TSJ Regiones - Decisión

Expediente N° AP42-G-2008-000077
Juez Ponente: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El 22 de agosto de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de la demanda por cumplimiento de contrato e indemnización de daños y perjuicios interpuesta conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada por la abogada María Isabel Martínez Arteaga, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 25.480, actuando con el carácter de apoderada judicial de la FIRMA UNIPERSONAL JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ BASTIDAS, portador de la cédula de identidad N° 4.143.423, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, bajo el N° 29, Tomo 1-B, contra la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO ZULIA.
El 24 de septiembre de 2008, se dio cuenta a la Corte, y por auto de esa misma fecha, se designó ponente al Juez Alejandro Soto Villasmil, a los fines de que la Corte dicte la decisión correspondiente.
En fecha 8 de octubre de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
Efectuado el estudio individual de las actas que componen el presente expediente, esta Corte pasa a decidir con base en los siguientes argumentos:
I
DE LA DEMANDA POR CUMPLIMIENTO DE CONTRATO E INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS Y SOLICITUD DE MEDIDA PREVENTIVA
En fecha 22 de agosto de 2008, la abogada María Isabel Martínez Arteaga, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Firma Unipersonal José Ramón Fernández Bastidas, interpuso demanda por cumplimiento de contrato e indemnización de daños y perjuicios conjuntamente con solicitud de medidas preventiva, con base en los siguientes argumentos:
Que en fecha 4 de mayo, 2 de junio, 9 octubre, 21 de diciembre de 1995 la Contraloría General del Estado Zulia y la Firma Unipersonal José Ramón Fernández Bastidas celebraron contratos de obras para la “Construcción Nueva Sede de la Contraloría General del Estado Zulia” Fases VII, XI, XIII y XV, ubicada en la ciudad de Maracaibo del Estado Zulia.
Indicó que en fecha 27 de diciembre de 1996, las empresas Contratistas Zuinco, C.A., Tecnocivil, C.A. y el Ingeniero José Ramón Fernández se dirigen a la Contraloría General del Estado Zulia, a los fines de que se le de respuesta a la situación de morosidad que mantiene la Institución con la referidas empresas.
Señaló que el 22 de diciembre de 1997, el Ingeniero José Ramón Fernández solicitó al Contralor General del Estado Zulia las valuaciones debidamente aprobadas por ese Organismo Contralor de la Construcción nueva sede de la Contraloría General del Estado Zulia.
Relató que el 21 de junio de 1999, los representantes de las empresas contratistas Zuinco, C.A., Tecnocivil, C.A. y, el Ingeniero José Ramón Fernández presentaron escrito ante el Contralor General del Estado Zulia, mediante el cual requirieron la cancelación de las deudas asumidas con motivo de contratos suscritos para la construcción de la sede de esa Institución desde el año 2005.
Adujo que en fecha 10 de noviembre de 1999, “el Contralor General del Estado Zulia mediante comunicación Nro.001419, le informó al Ingeniero José Ramón Fernández, la respuesta a la solicitud formulada en fecha 21 de junio de 1999 […] en tal sentido, le indicó que en los actuales momentos este Organismo Contralor, no esta en condiciones de cancelar la Deuda que mantiene desde el año 1995, con el referido ciudadano por la cantidad de 85.484.775,96, por concepto de la construcción de la sede de la Contraloría, motivado a la deficiencia presupuestaria y financiera, la cual se ha vuelto crónica, producto de asignaciones insinceras” (Negrillas del escrito).
Precisó que en fecha 29 de octubre de 2001, el abogado Aristalco Solano, en su condición de representantes Constructora Zuinco, C.A. y el Ingeniero José Ramón Fernández, presentó escrito ante la Gobernación, Procurador y el Contralor General del Estado Zulia, a los fines de dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 29 de la Ley de la Procuraduría del Estado Zulia, antes de intentar la correspondiente acción judicial y plantear por escrito la pretensión de sus representadas originada por la deuda que desde hace seis (6) anos tiene pendiente de pago esa Contraloría.
