plazo de treinta (30) días continuos siguientes, se podría concluir con absoluta certeza que en el presente caso no existía cabida para la declaratoria de abandono legal de los 36 contenedores (…)”. Que, “(…) tal como se evidencia de que (sic) las resoluciones FBSA-200-03 y FBSA-200-04 del Ministerio de Finanzas, las fechas en que se remitieron la relaciones de la mercancía a rematar por parte de la Gerencia de la Aduana de Puerto Cabello son el 8 de enero de 2008 y 31 de enero de 2008 respectivamente, fechas para la cual en ninguno de los casos citados había transcurrido el plazo legalmente establecido para que nuestra representada declara y aceptara la mercancía o, aceptada la mercancía, la retirara. Asimismo, dicho plazo tampoco había transcurrido para el momento de la emisión de las referidas resoluciones, momento a partir del cual a nuestra representada se le impidió el retiro (…)” (Subrayado del original). Que, “(…) a pesar de que las resoluciones FBSA-200-03 y FBSA-200-04 reconocen la condición de mercancía en estado de “abandono legal” de estos 36 contendores de alimentos importados por Nestlé y le adjudican la propiedad al Tesoro Nacional, resulta evidente que en ningún momento se verificó el presupuesto esencial de esa figura, es decir, en todos los casos señalados Nestlé procedió a realizar el trámite de aceptación de la mercancía consignada dentro del lapso de treinta (30) días continuos contados a partir de la fecha de ingreso, no encontrándose su mercancía, a todas luces, en abandono legal (…)”. Que, “(…) el Indecu pretende justificar la declaratoria de abandono legal realizada por el Ministerio de Finanzas, en el simple hecho de que transcurrieron más de cuarenta (40) días desde la llegada de la mercancía a la aduana hasta la fecha la declaratoria de abandono legal (…)”. Aunado a lo anterior, indicaron la existencia de un falso supuesto de derecho, al señalar que “(…) el Acto Confirmatorio se encuentra viciado de nulidad absoluta y debe ser revocado y Nestlé no debe ser multada ni sancionada de forma alguna, pues no incurrió en el delito establecido en el Artículo 25 de la Ley contra el Acaparamiento (…) el Indecu interpretó equivocadamente el significado del delito de boicot establecido en la ley, así como las consecuencias del abandono legal (…)”. Que, “(…) el Indecu determinó que treinta y seis (36) contenedores de alimentos (diversos tipos de leche) importados por Nestlé se encontraban en estado de abandono legal debido a la “falta de de diligencia oportuna que causó retardo en la movilización de dichos alimentos” (…)”. Que, “(…) [si] la mercancía importada se encontrara en estado de abandono debido a una falta de diligencia oportuna de Nestlé, tal conducta no constituye de forma alguna un supuesto de boicot, de conformidad con las previsiones de la Ley contra el Acaparamiento y la Ley Orgánica de Aduanas (…)” (Resaltado del original) [Corchete de esta Corte]. Que, “(…) Nestlé no realizó ninguna conducta dirigida a impedir la comercialización de ningún alimento y en especial de la leche en polvo almacenada en la Aduana de Puerto Cabello. Al contrario, Nestlé es una de las pocas empresas que actualmente realiza grandes esfuerzos para mantener estas actividades (…)” (Resaltado del original). Que, “(…) tan pronto la mercancía fue recibida en dicha (sic) la Aduana de Puerto Cabello, Nestlé procedió diligentemente a realizar dentro del lapso de los cinco (5) días establecidos en la Ley de Aduanas, la respectiva aceptación de la mercancía (…)”. Que, “(…) Nestlé en forma alguna impidió o entorpeció el normal desenvolvimiento de las actividades señaladas en el artículo 25 de la Ley contra el Acaparamiento. No puede decirse que Nestlé ocultó leche en polvo en la Aduana de Puerto Cabello, siendo que ya con la aceptación de la mercancía Nestlé puso en conocimiento de las autoridades la existencia del producto en la referida aduana (…)”. Que, “(…) el Indecu ha incurrido en un falso supuesto de derecho, siendo que el artículo 25 de la Ley contra el Acaparamiento que regula la figura del boicot, no resultaría aplicable bajo ningún tipo de interpretación al presente caso (…)”. De igual modo, indicaron que hubo una violación al debido proceso, en virtud que la administración no cumplió con probar la infracción cometida por Nestlé, en este sentido alegaron que, “(…) cuando se trata [de] sancionar a un administrado, y tratándose de una facultad que en el presente caso se ejerció de oficio, es la Administración quien tiene la carga de probar rigurosamente los elementos constitutivos de la supuesta infracción (…)” [Corchete de esta corte]. Que, “(…) [n]o puede válidamente el Indecu sancionar a nuestra representada, como erróneamente lo hizo mediante el Acto ratificado en todas su partes por el Acto Confirmatorio, sin que conste que se incurrió en una conducta prohibida por la ley. Es decir, la única forma de que el principio de presunción de inocencia previsto en el artículo 49 de nuestra Constitución se haga realmente operativo en las relaciones que se establezcan entre la Administración sancionadora y el administrado, es mediante la imposición de la carga de la prueba al ente u organismo que alegue la infracción, que además tiene la obligación de probar fehacientemente sus dichos, lo cual no ocurrió en