TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2007-000999

En fecha 4 de julio de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 07-1113 de fecha 21 de junio de 2007, emanado del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada Aura Rincón de Kassar, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 1.871, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano ERASMO AZÓCAR, titular de la cédula de identidad Nº 3.223.656, contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.).
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta el 5 de junio de 2007, por la abogada Eris Coromoto Villegas Ramírez, inscrita con el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 71.040, actuando con el carácter de apoderada judicial del Instituto querellado, contra la sentencia dictada en fecha 26 de marzo de 2007, por el referido Juzgado, mediante la cual declaró con lugar el recurso interpuesto.
En fecha 19 de julio de 2007, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza y, se dio inicio a la relación de la causa, cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentara la apelación interpuesta.
En fecha 17 de septiembre de 2007, la abogada Eris Coromotos Villegas, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte querellada, presentó escrito de fundamentación a la apelación.
El 27 de septiembre de 2007, la apoderada judicial de la parte querellante consignó escrito de contestación la fundamentación de la apelación.
En fecha 28 de septiembre de 2007, se dio inicio al lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas.
El 3 de octubre de 2007, la abogada Aura Rincón, actuando con el carácter de apoderada judicial del querellante, consignó escrito de promoción de pruebas.
En fecha 4 de octubre de 2007, venció el lapso de promoción de pruebas.
El 10 de octubre de 2007, comenzó el lapso de tres (3) días para formular, de ser el caso, oposición a las pruebas promovidas.
En fecha 18 de octubre de 2007, vencido como se encontraba el lapso de oposición, este Órgano Jurisdiccional ordenó pasar el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines legales consiguientes.
Mediante auto de fecha 2 de noviembre de 2007, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, admitió las pruebas promovidas por la apoderada judicial de la parte querellante.
El 30 de noviembre de 2007, el Juzgado de Sustanciación ordenó que se practicara el cómputo por Secretaría de los días de despacho transcurridos de la admisión de las pruebas, exclusive, hasta el día 30 de noviembre de 2007, inclusive.
En esa misma fecha, el Juzgado de Sustanciación certificó “(…) que desde el día 2 de noviembre de 2007, exclusive, hasta el día de hoy, inclusive, han transcurrido dieciséis (16) días de despacho (…)”, en consecuencia vencido como se encontraba el lapso de evacuación de pruebas, ordenó la remisión del expediente a esta Corte.
El 6 de diciembre de 2007, se fijó la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, para el día 19 de junio de 2008, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Mediante diligencia de fecha 9 de junio de 2008, la abogada Aura Rincón de Kassar, actuando en su carácter de apoderada judicial del querellante, solicitó a esta Corte que “(…) proceda a la homologación en el presente juicio (…)”.
En fecha 19 de junio de 2008, siendo la oportunidad fijada para la celebración del acto de informes de forma oral, este Órgano Jurisdiccional dejó constancia de la falta de comparecencia de ambas partes al referido acto, razón por la cual declaró desierto el mismo.
El 20 de junio de 2008, se dijo “Vistos”.
En fecha 26 de junio de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
El 23 de julio de 2008, se dictó decisión Nº 2008-01367, en la cual esta Corte Solicitó a la apoderada judicial del querellante que “(…) manifieste de ser el caso, su voluntad de desistir de la presente acción conforme a lo establecido en los artículos 263 y 264 del Código de Procedimiento Civil de una forma clara y precisa (…)”
En fecha 5 de agosto de 2008, la apoderada judicial del recurrente se dio por notificada de la decisión dictada por esta Corte el día 23 de julio de 2008.
El 6 de agosto de 2008, se recibió diligencia suscrita por la abogada Aura Rincón, actuando con el carácter de apoderada judicial del querellante en la cual “(…) renuncia a la acción y reitera la renuncia al procedimiento (…)”