Manifestó que en el mes de febrero del año 1996 “tomó posesión como Contralor General del referido Estado, el Lic. Guido Méndez quien a pesar de estar conforme con todo los construido, se negó a efectuar el pago alegando supuestas irregularidades, ordenando con el solo propósito de retardar el pago una averiguación administrativa, la cual arrojó la no existencia de irregularidades, determinándose por el contrario la procedencia del pago de lo adeudado” (Negrillas del escrito).
Expuso que “se destacó que la gestión de cobro se extendió hasta las Administraciones de los Contralores Iven Paz Castillo y Luis Querales Romero, este último en noviembre de 1999, consciente de la deuda que la Contraloría General del Estado Zulia mantiene con sus representada, emite el Oficio Nro. 001419 […] en el cual manifiesta claramente que la Contraloría General del Estado Zulia, no esta [sic] en condiciones de cancelar la deuda que mantiene desde el año 1995, por concepto de la construcción de la sede de la Contraloría, alegando razones de deficiencias presupuestarias y financieras”.
Que en fecha 16 de septiembre de 2005, “se presentó los diferentes documentos y elementos probatorios de los compromisos válidamente adquiridos correspondientes a las Contrataciones de la Obra, en sus diferentes fases de la Construcción de la Nueva Sede, entre la Contraloría General del Estado Zulia y las Empresas Constructora Zuinco, C.A. e Ingeniero José Ramón Fernández”.
Indicó que el 30 de septiembre de 2005 “el Ingeniero José Ramón Fernández en representación de las empresas, presentó comunicación en la cual indica los dictámenes y demás reconocimientos de las referidas deudas, los consideramos suficientes como elementos probatorio y que esto constituyen el soporte legal para poder emitir una decisión dentro de una justicia cierta y oportuna”.
Que en fecha 18 de octubre de 2006, se presentó ante el Contralor General del Estado Zulia explicación de la referida deuda contractual, donde se estableció que “es procedente en derecho y en justicia proponer en cálculo actualizado del capital adeudado, con el fin de reclamar y/o exigir el pago del mismo, por concepto de capital, intereses e indexación correspondiente, por cuanto es conocimiento de la Contraloría, que [sus] empresas se vieron obligadas a pagar intereses originados por deudas contraídas con los proveedores y demás, compromisos adquiridos para cumplir con las exigencias de entregar la Obra en un tiempo menor a lo establecido en la contratación, el cual fue cumplido para satisfacción de la Contraloría y la no cancelación oportuna y justa del pago de las valuaciones presentadas, originaron el empobrecimiento de las mismas a tal extremo que prácticamente se encuentran al borde la quiebra, situación esta que podríamos alegar en un momento determinado” (Negrillas del escrito).
Apuntó que el 21 de febrero de 2008, la Consultoría Jurídica del Ministerio del Poder Popular para las Finanzas “dictó decisión N° FCJ-E-DLT/2008/0014, mediante la cual estableció que ‘por cuanto las contrataciones celebradas por la Contraloría General del Estado Zulia crearon derechos exigibles por las contratistas encargadas de la ejecución de la obra, en criterio de esta Consultaría Jurídica deben respetarse las formas de pago acordadas bilateralmente las cuales se encuentran establecidas en los respectivos contratos, es decir, que la cancelación debe producirse en los términos pactados, con cargo a las partidas respectivas” (Negrillas del escrito).
Sostuvo que los contratos de obras en referencia cuyo cumplimiento se solicita, aparecen suscritos por los representantes de la Contraloría General del Estado Zulia y el ciudadano José Ramón Fernández, por lo que se encuentran la voluntad para contratar y se cumplió la suscripción del contrato; así como, se encuentra constituido para la prestación de un servicio público, esto es, la construcción de la nueva sede de la Contraloría General del Estado Zulia, ubicada en la avenida 1B entre calle 97 y 98 (La Ciega) al lado de la antigua Autoridad Portuaria Regional, Municipio Maracaibo del Estado Zulia y; por último señaló que no es contrario a la ley, a las buenas costumbres o al orden público.
