TSJ Regiones - Decisión

EXP. N° AP42-N-2008-000378
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
En fecha 11 de septiembre de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional por el abogado José Luís Chávez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 59.994, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana AMANDA CRISTINA REYES PAREDES, portadora de la cédula de identidad N° 12.856.615, contra el acto administrativo emitido en fecha 3 de diciembre de 2007, notificado mediante oficio N° ADRE 071/2008 de fecha 6 de febrero de 2008, suscrito por el Auditor Interno del BANCO DE FOMENTO REGIONAL LOS ANDES C.A. (BANFOANDES) BANCO UNIVERSAL, mediante el cual se declaró la responsabilidad administrativa y se impuso sanción de multa a la mencionada ciudadana por la cantidad de “DIECIOCHO MIL OCHOCIENTOS DIECISÉIS (Bs. 18.816.00)” por hechos supuestamente irregulares referidos al ejercicio de sus funciones como Gerente de BAFOANDES Oficina Adscrita a la Sucursal de la Victoria”
En fecha 26 de septiembre de 2008, se dio cuenta a la Corte, y por auto de esa misma fecha, se designó ponente al Juez Alejandro Soto Villasmil, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que esta Corte dicte la decisión correspondiente.
En 1° de octubre de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir el asunto sometido a su consideración previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD CON AMPARO CAUTELAR
En fecha 11 de septiembre de 2008, el abogado José Luís Chávez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Amanda Cristina Reyes Paredes, ambos identificados en autos, presentó recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con acción de amparo constitucional, con base en las siguientes consideraciones:
Manifestó que el acto administrativo impugnado era el notificado mediante Oficio N° ADRE 071 071/2008, de fecha 6 de febrero de 2008, librado y suscrito por el Auditor Interno del Banco de Fomento Regional Los Andes C.A. (BANFOANDES) Banco Universal, San Cristóbal y que le fue notificado el 06 de febrero de 2008, según el cual el Departamento de Determinación de Responsabilidades Administrativas de ese Órgano de control interno, declaró en el Expediente Administrativo N° AIDSPDR-RA-008/2007, relacionado con el caso Especial de Otorgamiento de Microcréditos a través de BANFOANDES Sucursal de la Victoria, la responsabilidad administrativa e impuso en contra de su mandante la sanción administrativa de multa por la cantidad de dieciocho mil ochocientos dieciséis bolívares con cero céntimos (Bs. 18.816,00), por hechos supuestamente irregulares referidos el ejercicio de sus funciones como Gerente de BANFOANDES Oficina Adscrita a la Sucursal de la Victoria.
Alegó que en “fecha 15 de agosto de 2007, se dict[ó] informe de Investigación (informe definitivo) emitido por la Unidad de Auditoria [sic] Interna de BANFOANDES, San Cristóbal suscrito por el […] Auditor Interno, en el cual se concluyó en las consideraciones de que existían elementos de convicción que justificaban el inicio del Procedimiento para la Determinación de responsabilidades Administrativas, previsto en el artículo 96 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal y en consecuencia se ordenó el inicio del Procedimiento correspondiente, por el Departamento de Determinación de Responsabilidades Administrativas, en contra de [su] representada, por presuntas irregularidades ocurridas en el desempeño de sus funciones como Gerente de BANFOANDES sucursal La Victoria, ubicado en la ciudad de la Victoria, Estado Aragua Cuyo Expediente Administrativo quedo signado con el N° AIDSPDR-RA-008/2007, relacionado con el Caso Especial de Otorgamiento de Microcréditos a través de BANFOANDES Sucursal de La Victoria, suscrito por la ciudadana HEILIN CAROLINA PÁEZ DAZA, adscrita al Departamento Determinación de Responsabilidades Administrativas de ese órgano de Control interno, actuando con el carácter signado en comunicación UDAI/1024/2007, la cual corre inserta en autos del expediente Nro. AIDSPDR-RA-008-2007 Aludiendo a las siguientes presuntas irregularidades 1 - Aprobación de microcréditos en fecha anterior a la realización de su respectivo análisis y sin practicar la primera visita de inspección y que en consecuencia presuntamente se incumplió con el procedimiento establecido en el flujograma [sic] contenido en la página 10 del Manual de Normas y Procedimientos para la aprobación de créditos a través de las autonomías de las sucursales, en lo cual se alude que presuntamente esto configura el hecho generador de Responsabilidad Administrativa, establecido en el articulo 91 numeral 29 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. Donde presuntamente no se dio cumplimiento por parte de [su] representada a la normativa interna establecida por la institución para realizar la aprobación de Microcréditos con la Autonomía que [le] fuere conferida como Gerente de la Sucursal de la Victoria” [Resaltado del escrito].
