TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente Número AP42-R-2005-001472

El 4 de agosto de 2005, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el Oficio Número 05/0796 de fecha 21 de julio de 2005, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Fred Mederico Pérez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 77.893, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano BRAULIO VÁSQUEZ FERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad Número 6.492.096, contra la COMANDANCIA GENERAL DEL CUERPO DE BOMBEROS DEL DISTRITO FEDERAL, (Hoy DISTRITO CAPITAL).

Tal remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 30 de mayo de 2005, por el cual el mencionado Juzgado Superior oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto, por el abogado Roberto J. Rodríguez B., actuando en su condición de apoderado judicial del querellante, contra la decisión dictada en fecha 16 de septiembre de 2004, que declaró SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 20 de septiembre de 2005, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, por auto de la misma fecha, se designó ponente a la Jueza María Enma León Montesinos, dándose inicio a la relación de la causa, cuya duración fue de quince (15) días de despacho, de conformidad con lo establecido en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

En fecha 1º de febrero de 2006, el apoderado judicial del ciudadano Braulio Vásquez, consignó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta.

Mediante diligencia de fecha 11 de mayo de 2006, el apoderado judicial de la parte actora solicitó se dictara sentencia en la presente causa.

Por diligencia de fecha 17 de abril de 2007, el abogado Roberto J. Rodríguez Bazarte, solicitó el abocamiento en el presente asunto.

Mediante auto de fecha 7 de mayo de 2007, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, por cuanto en fecha 6 de noviembre de 2006, fue constituida la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, conformada por los ciudadanos Emilio Ramos González (Presidente), Alexis José Crespo Daza (Vicepresidente) y Alejandro Soto Villasmil (Juez); ordenándose la notificación de la partes, y se reasignó la ponencia al ciudadano Juez Emilio Ramos González, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 27 de junio de 2007, el representante judicial de la parte querellante, consignó nuevamente el escrito de fundamentación a la apelación interpuesta.

En fecha 4 de julio de 2007, se dejó constancia que comenzó el lapso de promoción de pruebas, el cual venció en fecha 12 de julio de 2007, sin que las partes hubiesen hecho uso de tal derecho.
En fecha 30 de julio de 2007, se fijó la oportunidad para que tuviese lugar el acto de informes en forma oral, de conformidad con lo establecido en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

Mediante acta de fecha 29 de noviembre de 2007, oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes, se dejó constancia que en virtud de la incomparecencia de ambas partes, se declaró desierto dicho acto.

En fecha 29 de noviembre de 2007, la representación judicial de la parte querellante, presentó escrito de informes.

En fecha 4 de diciembre de 2007, se dijo “Vistos”.

El 6 de diciembre de 2007, se pasó el expediente al Juez ponente.

Por diligencia suscrita en fecha 30 de junio de 2008, el apoderado judicial de la parte querellante, solicitó se dictara sentencia en la presente causa.

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 5 de diciembre de 2000, el abogado Fred Mederico Pérez, actuando en su condición de apoderado judicial del ciudadano Braulio Vásquez Fernández, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Comandancia General del Cuerpo de Bomberos del Distrito Federal (Hoy Distrito Capital), con fundamento en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Alegó que el acto administrativo contenido en la Orden General Número 36-99 de fecha 19 de noviembre de 1999 “(…) le fue notificado a [su] apoderado (sic), en fecha 24 de noviembre de 1999” [Corchetes de esta Corte].

Que “En fecha 13 de diciembre de 1999, dentro de la oportunidad legal prevista para ello, (…) intentó Recurso de Reconsideración por ante La (sic) Comandancia General del Cuerpo de Bomberos del Distrito Federal, negando todas y cada una de las imputaciones que sirvieron de base para proceder a destituir a [su] apoderado (sic) (…) siendo que en fecha 7 de enero de 2000 ese Despacho declaró SIN LUGAR el recurso de reconsideración interpuesto (…) se intentó el Recurso Jerárquico contra dicha negativa de la Administración, el cual se intentó en fecha 28 de enero [de 1999] (…) sin que la Administración hasta el momento, haya dado respuesta al mismo, operando en este sentido, la tácita negativa de la Administración derivada de la no resolución del recurso jerárquico (silencio administrativo)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Alegó como fundamento del presente recurso, el artículo 121 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

Adujo que “El procedimiento disciplinario aperturado (sic) en contra de [su] apoderado (sic), se inició por medio de denuncia realizada por el ciudadano WILIAN JOSE (sic) AZUAJE NADALES, (…) quien se desempeñaba como Bombero Profesional, Cabo Primero del Cuartel Central” (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].