Alegó que la actuación realizada por la propia Contraloría General del Estado Zulia mediante el Oficio N° O.C. 00416 de fecha 5 de noviembre de 1999, se evidencia “en primer lugar, la existencia de la relación contractual con la Firma Unipersonal de José Ramón Fernández Bastidas, a los fines de la ‘Construcción Nueva Sede de la Contraloría General del Estado Zulia’; en segundo lugar, se observa los pagos pendientes de las valuaciones de las Fases VII, XI, XIII y XV de los contratos de obras celebrados por [su] mandante a los fines de llevar a cabo la mencionada Construcción y el monto total adeudado; en tercer lugar, el reconocimiento de una deuda con motivo de la ejecución de las obras previstas en los referidos contratos y la cantidad determinada por el mismo ente Contralor”.
Que “En el Capitulo III Aspectos Financieros del mencionado Informe elaborado por la Contraloría General del Estado Zulia se detalló por empresas, la relación de pago de valuaciones presentadas y aquellas cantidades pendientes sin cancelar debidamente conciliadas con los representantes de dichas empresas, en el cual se expresó que a la Firma Unipersonal de José Ramón Fernández Bastidas no se le canceló las valuación N° 5 Fase VII, valuación N° 2 Fase XI, valuación N° 3 Fase XIII, valuación N° 1, 2 y 3 Fase XV, por lo que con todo ello que demuestra el reconocimiento expreso del pago de las obligaciones contractuales y la negativa del Organismo Contralor de no cumplir con dichas obligaciones pecuniarias adquiridas, por lo que forzosamente resulta aplicable lo contenido en el artículo 1.167 del Código Civil” (Negrillas del escrito).
Adujo que se “evidencia que la Contraloría General del Estado Zulia le corresponde efectuar los pagos a la Firma Unipersonal de José Ramón Fernández Bastidas correspondiente de la valuación Nº 5 Fase VII, valuación N° 2 Fase XI valuación N° 3 Fase XIII, valuación N° 1, 2 y 3 Fase XV, lo cual equivale a la cantidad de ochenta y cinco millones cuatrocientos ochenta y cuatro mil setecientos setenta y cinco bolívares con noventa y seis (Bs 85.484.775,96) (hoy, según la reconversión monetaria corresponde a la cantidad de ochenta y cinco mil cuatrocientos ochenta y cuatro bolívares con setenta y ocho céntimos (Bs. 85.484,78)”.
Señaló que “el valor resultante ascienden a la cantidad de un millón setecientos ochenta y un mil seiscientos ochenta y tres bolívares fuertes con cuatro céntimos (Bs.F. 1.781.683,04), según se observa por los cálculos y resultados realizados por la ciudadana [sic] Saturnino Santeliz, en su condición de Contador Pública, inscrita en el Colegio de Contador Pública” (Negrillas del escrito).
Manifestó que “se determina de manera fehaciente el reconocimiento de la obligación contractual que tiene la Contraloría General del Estado Zulia con [su] mandante y el incumplimiento expreso de la referida Contraloría de las obligaciones contractuales contraídas desde el año 1995 con la Firma Unipersonal de José Ramón Fernández Bastidas; por lo que solicitó se declara el pago de la suma demandada […]”.
Con relación a los daños y perjuicios expuso que “Como consecuencia de la no cancelación de la cuenta por cobrar a la referida institución y habiendo realizado innumerables gestiones para realizar su cobro, esta originó que el lng. José Ramón Fernández perdiera toda la capacidad de contratación que había sido lograda a través de su esfuerzo en muchos años”.