Arguyó que entre las referidas irregularidades en las cuales presuntamente estaba incursa se destacaron las siguientes:
La “existencia de expedientes en los cuales se reflejan que una vez aprobados los Microcréditos, no se realizó la segunda visita de inspección posterior a su liquidación; y que en consecuencia presuntamente se incumplió con lo establecido en el punto 5, página 2 de las Normas y Procedimientos de los análisis y decisión de las solicitudes de crédito en la sucursal”.
La existencia de “expedientes que no presentan reporte fotográfico de la visita de inspección anterior y posterior a su liquidación y que en consecuencia presuntamente se incumplió con lo establecido en el Capitulo 1. De los requisitos y condiciones exigidas, punto 2, página 3 del Manual de Normas y Procedimientos para la aprobación de créditos a través de las autonomías de las sucursales”.
Que de igual forma sostuvo que mediante la referida auditoría se determinó la “existencia de expedientes a los que se les fue realizada la segunda visita de inspección treinta días posteriores a la liquidación, donde presuntamente no se presenta copia de la factura definitiva emitida por el proveedor que evidencie la inversión realizada producto del Microcrédito otorgado y que en consecuencia señalan que se incumplió con lo establecido en el punto 3.2.2, página 9 del Manual de Normas y Procedimientos para la aprobación de créditos a través de las autonomías de las sucursales. Indicando que configura un hecho generador de Responsabilidad Administrativa, establecido en el artículo 91 numeral 29 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal por presuntamente no haber dado cumplimiento a la normativa interna establecida por la Institución en materia de Microcréditos”.
Relató que a través de la referida auditoría se le imputaron cargos como el haber otorgado créditos sin el debido cumplimiento del procedimiento previsto en el manual de normas y procedimientos para el otorgamiento de créditos a través de la Autonomía de las Sucursales.
Asimismo manifestó que en “fecha 22 de noviembre de 2007, se dicto [sic] la decisión donde se declara la responsabilidad administrativa y se impone en contra de [su] patrocinada, la sanción administrativa de multa por la cantidad de […] DIECIOCHO MIL OCHOCIENTOS DIECISEIS(Bs.1 8.816,00), por los hechos supuestamente irregulares referidos al ejercicio de sus funciones como Gerente de BANFOANDES […] [destacó] que dicha decisión no constó en autos sino hasta la fecha 03 de Diciembre de 2007, violentando de esta manera lo establecido en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, cuando en su artículo 103 primer aparte estatuye ‘Las decisiones a que se refiere el presente artículo se harán constar por escrito en el respectivo expediente, en el término de cinco (05) días Hábiles después de pronunciadas y tendrán efectos de inmediato’. Y no le fue notificada sino hasta el día 06 de febrero de 2008” [Resaltado del escrito].
Afirmó que contra la mencionada “decisión y de conformidad con el artículo 107 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, interpus[o] RECURSO DE RECONSIDERACIÓN, en fecha 27 de Febrero 2008, dentro del tiempo hábil para ejercerlo y con las debidas formalidades y apegado en todo a las leyes y a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual fue DECLARADO IMPROCEDENTE, además se declaró definitivamente firme la decisión tomada en fecha 22 de noviembre de 2007 en la audiencia oral y pública, de conformidad con el auto emanado de la Unidad de Auditoria [sic] Interna, Departamento de Determinación de Responsabilidades Administrativas” [Resaltado del escrito].
Adujo que las razones en virtud de las cuales ejercía recurso de nulidad se debían a que el órgano de Control Interno y el Departamento de Determinación de Responsabilidades Administrativas de BANFOANDES cuya decisión se impugna conoció y resolvió “una situación sólo con ánimo de persecución por lo que se violó el debido proceso y el derecho a la defensa, inmersos los principios que constituyen Garantías Jurídicas de los Administrados, tendentes a salvaguardar los intereses de los mismos en el curso del procedimiento administrativo” [Resaltado del escrito].
Señaló que las referidas violaciones se efectuaron desde el mismo momento que se llevó a cabo la Auditoria señalada en el Auto de Proceder, en el cual se señaló que se ordenaba la “apertura de la Potestad Investigativa de los hechos reflejados en el Informe de Auditoria [sic] el cual reveló: 1 Gestión Operativa: Se determinó a través de la revisión de los procesos de análisis y aprobación inherentes de las operaciones de cartera de microcréditos, que la GERENTE NO FUE DILIGENTE en la aplicación de los procedimientos indispensables para [esas] operaciones […] 2. Normativa interna. 5. Se conoció por declaraciones del Personal de la oficina que la GERENTE COACCIONA A LLENAR EL FORMATO DE VISITA”.