Alegó que la referida denuncia, no se encuentra suscrita por el ciudadano Willian José Azuaje Nadales, ya que dicho ciudadano se negó a firmar su propia declaración, donde también se evidencia el manifiesto interés del denunciante, en no ser destituido de la Institución, circunstancia ésta que vicia de nulidad absoluta su declaración, por lo que no debió tomarse en consideración dicha declaración, a los efectos de abrir el procedimiento disciplinario.

Continuó alegando que en fecha “(…) 20 de abril de 1999 se trasladó a [su] apoderado (sic) al Instituto de Medicina Experimental de la Universidad Central de Venezuela, a los fines de ser sometido a una prueba toxicológica” [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) la referida prueba arroja los índices de metabolítos de cocaína y marihuana en orina, utilizando el método FFIA Tdx-ABBOTT, con punto de inflexión de 0 ng/ml de benzoilecgonina, y dio como resultado 492,8 en cocaína, o en cannabis, densidad de la orina 1,030 de pH 6. En el mencionado reporte de examen toxicológico se especifica que la veracidad y confiabilidad de los resultados obtenidos viene dado por el cumplimiento de la Cadena de Custodia, por lo que se deduce que la prueba en comento sólo garantiza que la muestra fue recolectada de la persona investigada (…)” (Mayúsculas del original).

Señaló que “(…) rechazzó (sic) categóricamente los resultados que arrojó el análisis que le fuera practicado en fecha 20 de abril, por considerarlos adulterados debido a los medicamentos que le estaban suministrando sin prescripción médica, a los fines de desarrollar musculatura en su condición de atleta”.

Continuó señalando que “La prueba practicada en el Instituto de Medicina Experimental de la Universidad Central de Venezuela, como todo instrumento de medición posee un margen de error, lo cual es justificado con el señalamiento de que la misma garantiza su confiabilidad al asegurar el cumplimiento de la cadena de custodia, circunstancia que (…) solamente garantiza que la muestra analizada pertenece a la persona de la cual se recolecta la muestra”.
Arguyó que “(…) la prueba en que se fundamentó el Consejo Disciplinario para imponer la sanción de destitución del cargo de [su] apoderado, era legalmente insuficiente por carecer de validez legal (…) no debiendo ser considerada en forma aislada como el único medio de prueba del presunto consumo de drogas el cual fue imputado, debiéndosele dar, solamente, valor de simple indicio, y debiéndosele dar, solamente, valor de simple indicio y debiendo el Consejo Disciplinario investigar más allá de ese simple prueba” [Corchetes de esta Corte].

Señaló que la Administración obvio el procedimiento referente a ordenar la práctica de cuantas diligencias estime necesario o conveniente para el esclarecimiento y decisión de la cuestión planteada, ya que se fundamentó “la decisión de destitución en una denuncia no ratificada ni suscrita por un funcionario cuestionado disciplinariamente, y en una prueba toxicológica sin validez legal, lo que conllevaría a viciar de nulidad absoluta el presente procedimiento administrativo por ausencia total y absoluta de procedimiento (…)”.

Que “(…) en fecha 23 de abril de 1999, se le practicó por ante el laboratorio de la Escuela de Medicina del Hospital Vargas, otro examen toxicológico arrojando Resultado Negativo para Cocaína y para Cannabinoide. Dicha prueba fue realizada con sesenta y siete horas (67) posteriores al primer examen practicado en el Instituto de Medicina Experimental de la Universidad Central de Venezuela, con la utilización del mismo método” (Mayúsculas del original).

Alegó que “posteriormente en fecha 7 de mayo del presente año, se le realizó otra prueba por ante el Instituto de Medicina Experimental de la Universidad Central de Venezuela, arrojando como resultado esta vez, Negativo para cocaína. Finalmente en fecha 19 de mayo del presente año se le practicó una Experticia Toxicológica In Vivo, en la División de Toxicología Forense del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, dando como resultado NEGATIVO (todas estas pruebas rielan en el expediente administrativo). En esta última prueba se utiliza una metodología diferente: MICRODIFUSION (sic) DE CONWAY, REACCIONES QUIMICAS (sic), ESPECTOFOTOMETRIA (sic) U.V., CROMATOGRAFIA (sic) EN PAPEL, CROMATOGRAFIA (sic) EN CAPA FINA Y CROMATOGRAFIA (sic) FASE GASEOSA ” prueba esta que no fue tomada en cuenta por “(…) el Consejo Disciplinario (…) a los fines de tomar la decisión respectiva (…) ni siquiera para rebatir o negar el resultado obtenido por las mismas” (Mayúsculas del original).