Consideró que “De igual manera, afectó por el incumplimiento de la cancelación de deudas con la empresa Zuinco C.A., la cual no pudo honrar ocasionando esto daños a terceros. Esta situación originó una descapitalización y falta de liquidez para poder seguir en el mercado de la construcción y obtener la respectiva ganancia que esa actividad conlleva”.
Solicitó medida cautelar innominada de conformidad con lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 588 eiusdem, a los fines de que “se ordene a la Contraloría General del Estado Zulia se incluya en la partida prevista en el presupuesto público de gastos, el monto estimado en la presente demanda, contentivos de la obligaciones contraídas en los contratos de fechas 4 de mayo de 1995, 2 de junio de 1995, 9 de octubre de 1995 y 21 de diciembre de 1995 con [su] mandante, los cuales se anexan a la presente demanda y que representan también parte de los documentos fundamentales”.
Señaló que el fumus boni iuris emana de los referidos contratos de obras suscritos por su mandante con la Contraloría General del Estado Zulia y, del reconocimiento expreso mediante el "INFORME RELATIVO A LA DEUDA QUE MANTIENE LA CONTRALORIA GENERAL DEL ESTADO CON EMPRESAS CONTRATISTAS CON MOTIVO DE LA CONSTRUCCIÓN DE LA SEDE DE ESTA INSTITUCIÔN”; con relación al periculum in mora señaló que los pagos de las deudas adquiridas por la Administración Pública representan una serie de tramites administrativos que pasen por los Departamentos Financieros o Económicos, sus Directores y, en algunos casos por el máximo representante del Organismo y que ocasionan el retardo en el pago que se encuentra reconocida por la Contraloría y; por último, el periculum in damni consideró que el incumplimiento reiterado de la referida Contraloría en la falta de pago de las obligaciones contractuales incumplidas hasta la presente fecha y que han producido un aumento en el Patrimonio Público y una disminución en el patrimonio de la Empresa demanda, y que con ello, representa un enriquecimiento sin causa en contra de su representada.
Por último, señaló que demanda a la Contraloría General del Estado Zulia, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.167 del Código Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 1.271 eisudem, con el objeto de que convenga en pagar a su mandante, o en su defecto sea condenada por este Órgano Jurisdiccional a pagar la “cantidad de un millón seiscientos ochenta y tres bolívares fuertes con cuatro céntimos (Bs.F. 1.781.683,04); el cual constituye el monto actualizado (junio 2008) correspondiente a la cantidad indexada y sus intereses a la Firma Unipersonal de José Ramón Fernández Bastidas”; la cantidad de novecientos cuarenta y ocho mil tres bolívares fuertes con setenta y ocho céntimos (Bs.F. 948.003,78), por concepto del pago de daños y perjuicios; que los pagos de los intereses sobre los montos adeudados, sean calculados desde las fechas en las cuales fueron emitidas las correspondientes valuaciones de obra ejecutada, y hasta la fecha en que quede definitivamente firme la sentencia; la experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil y se condene el pago de las costas y costos del presente a la Contraloría General del Estado Zulia.
Estimaron la presente demanda en la cantidad de dos millones setecientos veintinueve mil seiscientos ochenta y seis bolívares fuertes con ochenta y dos céntimos (Bs. 2.729.686,82).