Precisó que al haber practicado una Auditoría en la forma anteriormente señalada se llegaba a la conclusión de que los funcionarios actuantes en este caso violaron abierta y flagrantemente el derecho a la presunción de inocencia, establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Manifestó que la administración anticipadamente determinó la existencia de irregularidades por parte de su mandante, siendo así la unidad de auditoría determinó preliminarmente que la Gerente, en efecto infirió las normas y el procedimiento aplicable al análisis y aprobación de los microcréditos, con prescindencia de procedimiento alguno, concluyendo en la culpabilidad del imputado, siendo por ello que se violó sin duda alguna el derecho constitucional a la presunción de inocencia.
Esgrimió que quedó “demostrada la violación al debido proceso y al derecho a la defensa, en el mismo momento en que SE VIOLENTO EL CARÁCTER RESERVADO DE LA INVESTIGACIÓN, de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, al hacerse pública en el NOTICIERO DIGITAL.COM, información que para ese momento debía tener carácter de reservada, además de que se violentaron los mecanismos de confiabilidad e información confidencial que debe mantener toda institución bancaria” [Resaltado del escrito].
Denunció que el “procedimiento administrativo, así como su resultado final, están viciados de nulidad absoluta, en vista de la clara VIOLACIÓN DE LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES enmarcados dentro de los artículos 19, 20, 21, 22, 23, 25 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela” [Resaltado del escrito].
Manifestó que con “la decisión impugnada se produjo la violación flagrante de los principios que regulan el derecho al debido proceso y a una justicia administrativa objetiva desprovista de parcialidad; por lo que se produce la violación del Artículo 26 y 49 […] constitucional. A todas luces, la administración conoció y resolvió el asunto sin respetar el principio de racionalidad que debe guiar su acción, porque al no realizar las actividades de investigación en forma amplia y completa, desconoció la debida concordancia entre los supuestos de hecho que determinan la falta”.
Señaló que en la “auditoría y en el auto de apertura practicados, no se [hizo] mención alguna de la intervención dentro del procedimiento por parte de los funcionarios actuantes. Sin embargo dentro de las mismas, se habla del incumplimiento de las Normas y Procedimiento, supuesto este que es falso, puesto que en ningún momento en la Sucursal de BANFOANDES la Victoria se violó en forma alguna, las Normas y Disposiciones para la Sustanciación de los Expedientes de Microcréditos y de haberse suscitado, seria responsabilidad directa del empleado involucrado, ya que todo el PERSONAL INVOLUCRADO en la Cartera de Microcrédito, fue debidamente adiestrado e instruido por la misma institución con el propósito de hacer diligentes y responsables a los mismos”.
Destacó que la decisión que impugnaba no expresaba “el alcance ni los términos dañosos para el patrimonio público que el presunto ilícito produjo, es decir, lo lesivo de la conducta, indispensables para fundamentar la necesidad de imposición de la sanción de multa. Tampoco se expresan los argumentos y consideraciones que sustentados en los autos permiten a la autoridad contralora evidenciar los parámetros de ‘su sana crítica’ para determinar que el funcionario constituye un peligro inminente para la Administración Pública y por ende no se expresan las razones que justifican la procedencia de [la] multa”.
.- De la solicitud de amparo cautelar:
A los fines de formular su solicitud de mandamiento constitucional de amparo cautelar que le protegiera mientras se cumplía el trámite del procedimiento de nulidad, señaló que invocaba a favor de su mandante la protección contenida en el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo estatuido en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, contra las actuaciones administrativas que en ejecución del acto principal impugnado las cuales podían producir graves perjuicios, por la flagrante violación de disposiciones tales como “el Derecho a la Defensa, y al Debido Proceso en resguardo del Principio de la Legalidad, consagrados en los Artículos 26, 49 y 137 de la Carta Magna”.
De igual manera alegó el apoderado judicial de la querellante que había quedado clara la “violación del derecho a la defensa y al debido proceso, descrito en el desarrollo del recurso de nulidad [le] coloca[ba] en total indefensión (fumus boni iuris,); sin embargo resalta que la violación en la que ha incurrido el ente emisor, en cuanto a la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, ciertamente amenazan con conculcar el libre ejercicio del derecho a accionar, (fumus [sic] periculum in mora)”.
Que ante tales “circunstancias que escapan al control de cualquier defensa que se plantee, surge el peligro inminente de que el órgano administrativo insista en su propósito de exigir el cumplimiento de la sanción y de inicio a los actos administrativos de ejecución. Luego de concretarse tal exigencia los daños que se generarían resultarían de difícil reparación por la definitiva, (fumus [sic] periculum in danni)”.
