TSJ Regiones - Decisión

Expediente N° AP42-R-2008-001036
Juez Ponente: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El 9 de junio de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio Nº 751 de fecha 30 de abril de 2008, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada, por la ciudadana VENUS YOARLY HENAO ROA, titular de la cédula de identidad N° 13.491.198, asistida por la abogada Brenda Yorley Henao Roa, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 105.091, contra el MUNICIPIO PANAMERICANO DEL ESTADO TÁCHIRA.

Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta en fecha 29 de abril de 2008, por el abogado José del Carmen Ortega Cárdenas, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 82.952, actuando en su carácter de apoderado judicial de la recurrente, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 17 de abril de 2008, que declaró parcialmente con lugar el recurso interpuesto.
En fecha 12 de junio de 2008, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se designó ponente al Juez Alejandro Soto Villasmil y se le dio inicio a la relación de la causa, cuya duración sería de quince (15) días de despacho, una vez vencido los nueve (9) días continuos que se le concedieron como término de la distancia, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que se fundamentó la apelación interpuesta.
En fecha 19 de junio de 2008, compareció el abogado José del Carmen Ortega Cárdenas, antes identificado y consignó diligencia mediante la cual desistió de la apelación interpuesta y de ese mismo modo solicitaron la remisión del expediente al Tribunal de origen.
Mediante auto del 16 de septiembre de 2008 y vista la diligencia de fecha 19 de julio de 2008, se ordenó pasar el presente expediente al ciudadano Juez Alejandro Soto Villasmil, a los fines de que este Órgano Jurisdiccional dictara la decisión correspondiente.
El 16 de septiembre de 2008, se pasó el presente expediente al ciudadano Juez ponente.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su conocimiento previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA