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
- De la competencia:
Corresponde esta Corte pronunciarse con respecto a la competencia para conocer de la presente demanda, para lo cual, resulta menester hacer referencia al criterio jurisprudencial fijado por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 02271 del 24 de noviembre de 2004 (caso: Tecno Servicios Yes´Card, C.A.) que estableció la competencia de esta Corte para conocer de las demandas que se interponga contra la República, los Estados, los Municipios, o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa, en la cual, alguno de los Entes Políticos Territoriales señalados ejerzan un control decisivo y permanente, en cuanto a su dirección o administración se refiere, estableciendo lo siguiente:
“[…] considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
[…Omissis…]
5.- Conocer de las demandas que se propongan contra la República, los Estados, los Municipios, o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa en la cual alguna de las personas políticos territoriales (República, Estados o Municipios) ejerzan un control decisivo y permanente, en cuanto a su dirección o administración se refiere, si su cuantía excede de diez mil unidades tributarias (10.000 U.T), que actualmente se ajusta a la cantidad de doscientos cuarenta y siete millones de bolívares con cero céntimos (Bs. 247.000.000,00), hasta setenta mil una unidades tributarias (70.001 U.T.), que equivalen a la cantidad de un mil setecientos veintinueve millones veinticuatro mil setecientos bolívares con cero céntimos (Bs. 1.729.024.700,oo), por cuanto la unidad tributaria para la presente fecha tiene un valor de veinticuatro mil setecientos bolívares sin céntimos (Bs. 24.700,00); siempre que su conocimiento no esté atribuido a otro tribunal. (Véase sentencia No. 1.209 del 2 de septiembre de 2004)”. (Negrillas de esta Corte).
Como puede observarse, en atención al criterio señalado ut supra, las Cortes de lo Contencioso Administrativo son los Órganos Jurisdiccionales competentes para conocer la presente demanda siempre que se cumpla con tres (3) condiciones, a saber:
i) Que la demanda sea interpuesta contra la República, los Estados, los Municipios, o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa, en la cual, alguno de los Entes Políticos Territoriales señalados ejerzan un control decisivo y permanente, en cuanto a su dirección o administración se refiere; ii) que la acción incoada tenga una cuantía superior a diez mil unidades tributarias (10.000 U.T.) pero inferior o igual a setenta mil una unidades tributarias (70.001 U.T.) y iii) que el conocimiento del asunto no esté expresamente reservado a otro Tribunal.
Visto lo anterior, esta Corte observa que la presente demanda fue interpuesta contra un órgano público estadal que goza de autonomía funcional integrante del Sistema Nacional de Control Fiscal, como lo es la Contraloría General del Estado Zulia, ello conforme a lo establecido en el artículo 26 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, en concordancia, con el artículo 24 eiusdem, por lo que se verifica el cumplimiento del primer requisito exigido en el criterio jurisprudencial citado ut supra.
Asimismo, se evidencia que la demanda fue estimada en la cantidad de dos millones setecientos veintinueve mil seiscientos ochenta y seis bolívares fuertes con ochenta y dos céntimos (Bs. 2.729.686,82), lo cual se traduce aproximadamente en cincuenta y nueve mil trescientos cuarenta y uno unidades tributarias (59.341 U.T.), tomando en cuenta que para el momento de la interposición de la presente demanda, vale decir, el 22 de agosto de 2008, la unidad tributaria tiene un valor nominal de cuarenta y seis bolívares (Bs. 46), según se desprende de la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.855 de fecha 22 de enero de 2008.
Ello así, se deduce que la cuantía de la demanda interpuesta en el caso de marras supera las diez mil unidades tributarias (10.000 U.T.), equivalentes a cuatrocientos sesenta mil bolívares (Bs. 460.000,00), así como es inferior a setenta mil una unidades tributarias (70.001 U.T.), esto es, a tres millones doscientos veinte mil cuarenta y seis bolívares (Bs. 3.220.046), verificándose así el segundo de los requisitos atributivos de competencia de las Cortes de lo Contencioso Administrativo para conocer de la presente demanda, establecido en la doctrina jurisprudencial antes invocada.
Por último, verifica este Órgano Jurisdiccional que el conocimiento de la demanda interpuesta no se encuentra atribuido legalmente a otro Tribunal; razón por la cual, se declara competente para conocer de la presente demanda y, así se decide.