En relación al derecho constitucional infringido señaló que la “situación planteada en [sic] contra evidencia la violación flagrante de las garantías constitucionales consagradas en los dispositivos de los Artículos 137, 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que obligan al ejercicio de la función pública de acuerdo al Principio de la Legalidad y que señalan expresamente el respeto al derecho a la defensa que comprende entre otros el debido proceso y el derecho a accionar, ello en virtud de que la inminente ejecución del acto impugnado puede producir consecuencias dañinas en la esfera jurídica patrimonial de [su] representada, toda vez que el ente emisor del acto ha amenazado con iniciar los procedimientos de ejecución”.
En relación al fundamento de la acción señaló que de “conformidad con lo previsto en los Artículos 2 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la ejecución del acto principal que se impugna en nulidad, amenaza ciertamente con violar los derechos y garantías constitucionales especialmente los referidos anteriormente y contenidos en los citados Artículos 26 (Derecho a Accionar), 49 (Derecho a la Defensa) y 137 (Principio de la Legalidad)”.
Apuntó que se violó notablemente el derecho de su representada a la defensa y al debido proceso por cuanto al no realizarse la notificación en forma personal en virtud que la boleta de Notificación contentiva de la sanción (pago), fue dejada en la vigilancia de la Residencia sin notificar a su representada ni a ningún miembro de su familia que para el momento de efectuarse se encontraban en la residencia, destacando así, que la misma no fue firmada por persona alguna ni estampada en ella fecha cierta de entrega.
Solicitó se acordara mandamiento de amparo cautelar de amparo Cautelar de Amparo Constitucional que le garantice y proteja el ejercicio de los derechos y las garantías consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que se le habían conculcado.
.- Del petitorio:
Solicitó que se declarara la nulidad por razones de inconstitucionalidad del acto administrativo dictado en la audiencia oral y pública celebrada el 22 de noviembre de 2007, el cual consta en escrito con fecha 03 de diciembre de 2007 emitido y suscrito por la Abogada Heilin Carolina Páez Daza, adscrita al Departamento Determinación de Responsabilidades Administrativas de BANFOANDES San Cristóbal, según el cual se declaró en el Expediente Administrativo N° AID SPDR-RA008/2007, relacionado con el Caso Especial de Otorgamiento de Microcréditos a través de BANFOANDES Sucursal de La Victoria, la Responsabilidad Administrativa e impuso en contra de [su] representada la sanción administrativa de multa por la cantidad de DIECIOCHO MIL OCHOCIENTOS DIECISEIS (Bs.18.816,00), por hechos supuestamente irregulares referidos al ejercicio de sus funciones como Gerente de BANFOANDES Oficina Adscrita a la Sucursal de la Victoria.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
-De la competencia:
En torno a la competencia para el conocimiento del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar contra el acto administrativo emitido en fecha 3 de diciembre de 2007, notificado mediante oficio N° ADRE 071/2008 de fecha 6 de febrero de 2008, suscrito por el Auditor Interno del BANCO DE FOMENTO REGIONAL LOS ANDES C.A. (BANFOANDES) BANCO UNIVERSAL, mediante el cual se declaró la responsabilidad administrativa y se le impuso sanción administrativa de multa a la ciudadana Amanda Cristina Reyes Paredes por la cantidad de “DIECIOCHO MIL OCHOCIENTOS DIECISÉIS (Bs. 18.816.00), por hechos supuestamente irregulares referidos al ejercicio de sus funciones como Gerente de BAFOANDES Oficina Adscrita a la Sucursal de la Victoria”, se observa:
El artículo 108 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, estatuye lo siguiente:
Artículo 108. “Contra las decisiones del Contralor General de la República o sus delegatarios, señaladas en los artículos 103 y 107 de esta Ley, se podrá interponer recurso de nulidad por ante el Tribunal Supremo de Justicia, en el lapso de seis (6) meses contados a partir del día siguiente a su notificación.
En el caso de las decisiones dictadas por los demás órganos de control fiscal se podrá interponer, dentro del mismo lapso contemplado en este artículo, recurso de nulidad por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo” (Negrillas y subrayado de esta Corte).
De la norma transcrita se evidencia un régimen especial de competencia a favor de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en virtud del artículo 1° de la Resolución Nº 2003-00033 de fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.866 del 27 de enero de 2004, dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, el cual dispone que la Corte Segunda “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, para conocer de los recursos de nulidad incoados contra las actuaciones de los órganos de control fiscal, distintos a la Contraloría General de la República y sus delegados (Negrillas de la Corte).