Mediante auto de fecha 16 de septiembre de 2008, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente, a los fines que se dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se paso el expediente al Juez ponente.
El 7 de octubre de 2008, la abogada Aura Rincón de Kassar, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Erasmo Azócar, consignó diligencia mediante la cual ratificó su intención de desistir de la acción y del procedimiento y solicitó que esta Corte se pronunciara sobre el pago de los “salarios caídos”.
Examinadas las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones.
I
DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL INTERPUESTA
En fecha 20 de julio de 2006, la abogada Aura Rincón de Kassar, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Erasmo Azocar, interpuso el actual recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), ante el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, -quien se encontraba en funciones de distribuidor-, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho
Expuso, que ingresó a la administración pública el año 1967, hasta el año 2006, por lo que prestó servicio durante 31 años, de los cuales 20 años fueron en el organismo querellado, siendo su último cargo el de supervisor de imprenta II.
Indicó, que en el mes de octubre de 2005, fue objeto de una suspensión del cargo con goce de sueldo por el inicio de un procedimiento disciplinario, participándole que se encontraba incurso en la causal de destitución contenida en el artículo 86 ordinal 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud que presuntamente acreditó cotizaciones de manera fraudulenta a favor de una determinada persona.
Alegó, que “En el expediente disciplinario procesado se observa un oficio dirigido a mi representado en original en el cual se le formulan cargos por los hechos que se le imputan, pero que en ningún momento le fueron notificados al precitado ciudadano, tal como lo dispone el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y tratándose de una norma constitucional prevalece sobre la norma legal ante este hecho mi representado solicita su jubilación de conformidad con lo señalado en la Convención Colectiva de Trabajo firmada entre el organismo querellado y los representantes de los trabajadores (…)”.
Manifestó, que el 22 de febrero de 2006, la Consultoría Jurídica dictaminó que resultaba procedente la destitución del querellante por falta de probidad, pero que al revisar dicha opinión se observaba que en ningún momento se tomó en consideración la solicitud de jubilación que es un derecho, un beneficio consagrado tanto en la Constitución como en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Expresó, que el 26 de abril de 2006, el Presidente del organismo querellado, a través del oficio signado con el Nº 0829, le notificó a su representado que la Junta Directiva había resuelto destituirlo del cargo que venía desempeñando por encontrarse incurso en la causal establecida en el ordinal 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pero que su poderdante nunca fue notificado de tal acto y que sólo cursaba en su expediente un acta firmada por varias personas en donde se hacía constar que se negó a recibir dicha comunicación no cumpliendo la Administración con lo establecido tanto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, como en la Ley que rige la materia funcionarial.
Alegó, que el Instituto querellado, con la destitución de su representado violó la disposición constitucional establecida en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al no notificarle de los cargos formulados, dejándolo indefenso ya que se le violaron disposiciones legales referentes a la notificación de dicho acto administrativo y finalmente que no se procedió al análisis, estudio y otorgamiento de la jubilación solicitada.
Finalmente, solicitó que se declarara la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado, en consecuencia, que se ordenara su reincorporación al cargo que venía desempeñando, a los efectos que se proceda a su jubilación la cual –a su decir- fue solicitada con antelación al acto de destitución, o que de lo contrario, se le cancelaran los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su destitución hasta la fecha en que se conceda su jubilación.
II
DEL FALLO APELADO