-De la admisibilidad de la presente demanda:
Ahora bien, establecida la competencia de esta Corte, pasa este Órgano Jurisdiccional a revisar las causales de inadmisibilidad previstas en el aparte 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Así pues, del escrito contentivo de la demanda se observa, que la misma no es de las demandas expresamente prohibidas por la ley, ya que se trata de una típica acción por cumplimiento de contrato e indemnización de daños y perjuicios; que no es evidente la prescripción de la acción ejercida; en la misma no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o con procedimientos incompatibles; se trajeron a los autos instrumentos para decidir sobre la admisión de la presente demanda; que el libelo en cuestión no contiene conceptos ofensivos, irrespetuosos o ininteligibles; que el demandante ostenta la cualidad para la interposición de la demanda; por último, no consta en autos que el presente asunto haya sido precedentemente resuelto en sede judicial, es decir, no consta en autos que exista cosa juzgada.
En este mismo sentido y, en vista de que la parte demandada es la Contraloría General del Estado Zulia, debe revisarse ahora el cumplimiento del requisito referente al antejuicio administrativo, a lo cual, se observa que en fecha 29 de octubre de 2001, presentó escrito ante la Gobernación, Procurador y el Contralor General del Estado Zulia, a los fines de dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 29 de la Ley de la Procuraduría del Estado Zulia, antes de intentar la correspondiente acción judicial y plantear por escrito la pretensión de sus representadas originada por la deuda que desde hace seis (6) anos tiene pendiente de pago esa Contraloría (folios 163 al 174).
En virtud de lo cual, esta Corte estima satisfecha la prerrogativa procesal, referida al procedimiento previo a las demandas contra la República, el cual -cabe señalar- constituye una garantía para el particular, de poder eventualmente resolver un asunto sin recurrir a los órganos jurisdiccionales, facilitando en consecuencia los mecanismos para la resolución de conflictos y controversias entre los particulares y la Administración; por lo que se evidencia el cumplimiento por parte de la Firma Unipersonal José Ramón Fernández Bastidas del antejuicio administrativo previo a la interposición de la presente demanda.
Igualmente, este Órgano Jurisdiccional observa que la presente demanda, no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la Ley, en atención con lo establecido en el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente por remisión expresa del primer aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Ahora bien, de una simple lectura del libelo de demanda, se observa que la misma cubre los extremos indicados en los artículos citados ut supra y, en virtud de que no se encuentran presente ningunas de las causales de inadmisibilidad, esta Corte ADMITE la presente demanda. Así se decide.

- De la solicitud de medida cautelar innominada:
Este Órgano Jurisdiccional observa que la parte demandante solicitó medida cautelar innominada con fundamento en lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 588 eiusdem, a los fines de que “se ordene a la Contraloría General del Estado Zulia se incluya en la partida prevista en el presupuesto público de gastos, el monto estimado en la presente demanda, contentivos de la [sic] obligaciones contraídas en los contratos de fechas 4 de mayo de 1995, 2 de junio de 1995, 9 de octubre de 1995 y 21 de diciembre de 1995 con [su] mandante, los cuales se anexan a la presente demanda y que representan también parte de los documentos fundamentales”.
Al respecto, cabe señalar que una medida cautelar supone un instrumento que se acciona con la intención de evitar o prever algún peligro de daño, en razón a lo que implicaría un retardo en la celeridad u eficacia en la administración de justicia, razón por la cual en materia de protección cautelar a la Jurisdicción Contencioso Administrativo, se le ha otorgado un amplio poder a los operadores de justicia, con el objeto de lograr el restablecimiento de las situaciones jurídicas de los administrados que pudieran verse lesionadas a raíz de una actuación material de la Administración, de una omisión o negativa de su actuación frente a una obligación de actuar contemplada en el ordenamiento jurídico o en virtud de un acto administrativo.
En este sentido, señala CALAMANDREI que las medidas cautelares suponen “(…) la anticipación provisional de ciertos efectos de la decisión definitiva, dirigida a prevenir el daño que podría derivarse del retraso de la misma. Garantía de la ejecución de las sentencias y peligro en la demora del proceso son, pues, los dos fundamentos de las medidas cautelares, pues a través de ellas < pedimos al Estado que asegure la plena efectividad de la futura sentencia de condena durante el tiempo en que se tramite el proceso>” (Vid. CHINCHILLA MARÍN, Carmen “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”, Editorial Civitas, S.A., Madrid 1991, Págs.31 y 32).