el presente caso (…)” [Corchete de esta corte]. Que, “(…) la imposición a Nestlé de una sanción como la contenida en el Acto y ratificada mediante el Acto Confirmatorio que impugnamos, sin que se haya demostrado que la empresa realmente incurrió en boicot, resulta violatorio del principio a la presunción de inocencia de Nestlé y por tanto, vicia al Acto de nulidad absoluta (…)”. Por último, solicitaron medida cautelar de suspensión de efectos de la multa interpuesta en los siguientes términos, que “(…) si el interesado interpone los recursos administrativos o judiciales a que haya lugar, se suspende el pago de la multa hasta que haya una decisión (…)” (Subrayado del original). Que, “(…) ciertamente la norma no establece literalmente una “suspensión automática”. Sin embargo, de forma expresa se establece el mismo efecto, es decir, que independientemente del calificativo que se le otorgue, las multas quedarán suspendidas mediante la interposición de los recursos a que haya lugar, mientras que los mismos no hayan sido decididos (…)”. Que, “(…) la intención del legislador era simplemente proteger a los administrados ante una situación de débil jurídico, frente a los amplios poderes que ostenta la Administración, concediéndoles la posibilidad de suspender los efectos de un acto administrativo que les perjudique con sola interposición de los recursos correspondientes (…)” Que, “(…) para la procedencia de la suspensión de efectos es necesario que se demuestre un perjuicio grave —periculum in mora- y la fama del buen derecho — fumus boni iuris - En el presente caso ambas condiciones se encuentran dadas (…)”. En relación al periculum in mora señalaron que, “(…) en lo que se refiere al grave perjuicio que se le ocasionaría a nuestra representada de no suspenderse la multa contenida en el Acto y ratificada a través del Acto Confirmatorio, queda claro que una multa inconstitucional e ilegalmente impuesta de dos mil quinientas unidades tributarias (2.500 U.T.), que equivalen a ciento quince mil bolívares fuertes (Bs. F. 115.000), implica un desembolso importante para cualquier empresa. Sobretodo (sic) si se considera que es obvio que una multa impuesta a priori, es decir, una decisión definitiva que se impuso antes del inicio del procedimiento, lo cual resulta a todas luces inconstitucional e ilegal (…)”. Que, “(…) hasta este momento Nestlé ha sufrido una grave violación a su derecho al debido proceso, al no contar con un procedimiento previo, un juez natural, ni a que se le presuma inocente. Así, el procedimiento judicial que se inicia mediante la presente acción de nulidad, sería la primera oportunidad que tendría Nestlé para desvirtuar en el marco de un proceso con verdaderas garantías constitucionales, la presunción de culpabilidad que le ha sido atribuida mediante el Acto Confirmatorio. De esta manera, resulta indispensable que se suspendan los efectos del Acto Confirmatorio mientras dure el presente juicio, siendo que de lo contrario se terminaría de concretar una grave violación al debido proceso de Nestlé, ya que al finalizar el juicio ya el ilegal e inconstitucional Acto Confirmatorio habría sido ejecutado (…)”. En relación al fumus boni iuris indicaron que, “(…) el Acto Confirmatorio violenta el derecho al debido proceso de Nestlé al ratificar el contenido del Acto, materializándose dicha violación concretamente en (i) ratificar el contenido de un acto dictado sin haberle permitido exponer sus alegatos y defensas, antes de haber sido sancionada de forma definitiva, (ii) no haber oído y apreciado dichos alegatos antes de tomar la decisión, (iii) haber impuesto la multa como medida definitiva, según lo establecido en el artículo 25 de la Ley contra el Acaparamiento; (iv) haber presumido culpable a Nestlé, al haberle impuesto una sanción definitiva sin procedimiento previo, presupuesto necesario para sancionar a un administrado (…) (v) haber usurpado funciones propias del Poder Judicial al sancionar a Nestlé por la supuesta comisión de un delito y; (vi) haber incurrido en un falso supuesto de derecho en la interpretación del alcance del concepto de “boicot” en el marco de la Ley contra el Acaparamiento (…)” (Subrayado del original). En refuerzo de lo anterior, indicaron que, “(…) [l]a única manera de que Nestlé sea sancionada es en el marco de un procedimiento administrativo sancionatorio previo, con todas las garantías inherentes a ese tipo de procedimientos, y en el cual se podría determinar si en efecto incurrió en alguna infracción, lo cual, tal y como queda evidenciado del expediente administrativo, no ocurrió en el presente caso en una evidente violación al derecho al debido proceso de Nestlé. Recordemos, que el procedimiento que precedió al Acto Confirmatorio no subsana los vicios que se generaron mediante el Acto, pues como fue ampliamente explicado supra ya la sanción había sido impuesta (…)” [Corchete de esta corte]. En razón de lo antes expuesto, solicitaron la nulidad del acto administrativo de fecha 18 de marzo de 2008, emanado de la presidencia del antiguo Instituto para la Defensa y Educación al Usuario, así como medida cautelar de suspensión de efectos hasta que sea dictada sentencia de fondo sobre la presente causa. II DE LA COMPETENCIA Atendiendo a los recientes criterios dictados