Mediante sentencia de fecha 26 de marzo de 2007, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, sobre la base de las siguientes consideraciones:

“Ahora bien, el punto central al cual se circunscribe la presente querella, radica en determinar si el ciudadano Erasmo Azocar (sic) para el momento de su destitución contaba con los requisitos de edad y de servicios para hacerse acreedor del beneficio de la jubilación, toda vez, que el actor aduce que si cumplía con los requisitos, en virtud de haber prestado 30 años de servicios a la Administración Pública, y que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales no tomó en cuenta la solicitud de jubilación realizada el 31 de octubre de 2005.
En tal sentido, debe este Juzgado señalar en primer lugar, que el retiro de un funcionario de la administración pública de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, procede por renuncia escrita del funcionario, por perdida de la nacionalidad, por interdicción civil, por jubilación y por invalidez de conformidad con la Ley, por reducción de personal y por estar incurso en causal de destitución.
En el caso de autos se puede observar de las actas que cursan al expediente judicial, que el ciudadano Erasmo Azocar (sic) prestó sus servicios en el Comando de la Reserva del Ministerio de la Defensa desde el 15 de julio de 1969 hasta el 15 de julio de 1971, es decir, por un tiempo de dos (02) años, egresando con el Grado de Sargento Segundo, tal como se puede apreciar al folio 52.
Al folio 53 consta oficio Nº 126 de fecha 18 de mayo de 2006, suscrito por el Jefe del Archivo General del Estado Miranda y dirigido al Presidente Director del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, mediante el cual le informa que el ciudadano Erasmo Azocar (sic) prestó sus servicios en esa Institución desde el 01 de enero de 1972 en el cargo de Agente hasta el 31 de diciembre de 1973, computándose un tiempo de servicio de dos (02) años (folio 53 del expediente judicial).
Al folio 55 y 56 del expediente judicial cursan antecedentes de servicio emanado del Ministerio de Sanidad y Asistencia Social y certificación emanada de la Dirección General Sectorial de Programación y Control de la Oficina Central de Personal, respectivamente, de los cuales se puede observar que el ciudadano Erasmo Azocar (sic), prestó sus servicios en el nombrado Ministerio, desde el 01 de febrero de 1982 hasta el 15 de agosto de 1987, es decir, cinco (05) años y seis (06) meses.
Consta al folio 62 del expediente judicial oficio Nº 000751 de fecha 01 de febrero de 1989, suscrito por la Directora de Administración de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y dirigido al ciudadano Erasmo Azocar (sic) mediante el cual se le informa que se le reconoce como fecha de ingreso al Instituto desde el 18 de agosto de 1987 como Supervisor de Servicios Generales II, adscrito al Hospital “Dr. Domingo Luciani”.
Y, al folio 61 del expediente judicial, corre inserta solicitud de jubilación realizada por el ciudadano Erasmo Azocar (sic) al Director de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en fecha 31 de octubre de 2005, computando hasta esa fecha un tiempo de servicio de dieciocho (18) años.
De lo anterior de (sic) puede observar, en primer lugar, que el ciudadano Erasmo Azocar (sic) no solamente prestó sus servicios en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, sino que también prestó sus servicios en el Ministerio de la Defensa, en el Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda y en el Ministerio de Sanidad y Asistencia Social; y en segundo lugar, que desde el ingreso del accionante a la Administración Pública, esto es, el 15 de julio de 1969, hasta el momento en que solicitó el beneficio de la jubilación el día 31 de octubre de 2005, tenía un tiempo de prestación de servicios de veintisiete (27) años y seis (06) meses.
Ahora bien, en el presente caso el accionante solicitó el beneficio de la jubilación, de conformidad con lo establecido en la Convención Colectiva de Trabajo firmada entre el Instituto y sus trabajadores, aduciendo que le corresponde el 100 % de su sueldo, por lo que este Juzgado debe señalar que al ser la jubilación un derecho derivado de la seguridad social y como tal el artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone:
(…omissis…)

De acuerdo con las disposiciones Constitucionales transcritas, es a la Asamblea Nacional en representación del Poder Nacional, a quien le corresponde la potestad de legislar en materia de previsión y seguridad social, incluyendo dentro de tal potestad, el régimen de jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos. De tal manera, que las jubilaciones y pensiones de los funcionarios y empleados públicos independientemente de que estos funcionarios formen parte del poder nacional, estadal o municipal, son parte de los sistemas de seguridad social, materia ésta sobre la cual la Asamblea Nacional tiene potestad exclusiva de legislar por disposición expresa de las disposiciones constitucionales señaladas. Por su parte, los artículos 144 y tercer aparte del 147 de la Carta Magna vigente, consagran lo que a continuación se transcribe:
(…omissis…)