Esto así, el acoger una medida cautelar supondría tomar una decisión que garantizara la integridad del derecho cuya tutela se solicita, mientras dura el proceso, es decir, hasta que se obtenga la decisión, (concepción contenida en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia), razón por lo cual, la procedencia de la declaratoria de la misma está condicionada a la coexistencia de unos presupuestos destinados a guiar o no la adopción de la medida, estos presupuestos son el fumus bonis iuris o apariencia de buen derecho y, el periculum in mora o peligro de daño de imposible o de difícil reparación, ambos requisitos esenciales y concurrentes para la declaratoria de procedencia de dichas protecciones anticipadas.
En este mismo orden de proceder, considera esta Instancia Jurisdiccional necesario indicar que siendo el interés específico que justifique el otorgamiento de una cognición cautelar la existencia de un peligro de daño jurídico ocasionado por el retardo del juicio, estima este Juzgador conveniente pasar a revisar el requisito referente al daño en la mora, esto es, el periculum in mora.
A lo cual, se observa que la demandante arguye que el periculum in mora deviene de los “tramites administrativos que pasen por los Departamentos Financieros o Económicos, sus Directores y, en algunos casos por el máximo representante del Organismo y que ocasionan el retardo en el pago que se encuentra reconocida por la Contraloría” y en la “tardanza excesiva que ha tenido la Contraloría General del Estado Zulia para honrar sus deudas con [su] representado y en donde han transcurrido mas de nueve (9) años desde”.
En este sentido, señala la apoderada judicial de la parte demandante que “para la fecha en que el presente juicio finalice se tendrá que esperar que la Contraloría General del Estado Zulia realice los trámites pertinentes de ingresar en su presupuesto público la deuda contraída con [su] poderdante con sus intereses, la cual no se pagará inmediatamente sino habrá que esperar nuevamente que llegue el nuevo ejercicio fiscal […] deuda que ha sido reconocida en varias oportunidades por el mencionado ente Contralor y que no han cumplido reiteradamente por diferentes motivos, entre ellos, la apertura de averiguaciones administrativas, la designación de un nuevo Contralor Estadal, reconocimiento de las deudas en los referidos contratos, entre otros; por lo que, se evidencia el periculum in mora por la tardanza en la tramitación del juicio para dar cumplimiento en tiempo oportuna el fallo dictado por este Órgano Jurisdiccional […]”.
Ello así, debe este Tribunal Colegiado reiterar que el objeto de una cognición cautelar es asegurar que el derecho cuya tutela se solicita permanezca íntegro durante el tiempo que dure el proceso, con el sentido de hacer posible su ejecución en la sentencia que, llegado el caso, reconociese tal derecho.
En este orden de ideas y, circunscribiéndonos al primero de los supuestos de cognición cautelar a revisar, vale decir, el periculum in mora, debe esta Instancia Jurisdiccional reiterar que el mismo refiere un peligro de daño de imposible reparación a través de la sentencia que ponga fin al procedimiento, es decir, que debe ser irreversible e irreparable.
Ese peligro de daño debe estar fundado en elementos probatorios que sirvan para determinar que efectivamente si no se decreta la cognición cautelar sería imposible para la demandante asegurar la integridad del derecho cuya tutela se solicita, es decir, que pueda la demandante en la definitiva del fallo ejecutar su acreencia.