Arguyó que “(…) en el presente procedimiento la Administración incurrió en silencio de prueba al no tomar en consideración los exámenes toxicológicos que arrojaron resultados negativos, y los cuales fueron presentados en descargos de [su] apoderado (sic) a los fines de que fueran valorados, por lo que reiteramos la nulidad de que se encuentra viciado el respectivo procedimiento administrativo (…)” [Corchetes de esta Corte].

Indicó que “(…) el Acta levantada en fecha 20 de julio de 1999 (…) por el Consejo Disciplinario presenta una serie de irregularidades: a) El espacio destinado a la firma del Asesor Jurídico se encuentra tachado con tipex, y sobre esa enmendadura aparece una firma que no corresponde al ciudadano AMADO TOMOCHE (el cual fue destituido el día 02 de noviembre de 1999, mediante orden general Nº 34-99), pretendiendose (sic) hacerla parecer a la del verdadero Asesor Jurídico JESUS (sic) ORANGEL GARCIA (sic), conclusión a la que resulta evidente llegar al comparar las firmas del acta cuestionada con la firma del acta de fecha 21 de octubre de 1999, (…) cabe resaltar el hecho que el citado ciudadano se encontraba formando parte del Consejo Disciplinario cuando él (sic) mismo se encontraba incurso en causales de responsabilidad disciplinaria y estaba siendo investigado por el mismo cuerpo. b) La mencionada firma corresponde al ciudadano JESUS ORANGEL GARCIA (sic), quien figura como Asesor Jurídico del Consejo Disciplinario con posterioridad al ciudadano AMADO TOMOCHE” (Mayúsculas del original).

Que la Administración reconoció, en la decisión del recurso de reconsideración que “(…) la mencionada acta se encuentra forjada, por cuanto mal podría la Comandancia General del Cuerpo de Bomberos pretender que una enmendadura con tipex de una firma autógrafa, constituya un simple error material, y mucho menos pretender que con esa enmendadura se convalidaría un acto que desde su inicio surge absolutamente nulo por vicio no en la forma del acto, sino en la causa del mismo (…) lo que conlleva a concluir definitivamente, que la mencionada acta se encuentra forjada, debiéndosele desconocer cualquier valor probatorio que pueda derivarse de su contenido, y estando, en consecuencia, mal constituido el Consejo Disciplinario que sancionó a [su] apoderado con Destitución del Cargo que venía ejerciendo, estando viciado de nulidad el procedimiento disciplinario (…)” [Corchetes de esta Corte].

Señaló que “(…) de la revisión exhaustiva que [hizo] de la normativa vigente publicada en gaceta oficial, a los fines de constatar la vigencia y legalidad del Reglamento Disciplinario del Cuerpo de Bomberos del Distrito Federal, evidenciando que el mismo NO se encuentra publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, ni en ningún otro órgano de publicación oficial” (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].

Adujo que “(…) es una exigencia legal para la validez o obligatoriedad de cumplimiento de los actos administrativos de carácter general, y aún más, los de contenido normativo como son los Reglamentos, que los mismos sean publicados en Gaceta Oficial”.

Señaló que como consecuencia de lo anterior, existe “(…) una evidente ausencia de base legal que determine un supuesto de hecho determinado para imponer una consecuencia jurídica, por lo que mal podría la Administración Pública, aplicar discrecionalmente una sanción tan grave como lo es la destitución de un funcionario público, sin existir una norma legal que ampare tal situación (…)” por lo que “(…) el procedimiento disciplinario instaurado en contra de [su] apoderado, el cual concluyó en su destitución y separación de su cargo de la Comandancia del Cuerpo de Bomberos del Distrito Federal, se encuentra viciado de nulidad absoluta por devenir, precisamente, de un acto ineficaz como lo es el Reglamento de marras (…)” [Corchetes de esta Corte].

