TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Expediente Número: AP42-R-2008-000512

En fecha 27 de marzo de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo el oficio Nº 08-284 de fecha 28 de febrero de 2008, emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, anexo al cual remitió copias certificadas del cuaderno separado contentivo del amparo cautelar interpuesto conjuntamente con recurso contencioso administrativo de nulidad y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por el ciudadano YURI BORJA BORJA, portador de la cédula de identidad Nº 5.710.773, asistido por el abogado Guillermo Peña Guerra, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 24.077, contra la providencia administrativa signada con el Nro. 2007-217 de fecha 9 de mayo de 2007, dictada por la INSPECTORÍA “ALFREDO MANEIRO” CON SEDE EN PUERTO ORDAZ, ESTADO BOLÍVAR, en el proceso de calificación de despido incoado contra el mencionado ciudadano.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte accionante en contra de la sentencia emitida por el mencionado Juzgado en fecha 30 de enero de 2008, mediante la cual se declaró la improcedencia tanto de la pretensión de amparo cautelar, como de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte recurrente.
En fecha 7 de julio de 2008, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y por auto de esa misma fecha se designó ponente al Juez Alejandro Soto Villasmil, a los fines de que este Órgano Jurisdiccional dictara la decisión correspondiente.
En fecha 10 de julio de 2008 se pasó el presente expediente al Juez ponente.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su consideración, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
El 24 de enero de 2008, el ciudadano Yuri Borja Borja, presentó solicitud de amparo cautelar conjuntamente con recurso contencioso administrativo de nulidad y subsidiariamente solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos contra la providencia administrativa signada con el Nro. 2007-217 de fecha 9 de mayo de 2007, dictada por la Inspectoría “Alfredo Maneiro” con sede en Puerto Ordaz, Estado Bolívar, en el proceso de calificación de despido incoado contra el mencionado ciudadano, con base a los siguientes argumentos:
Manifestó que “[trabajó] para la empresa C.E. MINERALES DE VENEZUELA S.A. desempeñando el cargo de TECNICO I, ingres[ó] en dicha empresa el día 07 de Agosto de 2.001, así mismo, ocupó el cargo de Secretario de Deportes, disciplina, en el SINDICATO UNICO DE TRABAJADORES DE C.E. MINERALES DE VENEZUELA (SUTRACEMIN). A causa de la antes referida Providencia Administrativa Número: 2007-217, de fecha 09 de mayo de 2.007, [fue] despedido, la cual quedó firme el día 07 de Agosto de 2007, cuando [se dio] por notificado de la misma, mediante diligencia que está inserta en el folio 238 al 239 del expediente administrativo Nro. 051-2006-01-01382 […]”. [Resaltado del propio texto].
Que “[…] el tema decidendum del procedimiento de calificación de falta incoado en [su] contra, se redujo únicamente al hecho alegado por la parte patronal, de que, supuestamente, el día 16 de Agosto de 2.006 parali[zó] las actividades en la empresa C.E. MINERALES impidiendo el llenado de sacos en el Silo de Almacenamiento de alúmina de dicha empresa; 2) Que la única prueba promovida para intentar probar el alegato antes referido en el numeral anterior era la inspección judicial extralitem realizada el 16 de Agosto de 2.006 por la Notaría Pública Segunda de Puerto Ordaz; y 3) Que la Inspección extralitem del 16 de Agosto de 2.006, referida en el numeral anterior, no demostraba en modo alguno el hecho alegado por la parte patronal y que constituía el único punto a que se restringió la controversia, por así señalarlo la misma juzgadora al aseverar que no [se] encontraba al momento de la [sic] practicarse la inspección y por que además del texto del acta de la inspección extralitem solo aparecen nombrado las personas JHONNY ROJAS y LESTER LEGON, pero, por ninguna parte del acta de la inspección de marras, aparezco mencionado”. [Resaltado del propio texto].
Denunció que la providencia administrativa recurrida violenta el debido proceso y en consecuencia el derecho a la defensa, al continuar el proceso sesenta y cuatro (64) días después de su admisión, estando paralizado sin la debida notificación de las partes y sin haber fijado término para la reanudación de la causa, por lo que alegó que –a su decir- no tuvo conocimiento de la reanudación del proceso ni de la oportunidad para el acto de conclusiones, con lo que se le privó de la posibilidad de presentar conclusiones.
Por otra parte, denunció la violación al derecho a la tutela judicial efectiva y alegó al respecto que el “[…] tratamiento desigual entre las partes, privilegiando a la parte patronal y fijando lapso en lugar de términos, constituye una directa violación de las garantías constitucionales del derecho a una tutela judicial efectiva y al debido proceso previstas en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todo lo cual conlleva a la nulidad de la Providencia Administrativa que se recurre”.