por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, consideró esa Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer: “(…) 3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal (…)”. (Vid TECNO SERVICIOS YES´CARD, C.A., Sentencia Número 02271, de fecha 24 de noviembre de 2004). En tal sentido, siendo que el Instituto para la Defensa y Educación al Usuario es un Instituto Autónomo, de conformidad a lo establecido en el artículo 108 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, tal sentido se observa que la actividad de este Instituto no se asimila a la desplegada por los órganos del Poder Público de rango Nacional, ergo, la manifestación de su voluntad, o actos, se encuentran excluidos de lo tipificado en los numeral 30 y 31 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, así las cosas, de conformidad a la sentencia ut supra señalada, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo el conocimiento de la presente causa. Así se declara. Ahora bien, siendo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1° de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 24 de enero de 2004, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo detenta las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer del presente recurso, y así se declara. III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR .-De la admisibilidad del recurso Declarado lo anterior, pasa esta Corte a decidir en torno a la admisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, por lo que entra a verificar si en el presente caso se encuentra presente alguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el aparte 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, así como el cumplimiento de los requisitos de la demanda exigidos en el aparte 9 del artículo 21 eiusdem. Así las cosas, esta Corte observa que, revisadas como han sido las actas procesales que conforman el presente expediente, se aprecia que el conocimiento del asunto corresponde a este Órgano Jurisdiccional; no existe prohibición legal alguna para su admisión; no se evidencia la falta de algún documento fundamental para el análisis de la acción; no se aprecia que se hayan acumulado pretensiones excluyentes o con procedimientos incompatibles entre sí, tal como fue precisado con anterioridad; el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos, irrespetuosos, ininteligibles o contradictorios; la recurrente ostenta suficiente interés o cualidad para la interposición del recurso; se encuentra debidamente representada, no hay cosa juzgada. Ahora bien, respecto a la caducidad de la acción, observa esta Corte que establece el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, que: “Artículo 21.- Las acciones o recursos de nulidad contra los actos generales del Poder Público podrán intentarse en cualquier tiempo, pero los dirigidos a anular actos particulares de la administración caducarán en el término de seis (6) meses, contados a partir de su publicación en el respectivo órgano oficial, o de su notificación al interesado, si fuere procedente y aquélla no se efectuare, o cuando la administración no haya decidido el correspondiente recurso administrativo en el término de noventa (90) días continuos, contados a partir de la fecha de interposición del mismo. Sin embargo, aun en el segundo de los casos señalados, la ilegalidad del acto podrá oponerse siempre por vía de excepción, salvo disposiciones especiales. Cuando el acto impugnado sea de efectos temporales, el recurso de nulidad caducará a los treinta (30) días” (Negrillas de esta Corte). En este sentido, siendo que el acto emanado del Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación al Consumidor y el Usuario -objeto del presente recurso- fue dictado en fecha 18 de marzo de 2008, y notificado en fecha 25 de marzo de 2008, se evidencia que desde dicha notificación no ha transcurrido el lapso de caducidad de seis (6) meses establecido en la Ley in commento, por lo tanto este Órgano Jurisdiccional ADMITE el presente recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con medida de suspensión de efectos. Así se declara. - Punto previo. Esta Corte encuentra necesario indicar que el presente caso, debe ser analizado bajo la óptica de la seguridad alimentaria, dado que ésta se erige como un condicionante a la actividad productiva de los particulares dedicados a la producción de alimentos, en cualquiera de sus fases, las cuales están comprendidas desde la producción propiamente dicha, hasta la distribución al consumidor final. Es por ello que el Estado, en aras de salvaguardar este bien jurídico -seguridad alimentaria- debe adoptar las medidas legislativas y administrativas para salvaguardar la existencia de la población venezolana. En tal sentido, se debe agregar que la seguridad alimentaria se ha establecido como un derecho humano consagrado en el artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, y se define como “(…) un estado en el cual todas las personas gozan, en forma oportuna y permanente, de acceso físico, económico y social a los alimentos que necesitan, en cantidad y calidad, para su adecuado consumo y utilización biológica, garantizándoles un estado de bienestar general que coadyuve al logro de su desarrollo” (Vid. Instituto de Nutrición para Centroamérica