Mediante escrito presentado ante el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región de los Andes, en fecha 9 de agosto de 2007, la ciudadana Venus Yoarly Henao Roa, asistida por la abogada Brenda Yorley Henao Roa, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada contra el Municipio Panamericano del Estado Táchira, con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Expresó la parte actora que:
“desde la fecha 09 de Noviembre de 2.004, según Resolución N° 006, emanada del Despacho del Alcalde, de igual fecha, [ha] trabajado en la Alcaldía Bolivariana del Municipio Panamericano, Estado Táchira, como Directora de Recursos Humanos de la precitada Alcaldía. […] según la Resolución N° 040, del 18 de Agosto de 2.005, [fue] Nombrada como Directora del Registro Civil, cargo que [ha] venido desempeñando a cabalidad desde entonces hasta la fecha de [su] Remoción y Retiro […] ahora bien […] el pasado 2.006, result[ó] en Estado (sic) de Gravidez, retirando[se] de manera autorizada de [su] lugar de trabajo el día 8 de Diciembre del mismo año y [dio] a luz a [su] hija; GREY ANGELINA GUERRERO HENAO, nacida el pasado Once (11) de Diciembre de 2.006, […]. El día 9 de Febrero de 2007, la Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía premencionada [le] entreg[ó] una Constancia de Trabajo señalando[le] como cargo; Registradora Civil […] sin embargo en fecha […] Cinco (05) de Marzo de 2.007, solicit[ó] ante la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía premencionada[,] [sus] vacaciones reglamentarias correspondientes al año 2.004-2.005, a partir del 17 de Abril del corriente año, […] [y] según Resolución N° 035-2007, [le] [concedieron] las vacaciones correspondientes al año 2005-2006, y [le] informaron verbalmente que al incorporar[se] ya no regresaría a trabajar en el sitio en el que regularmente ejercía [sus] labores […] lo cual es considerado por las leyes vigentes como por la Jurisprudencia, como un Despido Indirecto e Injustificado […] así mismo adujo que habiéndose […] cumplido ya el periodo de Disfrute de [sus] merecidas vacaciones, [se] reintegr[ó] a [su] lugar de trabajo, el Veintiuno (21) de Mayo 2007, para entonces, la Dirección de Recursos Humanos antes referida, [le] informa de manera formal y verbal que [estaba] despedida, a lo cual respond[ió] que no [se] retiraría de [su] lugar de trabajo hasta tanto no [le] entregaran la Notificación de Remoción hasta tanto no [le] entregaran la Notificación de Remoción y Retiro por Escrito, por lo cual cumpli[ó] debidamente el horario de trabajo […] desde el día 21-5-2007, hasta que en fecha 28 de Mayo de 2.007 [le] entregaron la Resolución N° 041-2007, antes referida y anexada, incumpliendo e infringiendo el contenido de normas constitucionales y legales establecidas en [su] ordenamiento jurídico respecto del Derecho de Inamovilidad de la Mujer hasta un (01) año después del parto” [Corchetes de esta Corte] [Mayúscula y Negrillas del original].
La parte recurrente se fundamento en las disposiciones legales establecidas en los artículos 49 numeral 3, 93, 95, 144 y 145 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como también el artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, asimismo se fundamento en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo y por último hizo mención de las disposiciones legales contenidas en los artículos 7, 19 y 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
La recurrente arguyó que el “[…] Acto Administrativo […] contenido en la […] Resolución N° 041-2007, la cual manifiesta [su] Remoción y Retiro, e implícitamente deja sin Efecto la Resolución N° 040, en la cual [le] design[ó] Con el Cargo de Directora de Registro Civil, emanada del Despacho del Alcalde, con fecha 25 de mayo de 2.007, y notificada en fecha 28 de Mayo del 2.007, violatorio de la norma Constitucional y Legal, por derecho está revestido de Nulidad Absoluta, que conduce forzosamente al reintegro de [su] persona a la Administración en el cargo que venía desempeñando antes de haberse sucedido la Remoción y Retiro antes referido […]” [Corchetes de esta Corte] [Negrillas del original].
En consecuencia, solicitó que se “[…] DECLARE LA NULIDAD TOTAL Y ABSOLUTA DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE EFECTOS PARTICULARES, contenido en la Resolución N° 041-2007, , (sic) de fecha 25 de Mayo del 2.007, emanada del Despacho del Alcalde del Municipio Panamericano, Estado Táchira y Notificada en fecha 28 de mayo del 2.007, en el cual se [le] remueve del cargo de Directora del Registro Civil, adscrita a la Administración Pública del Municipio Panamericano del Estado Táchira” [Corchetes de esta Corte] [Mayúsculas y Negrillas del original]
De este mismo modo, solicitó que “[…] se ORDENE a la Administración Pública Municipal en cuestión, efectuar el PAGO DE LOS SUELDOS Y DEMÁS BENEFICIOS LABORALES que [ha] dejado de percibir, por causa de los mismos actos administrativos, así como el PAGO DE LOS SALARIOS CAÍDOS por efecto del presente procedimiento, hasta la fecha de la efectiva reincorporación” [Corchetes de esta Corte] [Mayúsculas y negrillas del original].
Así mismo, solicitó que “[…] al momento de condenar el pago de los Sueldos y Demás Beneficios Laborales que [ha] dejado de percibir, por causa del acto administrativo en cuestión, en la Sentencia que dictamine el presente juicio, se sirva ORDENAR efectuar una EXPERTICIA COMPLEMENTARIA del fallo, para que se haga la Corrección o Indexación Monetaria, en relación con el Índice Inflacionario que establece el Banco Central de Venezuela, por ser éstas Obligaciones de Valor y a los efectos de establecer el equilibrio económico equivalente al poder adquisitivo […]” [Corchetes de esta Corte] [Mayúsculas y negrillas del original].
Finalmente, solicitó que “[…] se dicte una MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA hasta tanto se resuelva el presente procedimiento, que establezca la Prohibición a la autoridad del Alcalde del Municipio Panamericano, de efectuar actos o sentencias destinados a perturbar [su] situación como funcionaria de dicha Administración Pública, y le sea prohibido el nombramiento de otra u otro funcionario en el cargo de Registradora o Registradora (sic) Civil del Municipio Panamericano, el cual desempeñe las mismas funciones que venía desempeñando hasta el momento de [su] Retiro de la Administración, [solicitó] además que dicha Medida Suspenda Temporalmente los Efectos del Acto Administrativo de efectos Particulares, como lo es la Resolución N° 041-2007, la cual deja sin Efecto la Resolución N° 040, en la cual se Designa Con el Cargo de Directora de Registro Civil, a la Ciudadana VENUS YOARLY HENAO ROA, en fecha 18/08/2.005, y el Retiro Efectivo de la Administración Pública Municipal, emanado del despacho del Alcalde, con fecha 25 de mayo de 2.007” [Corchetes de esta Corte] [Mayúsculas y negrillas del original]
De la medida preventiva
En cuanto a la medida cautelar innominada alegada por la recurrente, esta Corte observa que se fundamentó en las disposiciones legales establecidas en los artículos 585 y 588, parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, alegando que “[…] cuya finalidad es solicitar que se prohíba a la autoridad del Alcalde del Municipio Panamericano del estado Táchira, Ciudadano; GERARDO LUNA TORRADO, antes identificado, que realice actos dirigidos a perturbar [su] condición como Funcionaria de la Alcaldía Bolivariana del Municipio Panamericano del estado Táchira, suspendiendo los efectos del Acto administrativo de efectos particulares como lo es la Resolución N° 041-2007, la cual deja sin efecto la Resolución N° 040, en la cual, se Designa Con el Cargo de Directora de Registro Civil, a la ciudadana VENUS YOARLY HENAO ROA, en Fecha 18/08/2.005, y el Retiro Efectivo de la Administración Pública Municipal, emanado del Despacho del Alcalde, con fecha 25 de mayo de 2.007 […]” [Corchetes de esta Corte] [Mayúsculas y negrillas del original].
Ahora bien, respecto al periculum in mora, adujo la parte recurrente que “[…] no es otra cosa sino la expectativa cierta de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo o que, cuando ésta pueda verificarse (la ejecución del fallo), no obstante, el transcurso del tiempo imponga una carga o gravamen no susceptible de ser restituido por la definitiva; siendo pues en esencia, una razón justificante de la protección cautelar basada en la tardanza o dilación en la administración de justicia, aún en los casos, en que la misma sea alcanzada en los lapsos preestablecidos o haciendo uso de procesos cuya duración sea breve y expedita” [Corchetes de esta Corte].
En este mismo orden de ideas, señaló que en cuanto al fomus bonis iuris, que “[…] se encuentra constituido por una apreciación apriorística que el sentenciador debe efectuar sobre la pretensión del solicitante. En este último sentido, el Juez debe valorar ad initio elementos de convicción que hagan pensar, bajo criterios razonables, que el solicitante de la medida posee motivos para incoar su acción o recurso, basados en la apariencia de buen derecho […]” [Corchetes de esta Corte].