A lo cual, se debe señalar que siendo el objeto de la cognición cautelar solicitada por la demandante, resguardar la supuesta acreencia que tienen con el Organismo Contralor demandado, vale decir, la Contraloría General del Estado Zulia solicitando “se incluya en la partida prevista en el presupuesto público de gasto, el monto estimado en la presente demanda”, debe este Tribunal Colegiado indicar que, de declararse con lugar la acción principal la demandante podrá ejecutar plenamente el fallo, ya que, el sujeto pasivo del caso de marras es la Administración, la cual aún y cuando no haya incluido en su presupuesto público de gasto correspondiente, el valor estimado en la presente demanda, la misma cuenta con los recursos necesarios para cumplir –de ser el caso- con la sentencia condenatoria
Aunado a lo anterior, observa este Juzgador que la demandante indica a demás como fundamento al periculum in mora que, “los pagos de las deudas adquiridas por la Administración Pública representan una serie de trámites administrativos que pasan por los Departamentos Financieros o Económicos, sus Directores y, en algunos casos por el máximo representante del Organismo y que ocasionan el retardo en el pago que se encuentra reconocida por la Contraloría”, a lo cual, se debe señalar que, la Contraloría demandada siempre tendrá que realizar esos trámites administrativos, ya sea, en esta fase cautelar o al momento de le ejecución de la sentencia –de ser el caso- por lo cual, decretar la medida cautelar solicitada implicaría imponerle una carga innecesaria a la Administración, ya que –como ya se ha señalado- de resultar con lugar la pretensión principal, la Administración cuenta con los medios y recursos necesarios para proceder a dar cumplimiento al contenido del fallo.
En este mismo orden de ideas, debe esta Instancia Jurisdiccional manifestar prima facie que de los documentos consignados por la parte solicitante preliminarmente se observa de las “ACTAS DE RECEPCIÓN DEFINITIVA” de los diferentes contratos de obra ejecutados entre la Firma Unipersonal José Ramón Fernández Bastidas y la Contraloría General del Estado Zulia, que los supuestos incumplimientos de pago por parte de la Administración demandada datan posiblemente del año 1997, a lo cual considera este Juzgador necesario señalar que, de ser cierto el supuesto incumplimiento por parte del referido Organismo de Control, con la sentencia definitiva que se dicte en el caso de marras, el posible daño ocasionado podrá ser reparado con el simple hecho de la cancelación de lo demandado por la accionante, es decir, no existe el peligro de que el derecho que tutela la accionante no permanezca íntegro a lo largo del procedimiento, al no constar en el caso de autos un daño irreversible o irreparable que no pueda ser restaurado con la sentencia que ponga fin al presente procedimiento. Así se decide.
En consecuencia, estima esta Instancia Jurisdiccional que no existe en el caso de marras la irreparabilidad del daño para proceder a la declaratoria de la cognición cautelar solicitada, razón por la cual y, en virtud de las anteriores consideraciones, esta Corte no encuentra satisfecho el supuesto de la cognición cautelar referido al periculum in mora.
En virtud de lo anterior y, visto que el periculum in mora constituye un presupuesto de carácter concurrente para la procedencia de toda medida cautelar, al no existir elementos de convicción en autos sobre el potencial peligro que pudiera ocasionarse en virtud de la mora, resulta inoficioso cualquier pronunciamiento sobre el presupuesto referido al fumus boni iuris, en consecuencia esta Corte declara improcedente la medida cautelar solicitada. Así se declara.
Habiéndose emitido el anterior pronunciamiento, se ordena la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de que continúe el procedimiento.

III
DECISIÓN
En virtud de los planteamientos precedentemente expuestos, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
1. COMPETENTE para conocer de la demanda por cumplimiento de contrato e indemnización de daños y perjuicios interpuesta conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada por la abogada María Isabel Martínez Arteaga, actuando con el carácter de apoderada judicial de la FIRMA UNIPERSONAL JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ BASTIDAS, contra la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO ZULIA.
2. ADMITE la demanda interpuesta.
3. Declara IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar innominada.
4. Se ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines de continuar con la tramitación de la presente demanda.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los dieciséis (16) días del mes deoctubre de dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria,

PATRICIA KUZNIAR DEMIANIUK

Exp. Nº AP42-G-2008-000077
ASV / J

En fecha __________________ de _________________ de dos mil ocho (2008), siendo la (s) _____________de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _____________________.
La Secretaria