y Panamá (INCAP), en: http://www.pesacentroamerica.org/ biblioteca/conceptos%20pdf.pdf; última revisión, 19 de mayo de 2008). (Negrillas de esta Corte). Así las cosas la Organización de las Naciones Unidas, a través de sus organismos como la Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación, se ha pronunciado en el mismo sentido con respecto a la seguridad alimentaria al afirmar que ésta se consigue cuando “(…) todas las personas, en todo momento, tienen acceso físico y económico a suficiente alimento, seguro y nutritivo, para satisfacer sus necesidades alimenticias y sus preferencias, con el objeto de llevar una vida activa y sana (…)” (Vid. Cumbre Mundial de la Alimentación. En http://www.fao.org/DOCREP/MEETING/005/Y7106s/Y7106S07.htm#P1382_147249; última revisión 19 de mayo de 2008). En este mismo orden de ideas se ha pronunciado la Defensoría del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela al señalar que “(…) la seguridad alimentaria es una garantía cuya responsabilidad en su observancia recae sobre el Estado; ésta se encuentra interrelacionada con derechos fundamentales, entre los que destacan el derecho de los consumidores y usuarios, el derecho a la prestación de servicios públicos de calidad y el derecho a la salud (…) Dicha definición establece dos garantías cuya observancia compete al Estado: 1º) La disponibilidad suficiente y estable de alimentos en el ámbito nacional y, 2º) El acceso oportuno y permanente a éstos por parte del público consumidor (…). En ese sentido, se le ha otorgado rango Constitucional a la producción de alimentos, siendo catalogada como de interés nacional y fundamental para el desarrollo económico y social de la nación (…). El principio de garantía alimentaria comporta límites al ejercicio de los derechos económicos de los ciudadanos -previstos en la Constitución y las leyes- toda vez que el Estado para darle cumplimiento, debe garantizar la producción alimentaria por encima del interés particular, por las razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente y otras de interés social que fundamentan nuestro régimen socieconómico (…)” (Defensoría del Pueblo, Expediente Número DD-017/03, de fecha 23 de enero de 2003). En tal sentido, los Entes fiscalizadores del Estado no sólo están en la obligación de velar por el cumplimiento de las obligaciones de los productores de alimentos y servicios, sino que adicionalmente están dotados del poder coercitivo para revisar -aún de oficio- y sancionar las actividades omisivas o contrarias a las establecidas para salvaguardar un bien jurídico como lo es la seguridad alimentaria, consagrada en el artículo 305 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece que: “Artículo 305. El Estado promoverá la agricultura sustentable como base estratégica del desarrollo rural integral, a fin de garantizar la seguridad alimentaria de la población; entendida como la disponibilidad suficiente y estable de alimentos en el ámbito nacional y el acceso oportuno y permanente a éstos por parte del público consumidor. La seguridad alimentaria se alcanzará desarrollando y privilegiando la producción agropecuaria interna, entendiéndose como tal la proveniente de las actividades agrícola, pecuaria, pesquera y acuícola. La producción de alimentos es de interés nacional y fundamental para el desarrollo económico y social de la Nación. A tales fines, el Estado dictará las medidas de orden financiero, comercial, transferencia tecnológica, tenencia de la tierra, infraestructura, capacitación de mano de obra y otras que fueran necesarias para alcanzar niveles estratégicos de autoabastecimiento. (…)” (Negrillas de esta Corte). Así las cosas, visto el condicionamiento que impone el establecimiento de nuestra República como un Estado Social de Derecho y de Justicia, el mismo adquiere la responsabilidad de salvaguardar los intereses de su población, al igual que garantizar : (i) La disponibilidad suficiente y estable de alimentos en el ámbito nacional y, (ii) El acceso oportuno y permanente a éstos por parte del público consumidor; en consecuencia la Administración queda facultada para realizar las actividades necesarias para salvaguardar tal obligación. Luego de este marco introductorio, se debe indicar que el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Especial de Defensa Popular Contra el Acaparamiento, la Especulación, el Boicot y Cualquier Otra Conducta que Afecte el Consumo de los Alimentos o Productos Sometidos a Control de Precios, aplicable al presente caso ratio temporis, tenía por objeto establecer las acciones o mecanismos de defensa del pueblo contra el acaparamiento, la especulación, el boicot y cualquier otra conducta que afecte el consumo de los alimentos o productos sometidos a control de precios, quedando los miembros de la cadena productiva de alimentos sujeta a las regulaciones que sobre la materia de producción de bienes y servicios se dicte. Es decir, aún cuando la actividad alimenticia se encuentra imbuida o estrechamente vinculada a la libertad económica, no puede entenderse el ejercicio de ésta como un derecho absoluto, sino inmerso en el marco del interés social. Igualmente, encuentra conveniente esta Instancia jurisdiccional señalar que todo lo atinente a la producción alimentaria, de conformidad al