Alegó como fundamento del presente recurso, el artículo 137 y 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el artículo 72 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el artículo 121 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

Finalmente solicitó “(…) se declare con lugar el presente Recurso de Nulidad en contra del acto administrativo contenido en la Orden General Nº 36-99 de fecha 19 de noviembre de 1999, y en consecuencia se declare la nulidad absoluta del procedimiento disciplinario contenido en el expediente administrativo Nº 030-99, y de la Orden General Nº 36-99 de fecha 19 de noviembre de 1999, la cual [le] fue notificada en fecha 24 de noviembre del presente año, y mediante el cual se destituye del cargo que venía ejerciendo a la orden de la Comandancia del Cuerpo de Bomberos del Distrito Federal a [su] representado (…) se le reincorpore en las filas de la Comandancia del Cuerpo de Bomberos del Distrito Federal, con el subsiguiente pago de todas las remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha de suspensión del cargo sin goce de sueldo en fecha 15 de noviembre de 1999 (…)” [Corchetes de esta Corte].

II
DEL FALLO APELADO

Mediante sentencia de fecha 16 de septiembre de 2004, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación:

Señaló en cuanto a la caducidad de la acción que “(…) el recurrente interpuso el recurso de reconsideración el 13 de diciembre de 1999, contra la Orden General No. 36-99 de fecha 19 de noviembre de 1999, la cual le fue notificada el 24 de noviembre de 1999 (…) [dicho] recurso fue decidido por el Cuerpo de Bomberos del Gobierno del Distrito Federal por Resolución s/n de fecha 30 de diciembre de 1999, notificada en fecha 10 de enero de 2000, mediante la cual fue declarado sin lugar el recurso ejercido” [Corchetes de esta Corte].

Continuó señalando que “(…) el recurrente ejerció el recurso jerárquico contra de (sic) la decisión que declaró sin lugar el recurso de reconsideración contra la referida Orden General No. 36-99, sobre el cual no se produjo decisión, por lo que, procedió a ejercer el correspondiente recurso contencioso administrativo en fecha 5 de diciembre de 2000 en virtud del silencio administrativo negativo (…)”.

Como consecuencia de lo anterior, concluyó que “(…) al no haberse decidido el recurso jerárquico dentro de los 90 días hábiles siguientes a su interposición, el administrado tenía la opción de esperar la decisión o de interponer el recurso jurisdiccional, dentro de los seis meses siguientes al vencimiento de los citados 90 días hábiles, los cuales vencieron el día 3 de junio de 2000, y por cuanto en fecha 13 de diciembre de 2000 ejerció el recurso jurisdiccional, es decir, dentro del lapso de seis meses a que se contrae la Ley de Carrera Administrativa, vigente para el momento, el mismo es temporáneo (…)”.

Indicó que “(…) si la presente acción de nulidad llegare a prosperar, la reincorporación del querellante no sería de imposible ejecución, ya que se ejecutaría contra el Distrito Metropolitano de Caracas, organismo que asumió por disposición legal, las dependencia del anterior Gobierno del Distrito Federal (…)”.

En cuanto al alegato de la parte actora, referente a la falta de publicación del Reglamento Disciplinario del Cuerpo de Bomberos, el iudex a quo señaló que “(…) el recurrente tenía pleno conocimiento del referido Reglamento Disciplinario ya que en el procedimiento disciplinario que concluyó con su destitución, [fundamentó] su defensa, entre otros aspectos, en el propio Reglamento Disciplinario del Cuerpo de Bomberos del Distrito Federal, (…) igual ocurre cuando fundamenta el recurso de reconsideración, y hace mención, en varias oportunidades, al Reglamento Disciplinario del Cuerpo (…)” por lo que el a quo consideró que “(…) la falta de publicación del Reglamento Disciplinario, no deviene en que el acto de destitución sea nulo (…)” [Corchetes de esta Corte].

Indicó que “(…) no existe violación de la prohibición contenida en el artículo 57 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Artículo 66 de la Constitución de 1961, ya que la apertura de la averiguación disciplinaria, sólo presumió la comisión de hechos considerados como irregulares en la normativa disciplinaria del Cuerpo de Bomberos, razón por la cual acordó abrir la correspondiente averiguación, que concluyó con la medida de destitución del organismo, la cual se fundamentó en los exámenes de laboratorio practicados al recurrente y no en la denuncia apócrifa señalada en el recurso (…)”.