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en materia de función pública (Vid. artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y Sentencia N° 2.271, de fecha 24 de noviembre de 2004, de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: “TECNO SERVICIOS YES’ CARD, C.A.”); y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “[…] tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Determinada la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer la presente apelación, observa lo siguiente:
Se desprende de la lectura realizada a las actas que integran el presente expediente, que a través de sentencia emitida el 17 de abril de 2008 (folios 53 al 56) del expediente judicial, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, declaró parcialmente con lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada y en consecuencia, condenó al Municipio Panamericano del Estado Táchira la cancelación de los salarios y demás beneficios laborales dejados de percibir contados a partir del momento en que se dictó el acto administrativo de remoción hasta el último día de inamovilidad laboral de la recurrente, esto es, desde el 25 de mayo de 2007, hasta el 11 de diciembre de 2007, con excepción de los conceptos que requieran la prestación efectiva del servicio, los cuales deberán ser calculados mediante experticia complementaria del fallo.
De igual forma, se observa que una vez interpuesta la apelación contra dicha decisión, por parte del apoderado judicial de la recurrente, compareció ante esta Alzada, en fecha 19 de junio de 2008, el abogado José del Carmen Ortega Cárdenas, consignó diligencia a los fines de desistir de la apelación ejercida en el presente asunto, intentado por la ciudadana Venus Yoarly Henao Roa, contra el Municipio Panamericano del Estado Táchira.
Al respecto, este Órgano Jurisdiccional destaca que el desistimiento es el acto procesal mediante el cual la accionante, con el objeto de poner fin a la relación jurídico-procesal instaurada, renuncia a la pretensión aducida en el litigio o al procedimiento a través del cual procuraba hacer efectiva la misma.