artículo 5 del Decreto con Fuerza de Ley ya identificado, es un servicio público esencial, el cual dispone que: “Artículo 5°. Por cuanto satisfacen necesidades del interés colectivo que atienden al derecho a la vida y a la seguridad del Estado, son servicios públicos esenciales las actividades de producción, fabricación, importación, acopio, transporte, distribución y comercialización de alimentos o productos sometidos a control de precios. El servicio público declarado en este Decreto-Ley debe prestarse en forma continua, regular, eficaz, eficiente, ininterrumpida, en atención a la satisfacción de las necesidades colectivas. Cuando no se presta el servido en tales condiciones, el órgano o ente competente del Ejecutivo Nacional podrá tomar todas las medidas necesarias para el cumplimiento de los fines del servicio público” (Negrillas de esta Corte). Esta concepción de servicio público está estrechamente vinculada a los elementos identificativos de los servicios públicos que ha venido desarrollando la doctrina, entre los que se pueden mencionar: a) la naturaleza y trascendencia de las necesidades colectivas que satisfacen; b) la regularidad y periodicidad en la prestación de servicio; c) el servicio debe estar dirigido directa e inmediatamente a satisfacer las necesidades del público y, d) la prestación del servicio debe efectuarse y ejecutarse sin distinción del sector de la población a quien va dirigido (Vid. SAYAGUÉS LAZO, Enrique, “Tratado de Derecho Administrativo”, Editorial Martín Bianchi, Montevideo 1986. Pp. 71 y 72) Por otro lado, se reafirma la concepción de esta actividad como una servicio público esencial, dado que son creados con “(…) fines de utilidad general, mediante Ley puede reservarse en forma originaria o transferirse al Estado, a Entes público, o a comunidades de trabajadores o de usuarios, determinadas empresas o categoría de empresas, que se refieran a servicios públicos esenciales y tengan carácter de preeminente interés general. Por lo tanto, se trata de la identificación en el marco del dispositivo constitucional del tipo de actividad indicado. Sin duda que ello replantea el problema relativo a que esa identificación gira en torno a un concepto jurídico indeterminado, como lo es el interés general. Sin embargo, en la doctrina italiana (CERRULLI, 1997) priva el criterio de que la identificación de esa materia es una decisión discrecional del legislador, y así también lo ha reflejado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, dejando a salvo que la correspondiente Ley, pese al aludido amplio margen de discrecionalidad, estará sujeta al control de racionalidad (…). Y tiene que ser así porque la aplicación del citado artículo 43 Constitucional [Constitución de la Italiana, vigente desde el año 1948] implica una intervención intensa de la Administración en la vida económica, pues supone, mediante la figura de la reserva original o de la transferencia mediante expropiación, la creación de un monopolio, tanto en lo concerniente en la titularidad como a la gestión de los sectores de actividades calificadas por la Ley como servicios públicos esenciales, los cuales evidencian más una concepción económica que jurídica, o económica con una acentuada incidencia jurídica, debido a que la calificación como tales servicios esenciales, es la base para las señaladas intervenciones intensas de la Administración en las actividades de los particulares” (PEÑA SOLÍS, José, “Manual de Derecho Administrativo”, Publicaciones Tribunal Supremo de Justicia, Caracas, 2006. 9ª Edición. Pp. 347 y 348). En consecuencia, se reafirma lo antes expuesto en la presente decisión, en lo relativo al condicionamiento que recibe el derecho a la libertad económica cuando se trata de situaciones conexas a la seguridad alimentaria, lo cual es un servicio público esencial, donde si bien el mismo no puede dejar de ser observado, el sano desenvolvimiento social, obliga a que dicho derecho deba adecuarse a las condiciones efectivas de prestación del referido servicio público, dado que, sin la existencia de una población -que es en definitivamente el objetivo de la seguridad alimentaria- de nada valdría construir una entramado de instituciones jurídicas para proteger a dicha población. Por lo tanto, esta Corte encuentra, de un estudio prima facie de las actas que conforma el presente expediente, que la actividad desarrollada por la recurrente, a saber, producción y distribución de alimentos es un auténtico servicio público esencial. En consecuencia, tal actividad debe ser desempeñada en concordancia con los valores fundamentales establecidos en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, entre los que destaca la solidaridad, el cual impone a los miembros de la sociedad a vivir no sólo en base a sus intereses, sino en pro del bien común. Así se declara. En este orden de ideas, el Ejecutivo ha reservado ciertos productos - entre ellos la leche en polvo, el cual es un producto sometido a regulación de precio, de conformidad al artículo 1º, rubros sesenta y siete (67) al setenta y dos (72), de la Resolución ut supra citada -, como necesarios para satisfacer la necesidad básica para la vida humana, los cuales para la estimación de sus precios están excluidos de las reglas del libre mercado, imponiendo el Estado