En cuanto al alegato del recurrente, referente a que “(…) el Consejo Disciplinario incurrió en silencio de prueba, al no tomar en cuenta el examen a que fue sometido en el Laboratorio de la Escuela de Medicina del Hospital Vargas y la experticia realizada en la División de Toxicología Forense del Cuerpo Técnico de la Policía Judicial el cual arrojó negativo para Cocaína Cannabinoide las cuales resultaron negativas” concluyó el Juzgado a quo que “(…) [ese] análisis se refiere a sustancias distintas a la que se contrae el análisis efectuado tanto por la Universidad Central de Venezuela como de la Policía Técnica Judicial y a fechas diferentes” por lo que desechó dicha defensa, “toda vez que la Administración decidió conforme a las pruebas que constan en autos, y el accionante no logró desvirtuarlas en [esa] sede judicial (…)” [Corchetes de esta Corte].

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN

Mediante escrito presentado en fecha 1º de febrero de 2006, el abogado Roberto J. Rodríguez, antes identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Braulio Vásquez, fundamentó el recurso de apelación en los siguientes términos:

Alegó “(…) la violación del ordinal 4º del artículo 243 de Código de Procedimiento Civil por inmotivación de fallo y la violación del artículo 12 ejusdem por cuanto el juzgador no se atuvo a lo alegado y probado en autos” ya que “(…) El Juez solo (sic) [apreció] la prueba contenida en el folio 187 del expediente administrativo, prueba emanada de la Unidad de Detección de Medicamentos y Química Clínica Instituto de Medicina Experimental de la universidad (sic) Central de Venezuela practicada el 20 de Abril de 1.999 en la cual el resultado obtenido es positivo, éste reporte indica expresamente el método utilizado y que los resultados se expresan en forma semicuantitativa y expresa también (…) que es norma de ese Laboratorio recomendar la confirmación de los resultados positivos mediante la técnica combinada de Cromatografía de gases/Espectroscopia de Masas. Este aspecto no fue considerado por la Juez (…)” (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].

Continuó alegando que, el iudex a quo “(…) [fundamentó] su decisión en el hecho de apreciar que otra prueba existente en el expediente, en el folio 265 correspondiente a la REPRUEBA DE LA MISMA MUESTRA tomada en el mes de Abril de 1.999 y realizada dicha reprueba en fecha 29 de septiembre de 1.999 arrojó resultados positivos. Por último en su motivación para decidir, la Juez [señaló] que la segunda prueba promovida por la parte, en ésta instancia, (…) sobre una prueba realizada al ciudadano Braulio Vásquez en fecha 19 de MAYO DE 1.999 la cual arrojó resultados negativos [señaló] la Juez que los resultados negativos se refieren a SUSTANCIAS DISTINTAS A LA QUE SE CONTRAE EL ANÁLISIS EFECTUADO tanto por la Universidad Central de Venezuela como de la Policía Técnica Judicial, [Aclaró] que ALCALOIDE es la denominación que recibe científicamente la Cocaína, por lo tanto no se trata de una sustancia diferente (…)” (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].

Indicó que “(…) la doctrina señala que la hermenéutica probatoria exige tener en cuenta que el material probatorio ha de ser apreciado en su conjunto mediante la concordancia o discordancia que ofrezcan los diversos elementos de convicción. El llamado principio de exhaustividad de la sentencia impone la obligación de examinar todos los alegatos formulados por los contendientes”.

Por último, solicitó que se declarara “(…) con lugar el presente recurso de Nulidad en contra del acto administrativo contenido en la Orden General Nº 36-99 de fecha 19 de noviembre de 1999, y en consecuencia se declare la nulidad absoluta del procedimiento disciplinario contenido en el expediente administrativo Nº 030-99, y de la Orden General Nº 36-99 de fecha 19 de noviembre de 1999, la cual fue notificada en fecha 24 de noviembre del presente año, y mediante el cual se destituye del cargo que venía ejerciendo a la orden de la Comandancia del Cuerpo de Bomberos del Distrito Federal a [su] representado, por todos los vicios en que incurrió la Administración al instruir el respectivo procedimiento disciplinario en [su] contra, y en especial, por devenir el respectivo procedimiento disciplinario de un acto administrativo ineficaz y absolutamente nulo, como lo es el Reglamento Disciplinario del Cuerpo de Bomberos del Distrito Federal” [Corchetes de esta Corte].