Por su parte, el artículo 26 eiusdem, establece que el Sistema Nacional de Control Fiscal se encuentra integrado, entre otros órganos, por las Unidades de Auditoría Interna, lo cual, en concordancia con el citado artículo 108, supone que efectivamente el conocimiento de los recursos contencioso administrativos donde se pretenda la nulidad de un acto administrativo dictado por una Unidad de Auditoría Interna, corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo.
En este sentido, visto que en el caso bajo análisis el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, se dirige a impugnar un acto administrativo de efectos particulares emanado de la Unidad de Auditoría Interna del Banco de Fomento Regional los Andes C.A. (BANFOANDES) Banco Universal, se constata que la cuestión planteada se ajusta al citado criterio orgánico de atribución competencia dispuesto en el segundo párrafo del supra transcrito artículo 108 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, toda vez que el órgano del cual emanó el acto impugnado reviste el carácter de un órgano de control fiscal distinto al Contralor General de la República o sus delegatarios, cuya actuación, siguiendo el principio del juez natural establecido en el mencionado complejo normativo, está sometido al control jurisdiccional de esta Corte.
En virtud de lo expuesto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer en primer grado de jurisdicción de la presente causa y, así se declara.
- De la admisibilidad:
Determinada como ha sido la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer el recurso interpuesto, pasa este Órgano Jurisdiccional a verificar si el recurso contencioso administrativo de nulidad intentado por el abogado José Luís Chávez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Amanda Cristina Reyes Paredes, cumple con los requisitos establecidos en el artículo 19 aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, salvo lo relativo a la caducidad, según lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
Al respecto se observa que el mencionado artículo 19 aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia prevé lo siguiente:
“Se declarará inadmisible la demanda, solicitud o recurso cuando así lo disponga la ley; o si el conocimiento de la acción o recurso compete a otro tribunal; o si fuere evidente la caducidad o prescripción de la acción o recurso intentado; o cuando se acumulen acciones o recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; o cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción o recursos es admisible; o cuando no se haya cumplido el procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; o si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; o es de tal modo ininteligible que resulte imposible su tramitación; o cuando sea manifiesta la falta de representación o legitimidad que se atribuya al demandante, recurrente o accionante; o en la cosa juzgada”.
A tenor de la norma transcrita, corresponde a este Órgano Jurisdiccional determinar si el presente recurso cumple con los presupuestos procesales establecidos en el citado artículo, y en tal sentido observa que, revisadas como han sido las actas procesales que conforman el presente expediente, el conocimiento del asunto corresponde a esta Corte; en el mismo no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o con procedimientos incompatibles; no existe prohibición legal alguna para su admisión; no se evidencia la falta de algún documento fundamental para el análisis de la acción; el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos, irrespetuosos, ininteligibles o contradictorios; la recurrente ostenta suficiente interés o cualidad para la interposición del recurso; se encuentra debidamente representada y no hay cosa juzgada.
Por tanto, no constatada la existencia de alguna de las causales de inadmisibilidad establecidas en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela y, verificados los requisitos de la demanda contenidos en el aparte 9 del artículo 21 eiusdem, esta Corte ADMITE el presente recurso de manera preliminar –salvo la causal de inadmisibilidad de la caducidad, por haber sido interpuesto conjuntamente con amparo cautelar- el recurso interpuesto. Así se decide.
- De la solicitud de amparo cautelar:
Se observa que de manera conjunta al presente recurso contencioso administrativo de nulidad, el apoderado judicial de la ciudadana Amanda Cristina Reyes Paredes, solicitó amparo constitucional.
Admitido preliminarmente el recurso contencioso administrativo de nulidad, este Órgano Jurisdiccional pasa a pronunciarse sobre la procedencia de la acción de amparo cautelar interpuesto, siguiendo el criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal de la República en la sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, en la cual se estableció que dado el carácter instrumental y accesorio del amparo constitucional respecto de la pretensión principal, es posible asumirlo en idénticos términos que una medida cautelar, diferenciándose de ella en que el amparo alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional.
Sin embargo, es necesario aclarar que con la acción de amparo constitucional de carácter cautelar se persigue el restablecimiento de los derechos y garantías constitucionales que pudieran resultar lesionados por la actividad administrativa y, en tal sentido, sería suficiente la presunción de una eventual lesión de alguno de los derechos o garantías de rango constitucional, para que el Juez pueda proceder al restablecimiento de dicha situación y acordar cualquier previsión que considere acertada para evitar o impedir que tal violación se produzca o continúe produciéndose.