Precios Máximos de Venta al Público de conformidad a la Resolución Número 357 de fecha 5 de noviembre de 2004, emanado del entonces Ministerio de Producción y Comercio, publicado en la Gaceta Oficial Número 38.060 de fecha 8 de noviembre de 2004. Ahora bien, de un estudio prima facie de los elementos probatorios aportados por la recurrente se observa que la sanción originada por la inspección de la cual fue objeto la recurrente, tuvo su fundamento, según lo indica tanto la recurrente como el Instituto recurrido, en lo establecido en el artículo 25 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Especial de Defensa Popular Contra el Acaparamiento, la Especulación, el Boicot y Cualquier Otra Conducta que Afecte el Consumo de los Alimentos o Productos Sometidos a Control de Precios, el cual establece lo siguiente: “Artículo 25º. Serán aumentadas en el doble, las penas establecidas para las conductas tipificadas en el presente Capítulo, cuando éstas tengan por objeto afectar la seguridad integral de la Nación, desestabilizar las instituciones democráticas o generar alarma que amenace la paz social”. Ello así, este Órgano Jurisdiccional en atención al principio de iura novit curia se permite aclarar que el contenido del artículo bajo el cual se basó la sanción corresponde al artículo 24 del precitado Decreto Ley y no al artículo 25 como lo citan las partes, dicho artículo 24 de la norma supra mencionada dispone que: “Artículo 24º. Quienes conjunta o separadamente lleven a cabo acciones que impidan, de manera directa o indirecta, la producción, fabricación, importación, acopio, transporte, distribución y comercialización de alimentos o productos sometidos a control de precios, serán sancionados con prisión de dos (2) a seis (6) años, y con multa de cientos treinta (130UT) a veinte mil unidades tributarias (20.000UT)”. Al respecto, se observa en primer lugar que el artículo 24 de la norma ut supra citada, faculta a la Administración a establecer multas, dentro del rango establecido, para sancionar las conductas tipificadas como contrarias a la Ley ahí establecidas, a los fines de salvaguardar la seguridad alimentaria de la nación (vid. Artículo 4 del Decreto in commento) en el caso de los productos considerados “de primera necesidad” -como lo es la leche en polvo - para el consumo de la población. .-De la medida cautelar de suspensión de efectos Admitido el recurso contencioso administrativo de nulidad, evidencia esta Corte que conjuntamente con el mismo los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente solicitaron la “suspensión automática” de los efectos del acto recurrido de conformidad con lo estatuido el artículo 152 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario. En tal sentido, observa esta Corte que la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos alegada por la recurrente se erigió sobre el argumento que la norma contenida en el artículo 152 de la Ley in commento establecía una suspensión de efectos automática de los actos emanados del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario, dicho artículo era del tenor siguiente: “Artículo 152.- Dictada la sanción por el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), éste notificará a los interesados por cualquiera de estos mecanismos: personalmente o mediante correo certificado con acuse de recibo; o por carteles en un diario de circulación en la localidad. En los casos de imposición de multas se acompañará a la notificación la correspondiente planilla de liquidación para que el sancionado proceda a pagar el monto de la multa en una institución bancaria designada por el Instituto Autónomo para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), dentro de los quince días hábiles siguientes después de efectuada la respectiva notificación, salvo que el sancionado haya interpuesto recursos administrativos o judiciales que estén pendiente de decisión. Transcurrido dicho lapso, si que la multa impuesta mediante decisión firme fuere cancelada, la planilla adquirirá fuerza ejecutiva y el Instituto se encargará de su recaudación efectiva por vía extra judicial o judicial según el caso” (Negrillas de esta corte). Como se evidencia, la norma ut supra transcrita, en primer lugar, se refería al deber de notificación que debían tener las multas emanadas del Instituto para la Educación y Defensa del Consumidor y del Usuario. En segundo lugar, en dicha norma se estableció un lapso de quince (15) días hábiles, una vez realizada la notificación antes señalada, para que el sancionado pagara la multa impuesta “(…) salvo que el sancionado haya interpuesto recursos administrativos o judiciales que estén pendiente de decisión (…)”. Con respecto a esta última precisión, observa esta Corte que la norma en ningún momento estableció una suspensión automática o de pleno derecho de los efectos de las sanciones; en efecto, el artículo bajo estudio no mencionaba, ni hacía referencia a suspensión alguna. De allí que, en criterio de esta Corte, la intención del legislador, lejos de establecer una suerte de suspensión de pleno derecho de las multas impuestas por el Instituto para la Protección y Educación del Consumidor y del Usuario - como plantean los apoderados judiciales de la recurrente en su escrito libelar- fue la de permitir la posibilidad al sancionado de solicitar ante la administración o ante el Juez Contencioso Administrativo, según sea el caso, la suspensión de los efectos de la multa impuesta, pero enfatizando en que en todo caso será la decisión de las respectivas autoridades (administrativa o jurisdiccional) quien en definitiva decidirá la suspensión o no de la multa impuesta, dejando a salvo los poderes cautelares de la Administración Pública, o de los Jueces que le confiere la Ley (Vid. Expediente Número AP42-N-2007-000467, Sentencia Número 2008-178, Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, caso: Margarita Laguna Mar, S.A., Vs. Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario) En refuerzo de lo anterior, es necesario señalar que considerar como válido el argumento del recurrente, implicaría dejar sin efecto la naturaleza ejecutiva de los actos administrativos contenida en el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, así como las reglas y principios generales que rigen en materia de medidas cautelares. De allí que la adopción de las medidas cautelares, requieren de un estudio de las situaciones fácticas que rodean un asunto determinado, particularmente para determinar si existe riesgo manifiesto que la medida ocasione un daño injustificado e irreparable al administrado que no pueda ser solucionado a través de la sentencia definitiva; por el otro lado, se debe determinar si existe una presunción de buen derecho en la pretensión del administrado que permita determinar que se deban suspender los efectos del acto administrativo (Vid. Artículo 19 y 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela). Igualmente resulta necesario destacar que las medidas cautelares no pueden fungir como medios o instrumentos para que los destinatarios de actos administrativos evadan intencionalmente las consecuencias de los actos emanados de la administración, particularmente de los actos sancionatorios, constituyéndose así en medios para defraudar la Ley, dejando a la Administración sin medios para el cumplimiento de sus fines. En tal sentido, es labor de esta Corte enfatizar que las medidas cautelares constituyen excepciones al principio de ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos, las cuales sólo proceden bajo estrictas exigencias contenidas en la Ley; y, en el ámbito del contencioso administrativo, en caso de adoptarse la suspensión de efectos de una multa, el ordenamiento jurídico exige la constitución de caución suficiente que garantice el pago de dicha sanción de resultar improcedente el respectivo recurso, en resguardo de los intereses públicos. De manera que, conforme a estos principios, esta Corte no comparte la interpretación que el recurrente sugiere del artículo 152 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, y, en consecuencia, desestima el criterio de que el mismo establecía una suspensión automática de los efectos de las multas impuestas por el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario. Así se declara. Ahora bien, aprecia esta Corte que los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente no obstante haber solicitado la suspensión de los efectos del acto recurrido de conformidad con lo establecido en el artículo 152 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, extendieron dicha solicitud fundamentándose en lo contenido en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece la posibilidad de suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares “(…) cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio”. A lo anterior resulta necesario agregar que la norma ut supra mencionada establece dos (2) condiciones sine quo non, que debe reunir la solicitud de suspensión cautelar para hacer procedente su otorgamiento, a saber “(…) dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe acordarlas (…)” (Vid. Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Número 269, de fecha 16 de marzo de 2005, caso: Germán José Mundaraín Hernández). Ello así, para el análisis de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, debe esta Corte partir de la consideración según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee como contenido la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos. Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a las cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial (Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid: Civitas, 1995. p. 298). En este sentido, resulta necesario agregar que los requisitos esenciales contenidos en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela (fumus boni iuris y periculum in mora), deben presentarse de forma concurrente, es decir, deben constatarse ambos elementos para que sea procedente la medida de suspensión de efectos. Visto lo anterior, esta Instancia entra a conocer el periculum in mora en la presente causa. En tal sentido, ha sido criterio reiterado de esta Instancia señalar que al consistir el acto recurrido en la imposición de una multa, se debe señalar que las mismas, al afectar únicamente la esfera patrimonial del administrado, para demostrar los perjuicios irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva -supuestos a los cuales hace referencia la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia- sería necesario