Ello así, se puede observar que el ciudadano Erasmo Azocar (sic) para el momento en que solicitó el beneficio de la jubilación, en fecha 31 de octubre de 2005, tenía un tiempo de servicio prestado a la Administración Pública de veintisiete (27) años y seis (06) meses, y la edad de 59 años, según consta de la copia fotostática de la cedula de identidad del actor que cursa al folio 17 del expediente judicial, sin embargo, tomando en cuenta lo contemplado en el Parágrafo Segundo del artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, es evidente que el año que le faltaba en edad lo superaba con los años de servicios, esto, tanto para el momento en que solicitó la jubilación, como para el momento en que fue notificado del acto administrativo de destitución, por lo que, a juicio de este Juzgado, el retiro del ciudadano Erasmo Azocar (sic) del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), debió realizarse por vía de jubilación ya que cumplía con los requisitos que exige la Ley del Estatuto de Jubilaciones y Pensiones, y no como lo efectuó el citado Instituto procediendo a destituirlo, obviando por completo la solicitud de la jubilación que formuló la (sic) accionante en fecha 31 de octubre de 2005, en menoscabo del derecho Constitucional y legal que le corresponde, ya que si bien, pudo haber probadas razones para tomar la decisión de destituirlo del cargo, también es evidente que con anterioridad a la fecha en que se dictó el acto administrativo de destitución, ya el querellante cumplía con los requisitos de Ley para hacerse acreedor del beneficio de la jubilación, es decir, ya se le había creado ese derecho, de allí que el acto de destitución es nulo.
Ello así, a los fines del restablecimiento de la situación jurídica infringida del accionante, debe este Juzgado ordenar su reincorporación al cargo que ocupaba, con el respectivo pago de los sueldos dejados de percibir de no haber sido retirado ilegalmente del ejercicio de su cargo, y ordenar al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, proceda a tramitar y otorgar el beneficio de la jubilación al querellante conforme lo establece la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios. (…).

(…omissis…)

Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado (…) declara CON LUGAR la querella interpuesta (…)”. (Mayúsculas y negrillas de la sentencia).

III
DE LA FUNDAMENTACION DE LA APELACIÓN

El 17 de septiembre de 2007, la abogada Eris Coromoto Villegas, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 71.040, actuando con el carácter de apodera judicial del Instituto Venezolano de lo Seguros Sociales, presentó escrito de fundamentación a la apelación, argumentando lo siguiente:
Rechazó y negó “(…) que dentro de las fases del procedimiento del referido expediente en cuanto a la notificación no se haya cumplido de acuerdo a los parámetros del numeral 3 de la Ley ejusdem, la cual fue elaborada para que el recurrente tuviera acceso al expediente y pudiera ejercer su legítimo derecho a la defensa a través del oficio Nro. 2435 de fecha 11-10-2005; la misma fue recibida y firmada por el funcionario en cuestión en fecha 19-10-2005, y se le concedió término de la distancia que establece el artículo 205 del C.P.C (sic) (…)”.
Expuso, que la solicitud efectuada por el recurrente del beneficio de jubilación, debe ser desechada en virtud de que sólo prestó servicios en la Administración Pública durante 24 años; de los cuales 18 fueron dentro del Instituto querellado y de acuerdo a los antecedentes administrativos dicho funcionario prestó servicios en el Ministerio de Sanidad y Asistencia Social durante cinco (5) años y seis (6) meses, por lo que –a su decir- no cumplió con lo establecido en el artículo 73 de la Convención Colectiva de los Trabajadores del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.).
Contradijo el argumento del recurrente en relación a la notificación del acto administrativo de destitución, pues éste fue notificado del referido acto a pesar de su negativa a firmarlo, por lo que se consideró que tuvo conocimiento del mismo, razón por la que sostuvo que su representado no le vulnero ningún derecho al recurrente.
Finalmente, negó el petitorio de reincorporación del recurrente al cargo que ocupaba, así como el pago de los sueldos dejados de percibir y aquellos emolumentos o aumentos que se hayan efectuado y la solicitud del beneficio de jubilación en virtud que –a su decir- no reúnia los requisitos establecidos en la Convención Colectiva de los Trabajadores del Instituto.

IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
El 27 de septiembre de 2007, la abogada Aura Rincón, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano Erasmo Azócar, presentó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación interpuesta, con base a los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Expuso, que el escrito de fundamentación a la apelación consignado por la apoderada judicial del ente querellado se limitó solamente a resumir en dos capítulos la querella interpuesta por su representado y lo expuesto por ella en la contestación de la demanda, pero no señaló cuales son los vicios en que incurrió el Tribunal de la causa en la sentencia que se recurre.
Señalo, que rechazaba en todas y cada una de sus partes el escrito de fundamentación presentado, ya que si bien era cierto que su representado fue destituido, no es menos cierto que, antes de la formulación de cargos, por el sólo hecho de cumplir con los parámetros de la jubilación señalados tanto en la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, como en la Convención Colectiva de trabajo firmada entre el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y la Federación Nacional de los Trabajadores, razón por la que su poderdante solicitó la jubilación, por tener para el año 2005, treinta y dos (32) años de servicio en la Administración Pública y sesenta (60) años de edad.
Por lo antes expuesto, solicitó que se ratificara la sentencia dictada por el Juzgado a quo.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Previo a cualquier pronunciamiento, visto que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en materia de función pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo dispuesto en la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 24 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios YES’ CARD, C. A. y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Ahora bien, debe esta Corte resolver como punto previo el pedimento realizado por la parte actora mediante diligencia de fecha 7 de octubre de 2008, en la cual solicitó “(…) En vista de que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales cumplió con lo decidió en la sentencia emanada del Juzgado Superior Cuarto (sic) en lo Contencioso Administrativo en cuanto a la procedencia de la jubilación renuncie a la acción y al procedimiento, ahora bien como a la fecha no se le ha cancelado los sueldos dejados de percibir; solicito de esta Corte tenga a bien ordenar si así lo considere el pago de este concepto (…)”.
En relación a lo anterior este Órgano Jurisdiccional pasa a realizar las siguientes consideraciones:
Es de suma relevancia para esta Corte indicar, que de las actas procesales que conforman el presente expediente, se evidencia que la parte querellante en tres (3) oportunidades manifestó no sólo su intención sino su voluntad de desistir, tanto de la acción como del procedimiento, por lo tanto resulta incongruente, la solicitud de pronunciamiento en relación al pago de sueldos dejados de percibir, más aún cuando ésta no apeló, dentro de la oportunidad legal para ello, de la sentencia dictada en primera instancia, entendiéndose, ante tal hecho, que no existió disconformidad con el fallo dictado por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 26 de marzo de 2007.
Aunado a ello, resulta menester acotar que conforme a las reglas procedimentales establecidas en el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil, una vez que es presentada la solicitud de desistimiento, éste es “irrevocable”, aún y cuando no haya sido homologado por el Juez. En consecuencia y conforme a lo antes expuesto esta Corte declara improcedente la solicitud de pronunciamiento en cuanto a los “sueldos dejados de percibir” realizada por la apoderada judicial del querellante, mediante diligencia de fecha 7 de octubre de 2008.
Decidido lo anterior, este Órgano Jurisdiccional pasa a pronunciarse respecto a la diligencia presentada en fecha 6 de agosto de 2008, por la abogada Aura Elena Rincón, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Erasmo Azócar, mediante la cual expuso que “(…) renuncia a la acción y reitera la renuncia del procedimiento (…)”.
En este sentido, es importante destacar que la sentencia Nº 00619, de fecha 15 de julio de 2004, caso: Inge Greta Matilde Bolcke De Svetlick y otros Vs. Promotora Olynca, C.A., de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, expresó:
“Es criterio reiterado de esta Sala, que el desistimiento consiste en la renuncia a los actos del juicio, es decir, el abandono de la instancia, la acción o cualquier trámite del procedimiento; éste puede ser efectuado en cualquier estado y grado del proceso, según lo dispone el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil; y para que se pueda dar por consumado es necesario que se cumplan dos condiciones: a) que conste en el expediente en forma auténtica; y b) que tal acto sea hecho en forma pura y simple”. (Resaltado de esta Corte).
Así, el desistimiento es un medio de autocomposición procesal mediante el cual el actor o el interesado en el proceso renuncia o abandona la acción o el procedimiento interpuesto en cualquier grado o instancia del proceso.