Ello así, pasa esta Corte de seguidas a emitir pronunciamiento sobre la procedencia de la medida cautelar de amparo solicitada, lo que implica, verificar si existe en autos, en primer lugar, el fumus boni iuris, ello con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos y garantías constitucionales que se reclaman y, en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste que se determina por la sola constatación del requisito anterior, pues “(...) la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (...)“ (Vid. TSJ/SPA. Sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, supra mencionada).
En materia del Contencioso Administrativo, se debe tomar en consideración, en lo que respecta a la protección cautelar, que “(...) el fumus boni iuris tiene dos componentes igualmente importantes, ya que se trata de comprobar, de un lado; la aparente existencia de un derecho o interés del recurrente que está corriendo un peligro de sufrir un daño irreversible y, de otro, la probabilidad de que el acto administrativo sea ilegal. Es decir, en la tutela cautelar administrativa el Juez tiene que hacer una doble comprobación: primero sobre la apariencia del buen derecho, en el sentido que el recurrente sea titular de un derecho o interés legítimo que necesita la tutela, y segundo, sobre la apariencia de la ilegalidad de la actuación administrativa (...)” (Chinchilla Marín, Carmen. La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa. España. Editorial Civitas, S.A.1991, págs. 46 y 47).
Así las cosas, la parte solicitante en el libelo recursivo señaló como fundamento de su pretensión cautelar que se le violaron los derechos constitucionales contenidos en los artículos 26 (derecho a accionar), 49 (derecho a la defensa) y 137 (principio de la legalidad) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Asimismo señaló que el órgano de control interno del Banco de Fomento Regional los Andes C.A. (BANFOANDES) Banco Universal, con su decisión contenida en el Oficio N° ADRE071/2008, de fecha 6 de febrero de 2008, violó el debido proceso y el derecho a la defensa de su representada, en su condición de Gerente de oficina, adscrita a la sucursal la Victoria de esa Institución Financiera.
De igual manera alegó el apoderado judicial de la recurrente que había quedado clara la “violación del derecho a la defensa y al debido proceso, descrito en el desarrollo del recurso de nulidad [lo cual le] coloca[ba] en total indefensión (fumus boni iuris,); sin embargo resalta que la violación en la que ha incurrido el ente emisor, en cuanto a la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, ciertamente amenazan con conculcar el libre ejercicio del derecho a accionar, (fumus periculum in mora)”.
Que ante tales “circunstancias que escapan al control de cualquier defensa que se plantee, surge el peligro inminente de que el órgano administrativo insista en su propósito de exigir el cumplimiento de la sanción y de inicio a los actos administrativos de ejecución. Luego de concretarse tal exigencia los daños que se generarían resultarían de difícil reparación por la definitiva, (fumus periculum in danni)”.
Al respecto, debe este Órgano Jurisdiccional señalar que el derecho a la defensa y al debido proceso, consagrados en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es inviolable en todo estado y grado del proceso sea este judicial o administrativo. Por lo que estos derechos únicamente quedarán garantizados en la medida en que se dispongan de los medios posibles para que llegue al destinatario el conocimiento de todo lo necesario para una defensa efectiva.
A su vez, el derecho a ser oído se encuentra inmerso en la oportunidad de que siendo respetados y garantizados el derecho a la defensa y al debido proceso, se le dé la oportunidad a la parte de expresar sus defensas y alegatos para probar lo que considere conveniente, contra las imputaciones de las cuales sea objeto (Vid. sentencia de fecha 14 de agosto de 2007 dictada por esta Corte, caso Mística Durbelys Montero León contra la Contraloría del Estado Portuguesa).
Asimismo, es oportuno traer a colación la sentencia dictada en fecha 8 de septiembre de 2003, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha, (caso: Línea Aérea De Servicio Ejecutivo Regional C.A. (Laser)), mediante la cual se precisó con relación al derecho al debido proceso lo siguiente:
“[…] el esquema fundamental de todo Estado de Derecho, ya que él supone la garantía plena del ejercicio de los derechos instrumentales para poder hacer valer los de corte sustantivo. Tal noción adquiere más relevancia cuando se trata de actos que emanen de los órganos que ejercen el Poder Público, pues, por principio, el ciudadano, con respecto al Estado y, en especial, frente a la Administración, se encuentra en una situación de desventaja que hace imperioso el ejercicio de tales derechos como única manera de control del ejercicio de las potestades públicas.
De tal manera que, cada vez que se pretende restringir o lesionar los derechos subjetivos de los ciudadanos, el acto administrativo que incida negativamente en la esfera jurídica de los mismos, necesariamente debe ser producto de un procedimiento administrativo donde se le haya otorgado al administrado todas las garantías del derecho al debido proceso, entre ellas, la de ser oído, la de promover pruebas, la de presunción de inocencia”.