En razón de ello, solicitó amparo cautelar “[…] sin que ello conlleve al Juez a emitir ‘necesariamente un pronunciamiento sobre el fondo” y expresó los siguientes argumentos:
“En el capítulo II de este escrito ‘VICIO DE INCONGRUENCIA POSITIVA, VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO Y DE TUTELA JUDICIAL EFECTIVA’, se evidenció como la Inspectora del Trabajo […] sacó elementos de convicción fuera de lo alegado y probado en el proceso de calificación de faltas, de lo cual destaca por ser realmente descarada la valoración del acta de fecha 26 de Octubre de 2.006, levantada por el supervisor de trabajo que se encuentra consignada en el folio 40 del expediente administrativo […] siendo esta una prueba no promovida ni evacuada ni hecha valer por ninguna de las partes del proceso y que fue elaborada dicha Acta de fecha 26 de Octubre de 2.006, antes de que se diese admisión a la solicitud de calificación de falta, siendo por ello una prueba irregular […] por ser una prueba obtenida en contra del debido proceso, ya que hace valer la Inspectora del Trabajo contrariando flagrantemente la garantía constitucional del debido proceso y de la tutela judicial efectiva, al destacar la Inspectora del Trabajo lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República bolivariana de Venezuela, al apreciar una prueba no promovida por ninguna de las partes en franca violación del debido proceso y de la tutela judicial efectiva, garantías estas constitucionales previstas en los artículos 49 y 26, respectivamente, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Es importante destacar que esta prueba irregular y nula que afecta de manera determinante la decisión y que de no haberse cometido tal agravio otra sería la decisión, es por ello, que ante tan grave presunción de la violación de las garantías constitucionales del debido proceso y tutela judicial efectiva, que determina el cumplimiento del requisito esencial de fumus bonis iuris para ser amparado en [sus] derechos constitucionales del debido proceso y tutela judicial efectiva, pido a este Tribunal restituya la situación jurídica infringida mediante el amparo cautelar ordenando para ello medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo que recurro.
[…] En el capitulo V de este escrito titulado ‘VIOLACION DEL DERECHO A TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, TRANSGRESIÓN DE PRINCIPIOS DE IMPARCIALIDAD Y EQUIDAD’, expusimos, detalladamente, el hecho constitutivo de la transgresión de los principios constitucionales de una justicia imparcial y equitativa, donde ponemos de relieve la abusiva y descarada parcialización de la Inspectora del Trabajo al brindarle, con gran desparpajo, mayores oportunidades a la parte patronal apreciando como oportuna su presentación de conclusiones en fecha 30 de Marzo de 2.007 como está establecido en el auto de fecha 17 de Abril de 2.007, folio 222 del expediente administrativo, y, luego en otro auto de la misma fecha (17-04-2006) inserto en el folio 223 del expediente administrativo, contrariándose, establece que la oportunidad conforme el artículo 453 de la Ley Orgánica del Trabajo era el 16 de Abril de 2007 y que en [su] caso si estaba precluida la oportunidad, pero en cambio las conclusiones del 30 de marzo de 2.007 si eran oportunas, lo cual revela una manifiesta desigualdad en el trato de las partes y una manifiesta parcialidad hacia la parte patronal brindando mayor oportunidad a esta para apreciar sus alegatos presentados en las conclusiones extemporáneas. Esta conducta pone de manifiesto la presunción grave de violación de una tutela judicial efectiva por la trasgresión de los principios de justicia imparcial, idónea y equitativa por la Inspectora del Trabajo en el trámite del procedimiento administrativo en que se dictó la providencia administrativa que se recurre y, es por ello, que solicito se [le] otorgue el amparo cautelar constitucional de [sus] garantías constitucionales violentadas y antes señaladas que se encuentran previstas en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y para la restitución de la situación jurídica infringida se ordene la medida cautelar de suspensión de los efectos de la providencia administrativa recurrida.-
[…] Dentro del capítulo III, ‘PRUEBA DOCUMENTAL DESECHADA SIN MOTIVACION’ se demostró la presunción grave del derecho que se reclama como lo es la garantía del debido proceso, por cuanto, desechar una prueba documental sin dar los motivos de ello constituye una verdadera arbitrariedad que contradice las normas procesales que, expresamente, determina que la sentencias [sic] deben estar motivadas y, además, se está con ello conculcando, al mismo tiempo, el derecho a la defensa pues al desecharse sin motivo alguno pruebas fundamentales que promovi[ó] y evacu[ó] genera una directa violación de [su] derecho a la defensa que es garantía constitucional prevista en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por laque pido se [le] brinde amparo cautelar a fin de restituir la situación jurídica infringida y para ello se ordene medida cautelar de suspensión de los efectos de la Providencia Administrativa recurrida mientras se decida el recurso de nulidad que se intenta en este escrito.-