IV
COMPETENCIA

Con fundamento a lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco (5) días de despacho contado a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Ello así, dado que, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de 27 de enero de 2004, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo posee las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer del presente recurso de apelación. Así se declara.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Una vez determinada la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer de la apelación interpuesta en fecha 29 de septiembre de 2004, por el abogado Roberto J. Rodríguez B., actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Braulio Vásquez, contra la sentencia dictada en fecha 16 de septiembre de 2004, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró sin lugar el recurso contencioso funcionarial interpuesto, pasa a decidir, previas las consideraciones siguientes:

Considera oportuno para este Órgano Jurisdiccional, pronunciarse como punto previo, sobre la causal de inadmisibilidad prevista en el Parágrafo Único del artículo 15, de la extinta Ley de Carrera Administrativa, aplicable ratione temporis, al caso de marras, ello en razón del carácter eminentemente de orden público que tiene el estudio y análisis de las causales de inadmisibilidad de la acciones y por ende, resultan dables de verificación en cualquier instancia y grado de todo proceso judicial. (Vid. Sentencia dictada por esta Corte en fecha 11 de junio de 2008, recaída en el caso: Gladys Isabel Ugarte).

Ello así, cabe resaltar que los supuestos fácticos relacionados con el presente asunto, sucedieron durante la vigencia la derogada Ley del Ejercicio de la Profesión del Bombero, publicada en el Gaceta Oficial de la República de Venezuela Número 35.967, de fecha 27 de mayo de 1996, y en virtud de que dicha Ley no establece ningún procedimiento para el agotamiento de la vía administrativa, ni de la gestión conciliatoria ante la Junta de Avenimiento, resulta aplicable rationae temporis al presente caso la derogada Ley de Carrera Administrativa, la cual preveía como una de las causales de inadmisibilidad de la querella funcionarial, el incumplimiento referido a la obligatoriedad de agotamiento de la gestión conciliatoria en la Junta de Avenimiento correspondiente.

En relación con este particular, y para una mejor comprensión de lo hasta ahora planteado, conviene precisar que la actuación administrativa impugnada, la constituye la Orden General Número 36-99 de fecha 19 de noviembre de 1999, emanada del Comandante General del Cuerpo de Bomberos del Distrito Federal (Hoy Distrito Capital), notificada en fecha 24 de noviembre de 1999.

Así, cabe resaltar que los supuestos fácticos en el presente caso, sucedieron durante la vigencia de la derogada Ley de Carrera Administrativa, la cual regulaba la materia funcionarial, tanto en el ámbito sustantivo como adjetivo, y regía a nivel Nacional, sin embargo, era aplicada en materia de función pública a nivel Estadal y Municipal. De tal manera, las Leyes Estadales, las Ordenanzas Municipales y cualquier otro cuerpo normativo de la misma categoría, no resultaban aplicables en el ámbito adjetivo, pues la doctrina imperante y la jurisprudencia estimaban que dichas normas no podían limitar el acceso a los órganos Jurisdiccionales, como lo sería, el ejercicio previo de los recursos administrativos antes de acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa. (Vid. Sentencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Número 2006-2063, de fecha 29 de junio de 2006, caso: Ángel José Rengel vs. Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas).

Así las cosas, a la luz del mencionado texto legal, el agotamiento previo de la gestión conciliatoria ante la Junta de Avenimiento constituye un requisito de cumplimiento necesario a los fines de acceder a la jurisdicción contencioso administrativa, conforme a lo dispuesto en el artículo 15, Parágrafo Único de la derogada Ley de Carrera Administrativa, cuyo texto expreso es del tenor siguiente:

“Artículo 15.- Las Juntas de Avenimiento serán instancias de conciliación ante las cuales podrá dirigirse, mediante escrito, cualquier funcionario cuando crea lesionados los derechos que le otorga esta Ley.
PARÁGRAFO ÚNICO: Los funcionarios públicos no podrán intentar válidamente ninguna acción ante la jurisdicción contencioso-administrativa sin haber efectuado previamente la gestión conciliatoria ante la Junta de Avenimiento”. (Negrillas de esta Corte).