Ello así, esta Corte pasa a determinar si en el presente caso existen medios de pruebas suficientes de los cuales emerja una razonable presunción de buen derecho o el fumus boni iuris en la presente denuncia, y al respecto observa que el recurrente consignó los siguientes documentos:
A.-) Oficio N° UDAI- 272/2007, de fecha 5 de marzo de 2007, suscrito por el Auditor Interno de Banfoandes Banco Universal, a través del cual, se le informó a la recurrente que de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, debía comparecer por ante la Oficina de Auditoría Interna de la mencionada entidad financiera a objeto de rendir declaración en la investigación administrativa que adelantaba la Unidad de Auditoría Interna, relacionada con el caso especial otorgamiento de microcréditos a través de la Sucursal La Victoria, donde aparecía presuntamente implicada en uno de los hechos generadores de responsabilidad administrativa.
B.-) Auto de proceder dictado en fecha 2 de marzo de 2007, mediante el cual “se ordenó la apertura de la Potestad Investigativa”, en virtud de los hechos reflejados en el Informe Definitivo de Auditoría GAUF-010 Caso especial Sucursal la Victoria.
C.-) Oficio ADRE071/2008, de fecha 6 de febrero de 2008, recibido por la recurrente en la misma fecha según sus propios dichos en su escrito recursivo, mediante el cual se le notificó el acto que hoy impugna, en los siguientes términos:
“ADRE071/2008 San Cristóbal 06 de Febrero del 2008
Amanda Cristina Reyes Paredes
V- 12.856.615
Urbanización Morichal, edificio Moriche, piso 9 apartamento 9-C, la Victoria Estado Aragua.
Cumplo con Notificarle que de conformidad con el artículo 103 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, consta por escrito en el expediente Nro. AIDSPDR-RA-008/2007, relacionado con el Caso Especial de Otorgamiento de Microcréditos a través de la Sucursal La Victoria, decisión tomada por esta Abogada, adscrita al Departamento de Determinación de Responsabilidades Administrativas, en Audiencia Oral y Pública celebrada en fecha 22 de Noviembre del 2007, la cual forma parte integrante de la presente Notificación.
Se le Informa que podrá interponer Recurso de Reconsideración dentro de los 15 días hábiles siguientes a que haya sido pronunciada la decisión de conformidad con lo establecido en el Artículo 107 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, y de conformidad con el artículo 108 de la misma Ley, podrá interponer Recurso de Nulidad contra esa decisión por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

D.-) Acto determinación de responsabilidad administrativa de fecha 3 de diciembre de 2007, suscrito por el Auditor Interno de Banfoandes Banco Universal mediante el cual se emitió la siguiente decisión:
“Visto que las pruebas presentadas por la Unidad de Auditoría son suficientes, pertinentes y convincentes para dar por probados los hechos que se le imputan a la ciudadana Amanda Cristina Reyes Paredes, ampliamente identificada en autos del expediente signado con el Nro. AIDSPDR-RA-008/2007 contemplados en el artículo 91 numerales 2 y 29 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal y dado que la misma presentó pruebas que no desvirtúan los alegatos que le fueron imputados por este Órgano de Control, tal como se desprende del Capítulo II de esta motiva de la decisión tomada en fecha 22 de noviembre de 2007 y la Audiencia Oral y Pública, esta delegataria decide: declarar responsable en lo administrativo a la ciudadana Amanda Cristina Reyes Paredes […] y de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, en concordancia con el artículo 94 de la misma norma de acuerdo con la gravedad de la falta y el monto de los perjuicios que se causaron, se sanciona y se le impone una multa […] de la cantidad de dieciocho mil ochocientos dieciséis bolívares fuertes (18,816,00 Bs.F)”.
Asimismo afirmó la recurrente en su escrito recursivo que contra el acto recurrido interpuso “ RECURSO DE RECONSIDERACIÓN, en fecha 27 de Febrero 2008, dentro del tiempo hábil para ejercerlo y con las debidas formalidades y apegado en todo a las leyes y a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual fue declarado improcedente, además se declaró definitivamente firme la decisión tomada en fecha 22 de noviembre de 2007 en la audiencia oral y pública, de conformidad con el auto emanado de la Unidad de Auditoria [sic] Interna, Departamento de Determinación de Responsabilidades Administrativas” [Resaltado de la Corte].