para el recurrente demostrar en qué forma dicho perjuicio se presentaría con el pago de la multa, en especial porque al tratarse de una obligación dineraria, su cumplimiento siempre es posible, a la vez que en caso de no resultar correcta la imposición de dicha multa, la Administración está en el deber de reintegrar al particular la cantidad objeto de la multa, con lo cual el daño a la esfera patrimonial del particular queda subsanada, tal como lo ha señalado pacífica y retiradamente la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Número 2004-0252, de fecha 22 de septiembre de 2004, caso: Sanitas Venezuela, S.A. vs. Ministerio de la Producción y el Comercio, señaló lo siguiente: “(…) independientemente de las dificultades que en la práctica pueda conseguir un particular para obtener del Estado el reintegro del dinero erogado por concepto del pago de una multa, el carácter coactivo de las decisiones jurisdiccionales obliga a la Administración, en el caso de declararse con lugar el recurso incoado, a devolver el monto percibido por concepto de la multa anulada. En este sentido, debe quedar claramente establecido, que la devolución del monto de la multa impuesta en ejecución de la decisión favorable del recurso no constituye una potestad discrecional de la Administración, por el contrario, es un verdadero deber jurídico derivado de una sentencia cuyos efectos son de obligatorio cumplimiento y cuya inobservancia genera responsabilidades personales y directas a los funcionarios públicos. Asimismo, la Sala ha precisado que la devolución de la multa no constituye una prestación de imposible ejecución, ya que, una vez acordada la nulidad de la misma, basta la realización del correspondiente procedimiento administrativo para que proceda el reintegro del dinero”. (Negrillas de esta Corte). A la luz de lo antes señalado, se erige como un deber hacia el recurrente, por un lado, probar en que forma el pago de una multa causaría un daño irreparable a su esfera jurídica y, por el otro, demostrar cómo, en el supuesto que sea procedente su pretensión en la sentencia definitiva, el reintegro de la cantidad pagada a la Administración, no serviría para subsanar el eventual perjuicio que pudiera sufrir. En este sentido, al haberse limitado la recurrente a formular simples alegaciones en cuanto a la materialización de los daños y perjuicios en el presente caso, sin aportar al juicio ningún tipo de instrumento probatorio, que vinculado a las probanzas consignadas a los efectos de demostrar la apariencia del presunto derecho reclamado, condujeran a presumir no sólo la afectación patrimonial de dicha empresa, sino la dificultad de obtener una reparación de sus derechos por la sentencia definitiva; en efecto, la sociedad mercantil recurrente no trajo a los autos ningún tipo de elemento que evidenciara, al menos, en principio, lo argumentado respecto a las medidas solicitadas o a la afectación económica de la misma y que constituyera un daño grave a su situación patrimonial. Así las cosas, siendo que la sociedad mercantil recurrente no logró demostrar los extremos necesarios para probar el periculum in mora, de acuerdo a los parámetros antes señalados, y siendo que tanto el periculum in mora, como el fumus boni iuris son requisitos concurrentes para otorgar la medida de suspensión de efectos, esta Corte declara improcedente la presente pretensión cautelar al no haber sido demostrado el primero de éstos. Así se declara. Por lo antes expuesto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la recurrente. Así se declara. IV DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- Se declara COMPETENTE para conocer y decidir el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por los abogados Margarita Escudero León, María Verónica Espina Molina, Nelly Herrera Bond y Javier Robledo Jiménez, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil NESTLÉ VENEZUELA, S.A., contra el Acto Administrativo, sin número, dictada por el PRESIDENTE DEL INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y EL USUARIO (INDECU) (actualmente “Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a Bienes y Servicios”) en fecha 18 de marzo de 2008, mediante el cual se le impuso sanción a dicha sociedad mercantil por la cantidad de Dos mil Quinientas Unidades Tributarias (2.500). 2.- ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto contra el Acto Administrativo, sin número, dictada por el PRESIDENTE DEL INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y EL USUARIO (INDECU) (actualmente “Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a Bienes y Servicios”) en fecha 18 de marzo de 2008; 3.- Declara IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado; 4.- ORDENA remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a fin de que continúe su curso de Ley. Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ___________ ( ) días del mes de ___________ de dos mil ocho (2008). Años 198º de la Independencia y 149° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria, PATRICIA KUZNIAR DEMIANIUK Exp. Número AP42-N-2008-000354 ERG/011 En fecha ____________ ( ) de __________ de dos mil ocho (2008), siendo la(s) ____________ de la _____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº __________________. La Secretaria