Al respecto, el desistimiento de la acción es la declaración unilateral de voluntad del accionante, por medio de la cual éste renuncia o abandona la pretensión, es decir, renuncia al derecho que constituye la razón del juicio, y por ende el que ha hecho valer en la demanda, dejando canceladas las pretensiones de las partes, por lo tanto quedan sin efecto todos los actos que se hicieron dentro del procedimiento incluyendo autos y sentencias ya que como se estableció supra, al recurrente retirar su acción, es como si no hubiese existido pretensión, por lo tanto nada hay que decidir mucho menos que ejecutar.
En este orden de ideas, es importante destacar que esta singular forma de autocomposición procesal, tiene efectos preclusivos en forma tal que el asunto debatido ya no podrá plantearse en el futuro nuevamente, es decir, los efectos de la declaración del actor, se configuran como un derecho potestativo, esto es, como el poder de un sujeto, de producir mediante una manifestación de voluntad, un efecto jurídico el cual tiene autoridad de cosa juzgada.
Ahora bien, se ha ratificado que el desistimiento se puede solicitar en cualquier instancia o grado del proceso de lo cual el procesalista A. Rengel Romberg, en el tomo II, de su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano (pag. 353), expone:
“(…) el desistimiento de la pretensión (…)
Puede realizarse en cualquier estado del juicio, esto es, mientras no haya concluido por sentencia firme o por cualquier otro acto que tenga fuerza de tal. Debe entenderse que la ley, al referirse al estado del juicio, incluye implícitamente también el grado o instancia en que se encuentre, mientras no haya concluido; lo que autorice a sostener que por la composición autocompositiva que tiene el desistimiento, él puede realizarse incluso en casación, aunque ésta no sea instancia, sino un recurso extraordinario, pero que suspende la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia”.
Ello así, en el caso de autos, esta Corte constató que la abogada Aura Rincón de Kassar, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Erasmo Azócar, mediante diligencia presentada el 6 de agosto de 2008, expresamente señaló que “renuncia a la acción”, ello es, a la pretensión planteada mediante el recurso contencioso administrativo funcionarial.
En este sentido, dispone el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil, aplicable según lo dispuesto en el primer aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, lo siguiente:
“Artículo 263.- En cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella. El juez dará por consumado el acto, y se procederá como sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria.
El acto por el cual desiste el demandante o conviene el demandado en la demanda, es irrevocable, aún antes de la homologación del Tribunal”.
Asimismo, en reiteradas oportunidades esta Corte ha señalado que para la procedencia de los desistimientos expresos, en la materia contencioso administrativa, es preciso verificar el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Tener facultad expresa del abogado actuante para desistir; b) Que con la decisión mediante la cual se resolvió la primera instancia no resulte quebrantado el Orden Público y c) Que se trate de materias disponibles por las partes.
Visto lo anterior, advierte esta Corte que del análisis de las actas que conforman el expediente, se puede verificar al folio 8, poder autenticado ante la Notaria Pública Tercera del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 3 de noviembre de 2005, bajo el N° 43, Tomo 41, en el cual el ciudadano Erasmo Azócar, titular de la cédula de identidad N° 3.223.656, otorgó poder judicial general a la abogada Aura Rincón de Kassar, concediéndole la facultad expresa para desistir; en consecuencia, vista la legitimidad procesal de la solicitante, siendo que dicho desistimiento no es contrario a derecho y, que el mismo versa sobre derechos y materias disponibles por las partes, esta Corte homologa el desistimiento de la acción formulado por la abogada Aura Rincón de Kassar, actuando con el carácter de apoderada judicial del querellante. Así se declara.
VI
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- QUE ES COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto por la abogada Eris Coromoto Villegas Ramírez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 71.040, actuando en su carácter de apoderada judicial del Instituto querellado, contra la sentencia dictada en fecha 26 de marzo de 2007, por el referido Juzgado, mediante la cual declaró con lugar el recurso interpuesto por la abogada Aura Rincón de Kassar, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano ERASMO AZÓCAR, titular de la cédula de identidad Nº 3.223.656, contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.).
2.- IMPROCEDENTE la solicitud del querellante realizada mediante diligencia de fecha 7 de octubre de 2008.
3.-HOMOLOGADO el desistimiento de la acción formulado por la abogada Aura Rincón de Kassar, actuando en su condición de apoderada judicial del ciudadano Erasmo Azócar.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los quince (15) días del mes de Octubre de dos mil ocho (2008). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria,

PATRICIA KUZNIAR DEMIANIUK
AJCD/03
Exp. Nº AP42-R-2007-000999
En fecha _____________ ( ) de _________ de dos mil ocho (2008), siendo la (s) _________ de la ________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2008- __________.

La Secretaria,