De las actuaciones precedentes esta Corte evidencia que desde el inicio del procedimiento administrativo, el Órgano de Auditoría Interna de Banfoandes Banco Universal, puso en conocimiento del mismo a la recurrente, así como también se observa que la recurrente, tuvo la oportunidad de promover sus defensas y alegatos los cuales fueron valorados por la mencionada entidad financiera, según se desprende del contenido del acto impugnado (folios 114 al 124) del expediente.
En atención a las consideraciones expuestas precedentemente, este Órgano Jurisdiccional de manera preliminar y sin que este análisis constituya una decisión definitiva en la presente causa, evidencia que no existen en autos pruebas suficientes de las que se desprenda que a la accionante se le vulneraron los derechos constitucionales de la defensa, el derecho de accionar y el principio de legalidad, por lo que en el presente caso, no se configura el fumus boni iuris o presunción de buen derecho, que en el caso del amparo cautelar está representado por la presunción de violación o amenaza de violación de derechos de rango constitucional. Así se decide.
Como corolario de lo antes expuesto, al haber quedado desvirtuada la existencia del fumus boni iuris, deviene incuestionable que tampoco existe peligro alguno de que la ejecución del fallo a ser emitido quede ilusoria, por cuanto esta última, tal como se ha apuntado, es consecuencia inmediata de la presencia de la primera.
En razón de lo antes expuesto, este Órgano Jurisdiccional declara IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado por el apoderado judicial de la ciudadana Amanda Cristina Reyes Paredes. Así se decide.
.- Revisión de la causal de inadmisibilidad relativa a la caducidad:
Declarada improcedente la acción de amparo cautelar solicitada, corresponde a esta Corte verificar la caducidad del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto de conformidad con lo establecido en el parágrafo único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, para lo cual observa lo siguiente:
Al respecto, se evidencia que el acto impugnado de fecha 3 de diciembre de 2007 fue notificado a la recurrente mediante oficio N° ADRE 071/2008 de fecha 6 de febrero de 2008, respecto del cual a decir – a decir de la accionante- ejerció en fecha 27 de febrero de 2008, recurso de reconsideración de conformidad con lo establecido en el artículo 107 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, el cual fue declarado improcedente según la afirmación de la actora en su escrito recursivo.
Ahora bien, es necesario precisar que la parte recurrente no señaló ni aportó copia de la cual se pueda evidenciar la fecha en que fue notificado del acto administrativo por medio del cual la Administración resolvió el recurso de reconsideración interpuesto; sin embargo, tomando en consideración la fecha en que se interpuso dicho recurso administrativo (27 de febrero de 2008, a decir de la recurrente), así como los quince (15) días hábiles siguientes que tenía el Órgano de Auditoría Interna de Banfoandes Banco Universal, para pronunciarse sobre el mismo, a tenor del artículo 107 eiusdem, se constata que el lapso para decidir venció el 19 de marzo de 2008, por lo que desde esta fecha hasta el 11 de septiembre de 2008, fecha en la que se presentó el recurso contencioso administrativo de nulidad, se evidencia en principio y sujeto a posterior verificación que no transcurrió el lapso de caducidad seis (6) meses al cual alude el artículo 108 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. Así se declara.
En consecuencia, se ordena remitir el expediente principal al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de su tramitación de conformidad con las previsiones establecidas en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

III
DECISIÓN
Por las razones precedentemente examinadas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley:
1.- Se declara COMPETENTE para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por el abogado José Luís Chávez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 59.994, apoderado judicial de la ciudadana AMANDA CRISTINA REYES PAREDES, portadora de la cédula de identidad N° 12.856.615, contra el acto administrativo emitido en fecha 3 de diciembre de 2007, notificado mediante oficio N° ADRE 071/2008 de fecha 6 de febrero de 2008, suscrito por el Auditor Interno del BANCO DE FOMENTO REGIONAL LOS ANDES C.A. (BANFOANDES) BANCO UNIVERSAL, mediante el cual se declaró la responsabilidad administrativa y se impuso sanción de multa a la mencionada ciudadana por la cantidad de “DIECIOCHO MIL OCHOCIENTOS DIECISÉIS (Bs. 18.816.00)”.
2.- ADMITE el recurso de nulidad interpuesto.
3.- Declara IMPROCEDENTE la medida de amparo cautelar solicitada.
4.- ORDENA remitir el expediente principal al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de su tramitación de conformidad con las previsiones establecidas en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado
Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los quince (15) días del mes de octubre de dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria,

PATRICIA KUZNIAR DEMIANIUK

Exp. Nº AP42-N-2008-000390
ASV /t

En fecha __________________ de _________________ de dos mil ocho (2008), siendo la (s) _____________de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _____________________.
La Secretaria.