Del texto antes transcrito, se evidencia la especial circunstancia a la que se encontraban sujetos los funcionarios públicos bajo la vigencia del mencionado precepto normativo, a los fines del ejercicio válido de cualquier recurso de carácter jurisdiccional, estaban obligados a realizar ciertas actividades previas a la interposición del mismo, esto es, el agotamiento de la gestión conciliatoria ante la correspondiente Junta de Avenimiento, sin que ésta pudiese darse por cumplida con la interposición de los recursos en sede administrativa, toda vez que la naturaleza de ambas instituciones resultan de naturaleza distinta, pues a diferencia de los recursos administrativos, la gestión conciliatoria no tiene por finalidad realizar un control de la legalidad de la situación planteada, sino procurar un arreglo amistoso, por lo que en tal solicitud no se requiere la utilización de formalismos y tecnicismos jurídicos.

Al respecto, la Sala Político-Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, a través de sentencia Nº 821 de fecha 12 de diciembre de 1996, señaló el carácter de obligatoriedad del agotamiento de la gestión conciliatoria ante la Junta de Avenimiento, así como su diferencia con los recursos administrativos ordinarios, precisando en ese sentido lo siguiente:

“(…omissis…)
1) La gestión conciliatoria no tiene carácter decisorio;
2) La conciliación no constituye un presupuesto procesal para el inicio del juicio contencioso administrativo;
3) La gestión conciliatoria no es un recurso administrativo y la ausencia del dictamen de la Junta de Avenimiento no significa un silencio negativo;
4) En la gestión conciliatoria no participa el funcionario interesado en el trámite;
(…omissis…)
7) La presentación de la solicitud de conciliación es suficiente para interponer el recurso contencioso administrativo”.

Ahora bien, del criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, se infiere que ambas instancias -gestión conciliatoria y recursos administrativos- tienen naturaleza distinta, por lo que no pueden per se asemejarse, y menos aún sustituirse una por otra, siendo que la sola presentación de la solicitud efectuada a los fines de agotar la gestión conciliatoria, ante la respectiva Junta de Avenimiento, resulta suficiente para la interposición del recurso contencioso administrativo funcionarial, esto es, su instancia no obliga al solicitante a esperar un pronunciamiento para que se encuentre habilitado a los fines de acceder a la jurisdicción contencioso administrativa (Vid. Sentencia dictada por esta Corte en fecha 26 de marzo de 2008, recaída en el caso: Marisol Coromoto Villalobos Nava).

Adicionalmente, cabe destacar que el aludido criterio, ha sido acogido por este Órgano Jurisdiccional en reiteradas sentencias, entre ellas, Número 2005-654 de fecha 20 de abril de 2005; 2006-109 del 8 de febrero de 2006; 2006-1882 de fecha 15 de junio de 2006; 2007-1220 del 12 de julio de 2007, 2008-351 del 26 de marzo de 2008, casos: Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, entonces Ministerio del Interior y Justicia (hoy Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia); Fondo de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE); Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) y Contraloría General del Estado Zulia, respectivamente.

Por otra parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Número 423 de fecha 14 de marzo de 2008, Caso: Contraloría del Municipio Naguanagua del Estado Carabobo, señaló referente al agotamiento de la junta de avenimiento, lo siguiente:

“(…) la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo actuó ajustada a derecho, siendo pacífico y reiterado su criterio en cuanto al artículo 15 de la Ley de Carrera Administrativa, vigente para el momento en que el hoy solicitante interpuso su recurso contencioso administrativo funcionarial, conforme al cual éste debía de manera previa, agotar la vía conciliatoria ante la Junta de Avenimiento y, ante la ausencia de ésta, acudir al respectivo Jefe de Personal o solicitar, ante el órgano respectivo -Contraloría del Municipio Naguanagua en el caso de autos- la conformación de dicha Junta de Avenimiento a los fines de agotar la vía conciliatoria y no acudir de manera directa a la jurisdicción contenciosa (…)” (Negrillas de esta Corte).

En este mismo orden, y precisada la obligatoriedad que tenían los funcionarios públicos, de acudir ante la Junta de Avenimiento a los fines de agotar la gestión conciliatoria, la cual se reitera, es de naturaleza distinta a los recursos administrativos ordinarios, considera oportuno esta Alzada destacar, en relación al caso concreto, lo siguiente:

1) El acto impugnado, lo constituye la Orden General Número 36-99 de fecha 19 de noviembre de 1999, emanada del Comandante General del Cuerpo de Bomberos del Distrito Federal –folio (22) del expediente judicial-, notificada en fecha 24 de noviembre de 1999, mediante memorando de fecha 12 de noviembre de 1999 -folio (274) del expediente administrativo-.