En ese sentido, para establecer cabalmente los efectos que el desistimiento causa en la relación jurídico procesal, es fundamental determinar el grado en el cual se encuentra el proceso, por cuanto aún cuando esté claramente determinado si el desistimiento es efectuado respecto de la pretensión jurídica o sólo respecto del procedimiento, dependiendo del grado en el cual se encuentre el juicio, este producirá diferentes efectos.

Ello así, si el desistimiento es efectuado en primer grado de jurisdicción, el Juez de la causa deberá determinar claramente si la renuncia fue realizada respecto de la pretensión jurídica o sólo respecto del procedimiento, por cuanto si el desistimiento presentado tiene por objeto la renuncia de la pretensión jurídica, el efecto será que el actor no podrá hacer efectiva la misma pretensión en un proceso judicial posterior, en cambio si la renuncia es sólo respecto del procedimiento, el actor podrá interponer posteriormente la acción correspondiente a los fines de hacer valer su pretensión una vez transcurrido el lapso de noventa (90) días prescrito en el artículo 266 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, si el desistimiento es efectuado en segundo grado de jurisdicción, no es necesario precisar si el mismo fue efectuado con relación a la pretensión jurídica o sólo respecto del procedimiento, por cuanto los efectos del desistimiento siempre serán los mismos en ambos casos: la aceptación tácita de la sentencia dictada en primer grado de jurisdicción como consecuencia de la extinción de la posibilidad de recurrir posteriormente en apelación la sentencia, en virtud de que el lapso previsto para ello en la Ley Procesal ya habrá precluido.

Atendiendo a lo anterior y visto que el caso de autos se refiere a un desistimiento expreso, esta Corte observa que de conformidad con las disposiciones contenidas en el Código de Procedimiento Civil, aplicables supletoriamente al procedimiento de primera instancia en virtud de la remisión que hace el artículo 19, aparte 1 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, la validez del desistimiento estará sujeta al cumplimiento de ciertas condiciones de eficacia, entre las cuales se exige la homologación por parte del Tribunal de la causa, quien deberá verificar, si quien efectúa el desistimiento tiene la capacidad para hacerlo y si existe el consentimiento por parte del accionado, dependiendo del estado y grado en el que se encuentre el juicio. Siendo así, para precisar los requisitos procesales que deberán analizarse en el caso de autos, es importante señalar lo establecido en los artículos 263, 264 y 265 del Código de Procedimiento Civil, los cuales disponen lo siguiente:
“Artículo 263.- En cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella. El Juez dará por consumado el acto, y se procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria.
El acto por el cual desiste el demandante o conviene el demandado en la demanda, es irrevocable, aun antes de la homologación del Tribunal […]”

“Artículo 264: Para desistir de la demanda y convenir en ella se necesita capacidad para disponer del objeto sobre que verse la controversia y que se trate de materia en las cuales no estén prohibidas las transacciones”.

Artículo 265: El demandante podrá limitarse a desistir del procedimiento; pero si el desistimiento se efectuare después del acto de la contestación de la demanda, no tendrá validez sin el consentimiento de la parte contraria”.