[…] En el capítulo IV, ‘VIOLACIÓN DE DERECHO A LA DEFENSA DEBIDO PROCESO, REANUDACION DE CAUSA PARALIZADA.’, expusimos y comprobamos con detalle, fundamentándonos en la irrefutable prueba que constituyen las actas procesales del expediente administrativo que se anexa marcado ‘A’, que efectivamente el proceso de calificación de falta estaba paralizado para la oportunidad en que la Inspectora del Trabajo emite dos autos con fecha 17 de Abril de 2.007, inserto en folios 222 y 223, del expediente administrativo, como se puede apreciar de las copias certificadas anexas marcadas ‘A’, autos estos donde cercena mi derecho a la defensa, pues al establecer que la oportunidad para presentar conclusiones había precluido sin que ni siquiera se hubiese notificado a las partes de la reanudación de la causa, que para esa oportunidad tenías más de 57 días paralizada, evidentemente, la necesidad de certeza por las partes de la oportunidad para que tengan lugar los actos es una condición esencial para el ejercicio del derecho a la defensa, por lo que la incertidumbre en ello, conlleva como en el presente caso a una violación del derecho a la defensa, agravado ello, por cuanto lo que pudiese haberse alegado en dichas conclusiones debe ser tomado por el Juzgador para dictar la sentencia definitiva e influye en ella, por supuesto que esa incertidumbre generada por la paralización de la causa se debió subsanar mediante la notificación de las partes, conforme el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, para la reanudación de la causa y se tuviera plena certeza de la oportunidad en que tendría lugar la oportunidad para las conclusiones, pero ello, no fue así y con los referidos autos y el pronunciamiento de la decisión estando paralizada la causa, se [le] cercenó el derecho a tener la oportunidad para exponer [sus] alegatos conclusivos, que de haberlos hecho la sentencia sería totalmente distinta a la actualmente contenida en la providencia administrativa que se recurre.
[…omissis…]
[…] en el capítulo VI, de este escrito, titulado PRUEBAS TESTIMONIALES DESECHADAS INMOTIVADAMENTE E INCUMPLIMIENTO DE LA REGLA DE VALORACIÓN DE PRUEBA DEL ART. [sic] 508 DEL CODIGO [sic] DE PROCEDIMIENTO CIVIL, explanamos el vicio procesal de violación del debido proceso al desacatar la Inspectora del Trabajo la regla procesal expresa para la valoración de testigos prevista en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil que indica a todo juez los extremos para una correcta valoración del testimonio de los testigos ya sea para apreciarlos o para desecharlos, en el cual expresamente establece las causas o motivos únicos que son dos únicamente del testigo inhábil y del que no apareciere haber dicho la verdad, demostrando que se desecharon los testigos promovidos por [su] parte, quienes fueron contestes en sus testimonios de que estaba de vacaciones para el día 16 de agosto de 2.006, mencionados en dicho capítulo, bajo el fundamento argüido por la Inspectora de que las preguntas formuladas era sugerentes, lo cual, por lo indicado en el artículo 508 eisudem, no es motivo para desechar el testigos, pues sólo está dirigida los motivos para desechar los testigos por inhábiles o por no haber dicho la verdad, pero nunca está referido a las preguntas formuladas, es decir que el legislador al establecer estos dos únicos motivos, ser refiere a las declaraciones o respuestas a las preguntas o repreguntas formuladas y en ningún caso se puede considerar extensivo los motivos a las preguntas, por obvia razón de que lo importante es decir o [sic] testimonio del testigo para ver si ha dicho la verdad, pero no se puede desechar un testigo por la pregunta que se le formule por ello, la Inspectora del Trabajo, con la transgresión del debido proceso materializado al desatender la expresa disposición de valoración de prueba del artículo 508 violenta el debido proceso y así mismo el derecho a la defensa al excluir la valoración de testigos contestes y promovidos por [su] persona que de haberse respetado las reglas para su valoración contenidas en el artículo 508 eiusdem ha debido apreciar los testigos desechados y la sentencia contenida en la providencia administrativa que se recurre sería otra totalmente distinta, en consecuencia, solicito se acuerde el amparo cautelar constitucional de [sus] derechos constitucionales a un debido proceso y derecho a la defensa violados por la providencia administrativa recurrida y para que se restituya la situación jurídica infringida se acuerde la medida cautelar de suspensión de los efectos de la providencia administrativa que recurro.-