2) Frente a dicho acto administrativo, el actor interpuso Recurso de Reconsideración en fecha 13 de diciembre de 1999 ante el Comandante General del Cuerpo de Bomberos del Distrito Federal -folios 23 al 34 del expediente judicial-, el cual fue declarado sin lugar en fecha 30 de diciembre de 1999 –folios 36 al 45 del expediente judicial-.

3) Luego en fecha 28 de enero de 2000, el querellante interpuso recurso jerárquico, ante el Gobernador del Distrito Federal, y según se evidencia de las actas y de los propios dichos del actor, no obtuvo respuesta alguna.

4) Ante tal situación, el actor interpuso formalmente en fecha 5 de diciembre de 2000, querella funcionarial contra el acto administrativo contenido en la Orden General Número 36-99 de fecha 19 de noviembre de 1999, emanada de la Comandancia General del Cuerpo de Bomberos del Distrito Federal.

Ello así, debe destacarse que para el momento en que se dictó el acto administrativo impugnado, el cual constituye el hecho que dio lugar a la interposición de la querella funcionarial, se encontraba vigente la Ley de Carrera Administrativa, resultando aplicable la disposición contenida en el artículo 15 de la referida norma.

La asunción de las anteriores consideraciones, conllevan indefectiblemente a esta Alzada a concluir que no se evidencia que en el caso de autos se haya dado cumplimiento, con uno de los requisitos previo al ejercicio de la querella funcionarial, como lo era el agotamiento de la gestión conciliatoria, prevista en el artículo 15 de la Ley de Carrera Administrativa Nacional, aplicable ratione temporis al caso bajo análisis.

Por otra parte, si bien es cierto que el querellante agotó efectivamente el recurso de reconsideración, así como el recurso jerárquico, éstos no sustituyen en modo alguno a las gestiones conciliatorias, que debió haber agotado el actor ante la Junta de Avenimiento correspondiente; ello, por una cuestión fundamentalmente clarificada por la citada sentencia emanada de la Sala Político Administrativa de la otrora Corte Suprema de Justicia, esto es, que no resulta posible equiparar ni asimilar a la gestión conciliatoria con la gestión administrativa (los recursos contra el acto administrativo), previstos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, puesto que aquella no constituye una vía recursoria administrativa tal como está prevista en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, sino de una conciliación consagrada en una ley especial, la Ley de Carrera Administrativa.
En consecuencia, una vez efectuado el análisis de las actas procesales que conforman el expediente, no evidenciando esta Corte que en la presente causa se hubiese dado cumplimiento al requisito previo al ejercicio de la querella funcionarial, relativo al agotamiento de la gestión conciliatoria, previsto en el artículo 15, Parágrafo Único de la entonces vigente Ley de Carrera Administrativa, aplicable ratione temporis al caso bajo análisis, resulta forzoso revocar la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 16 de septiembre de 2004, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en razón de haber inobservado una de las causales de inadmisibilidad de las querellas funcionariales, causales éstas, que son de obligatoria revisión por los Juzgadores, ello por constituir materia de orden público y se declara inadmisible el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Fred Mederíco Pérez, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Braulio Vásquez Fernández, contra la Comandancia General del Cuerpo de Bomberos del Distrito Federal. Así se declara.

Efectuada la anterior declaración, resulta inoficioso para este Órgano Jurisdiccional emitir pronunciamiento alguno respecto a los alegatos expuestos por la parte actora, en su escrito de fundamentación de la apelación. Así se decide.

VI
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- SU COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación interpuesto por el abogado Roberto J. Rodríguez B., actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Braulio Vásquez, contra el fallo dictado en fecha 16 de septiembre de 2004, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Fred Mederíco Pérez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 77.893, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano BRAULIO J. RODRÍGUEZ B., titular de la cédula de identidad Número 6.492.096, contra la COMANDANCIA GENERAL DEL CUERPO DE BOMBEROS DEL DISTRITO FEDERAL (Hoy DISTRITO CAPITAL);

2.- REVOCA el fallo dictado por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 16 de septiembre de 2004;

3.- INADMISIBLE la querella funcionarial interpuesta.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los quince (15) días del mes de octubre de dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente

El Vicepresidente

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

PATRICIA KUZNIAR DEMIANIUK

Exp. Nº AP42-R-2005-001472
ERG/017

En fecha ____________ (____) de _____________ de dos mil ocho (2008), siendo la(s) ____________ de la ___________________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________

La Secretaria,