Sin embargo, a los fines de que esta Corte pueda emitir pronunciamiento en torno a la procedencia o no del acto de autocomposición parcialmente transcrito ut retro y su eventual homologación de conformidad con lo estatuido en los artículo 26, 49, 257 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se procede a verificar si se cumplen con los requisitos establecidos en la Ley para su homologación.
En ese sentido, es importante señalar que el desistimiento de la acción, es la declaración unilateral de voluntad del actor, por medio de la cual éste renuncia o abandona la pretensión que ha hecho valer en la demanda, dejando extinguidas las pretensiones de las partes con autoridad de cosa juzgada, en forma tal que el asunto debatido ya no podrá plantearse en el futuro nuevamente, es decir, los efectos de la declaración del actor, se configura como un derecho potestativo, esto es, como el poder de un sujeto, de producir mediante una manifestación de voluntad, un efecto jurídico el cual tiene autoridad de cosa juzgada. (Vid. Sentencia de esta Corte, Nro. 2007-210, del 17 de febrero de 2007, caso: OMAR ANTONIO PEÑA contra el INSTITUTO NACIONAL DE DEPORTES (IND).
Por el contrario, en el desistimiento del procedimiento, el actor retira la demanda, es decir, abandona la petición de otorgamiento de tutela jurídica, lo cual conlleva -siempre que exista aceptación del demandado- la extinción de la relación procesal por falta de impulso, y la omisión de la consiguiente sentencia de fondo. Al desistirse del procedimiento, solamente se está haciendo uso de la facultad procesal de retirar la demanda, sin que tal actitud implique renuncia de la acción ejercida ni mucho menos involucre una declaración de certeza respecto de los hechos debatidos. De tal forma, que el actor conserva el derecho de volver a proponer un nuevo juicio, contra el mismo demandado, por los mismos hechos y persiguiendo el mismo objeto, sin que pueda objetarse en su contra la consolidación de cosa juzgada.
Asimismo, se ha ratificado que el desistimiento se puede solicitar en cualquier instancia o grado del proceso de lo cual el procesalista A. Rengel Romberg, en el tomo II, de su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano (pag. 353), expone:

“(…) el desistimiento de la pretensión (…)
Puede realizarse en cualquier estado del juicio, esto es, mientras no haya concluido por sentencia firme o por cualquier otro acto que tenga fuerza de tal. Debe entenderse que la ley, al referirse al estado del juicio, incluye implícitamente también el grado o instancia en que se encuentre, mientras no haya concluido; lo que autorice a sostener que por la composición autocompositiva que tiene el desistimiento, él puede realizarse incluso en casación, aunque ésta no sea instancia, sino un recurso extraordinario, pero que suspende la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia”.
Asimismo, en reiteradas oportunidades esta Corte ha señalado que para la procedencia de los desistimientos expresos, en la materia contencioso administrativa, es preciso verificar el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Tener facultad expresa del abogado actuante para desistir; b) Que con la decisión mediante la cual se resolvió la primera instancia no resulte quebrantado el Orden Público y c) Que se trate de materias disponibles por las partes.
Aplicando las normas anteriores al caso de marras, observa esta Corte que riela al folio 29 vto., poder apud acta firmado ante el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región los Andes, de fecha 25 de septiembre de 2007, mediante el cual la ciudadana Venus Yoarly Henao Roa otorgó poder judicial especial al abogado José del Carmen Ortega Cárdenas, concediéndole la facultad expresa para desistir, en consecuencia, vista la legitimidad procesal del solicitante, siendo que dicho desistimiento no es contrario a derecho y que, el mismo versa sobre derechos y materias disponibles por las partes, esta Corte HOMOLOGA el DESISTIMIENTO del recurso de apelación interpuesto, formulado por el abogado José del Carmen Ortega Cárdenas, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Venus Yoarly Henao Roa. Así se declara.
III
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta por el abogado José del Carmen Ortega Cárdenas, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 82.952, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Venus Yoarly Henao Roa, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, en fecha 17 de abril de 2008, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada contra el MUNICIPIO PANAMERICANO DEL ESTADO TÁCHIRA.
2.-HOMOLOGA EL DESISTIMIENTO del recurso de apelación interpuesto.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los QUINCE (15) días del mes de octubre de dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente
La Secretaria,

PATRICIA KUZNIAR DEMIANIUK

Exp. Nº AP42-R-2008-001036
ASV/s.-

En fecha __________________ de _________________ de dos mil ocho (2008), siendo la (s) _____________de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _____________________.
La Secretaria,