[…] En el capítulo VII que titulamos ‘FALSO SUPUESTO DE HECHO’, se efectuó una descripción del error constitutivo del falso supuesto de hecho, cuando, la Inspectora del Trabajo, atribuyó al contenido del acta de evacuación del testigo BARTOLO GUERRA, específicamente, en la SEGUNDA PREGUNTA, hechos y consecuencias no contenidas en el acta, como dejamos comprobado en el referido capítulo VII de este escrito, lo cual determina una grave presunción de vulneración de la garantía constitucional de la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República bolivariana de Venezuela […]
[… omissis…]
[…] En el capítulo VIII de este escrito titulado ‘INMOTIVACION POR CONTRADICCION, ILOGICIDAD, VAGUEDAD EN LOS MOTIVOS DE HECHO DEL FALLO’, hicimos las explicaciones de los hechos que determinan el vicio de inmotivación del cual adolece la sentencia contenida en la Providencia administrativa, por la incoherencia, vaguedad, ilogicidad y contradicción en el establecimiento de los motivos de hecho, lo cual fue demostrado en el capítulo VII […]
[… omissis…]
[…] que el vicio de inmotivación constituye una verdadera violación de las garantías constitucionales del derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, es por ello, como hemos determinado en el capítulo VII de este escrito que existe unan [sic] grave presunción grave del derecho que se reclama por la violación del derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva solicit[a] se [le] ampare en [su] derechos constitucionales infringidos y se acuerde para ello medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo que recurr[e].
[…] De todo lo antes expuesto, quedó evidenciado la grave y manifiesta presunción de las múltiples violaciones de las garantías constitucionales del debido proceso, del derecho a la defensa y de la tutela judicial efectiva en que incurre la Providencia Administrativa signada con el Número: 2007-217 dictada en fecha 09 de mayo de 2.007, así como el proceso en el cual se dictó, lo cual demuestra la existencia de presunción de buen derecho o fumus bonis iuris, que es el único requisito a cumplir para que opere la tutela constitucional de amparo cautelar que solicitamos sea declarada y se acuerde para la restitución de la situación jurídica infringida la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo constituido por la referida providencia administrativa.-
[…] que solo se requiere el cumplimiento del fumus bonis iuris a los efectos del amparo cautelar, [se permite] señalar que la referida providencia administrativa, que incurre en graves violaciones de garantías constitucionales, su ejecución [le] ocasiona el grave perjuicio de no poder trabajar y con ello no poder obtener salario que [le] permita vivir con dignidad y cubrir [sus] necesidades básicas así como las de [su] familia, derechos estos garantizados por la Constitución, asimismo, no se generan a [su] favor prestaciones de antigüedad ni de intereses sobre prestaciones sociales, que se producirían de estar laborando y percibiendo su salario.
[…] Por todo lo expuesto en [ese] capitulo y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, solicito a usted ciudadana Juez Superior se [le] ampare en las garantías constitucionales cuya violaciones [ha] denunciado y a fin de restablecer [sus] garantías constitucionales ordene la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la Providencia Administratia signada con el Número: 2007-217 dictada en fecha 09 de Mayo de 2.007, por la Inspectora del Trabajo Jefe, […] de la Inspectoría del Trabajo ‘Alfredo Maneiro’ con sede en Puerto Ordaz, hasta tanto se decida el recurso de nulidad incoado mediante este escrito”.
Subsidiariamente, solicitó medida de suspensión de efectos, de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, a los fines de que sean suspendidos los efectos del acto administrativo que se recurre, hasta tanto no sea decidido el presente recurso de nulidad.
Con relación al fumus bonis iuris reiteró las reiteradas y múltiples violaciones de índole legal y constitucional que hacen procedente la nulidad del acto recurrido.
En cuanto al periculum in mora precisó “[…] la grave situación en que se [le] coloca con la ejecución de la referida Providencia Administrativa […] privando[le] de la posibilidad de obtener [sic] salario que [le] permita vivir con dignidad y cubrir sus necesidades básicas así como las de [su] familia, derechos estos garantizados por la Constitución, asimismo, no se generan a [su] favor prestaciones de antigüedad ni de intereses sobre prestaciones de antigüedad ni de intereses sobre prestaciones sociales, ni obtendré el beneficio del cesta ticket, perjuicios estos que aún cuando la decisión definitiva declarase con lugar el recurso de nulidad esta no restituiría los perjuicios causados y de no obtener la tutela judicial efectiva de la medida de suspensión de efecto haría nugatorio la restitución de tales perjuicios y muy especialmente lo atinente a las prestaciones sociales, intereses sobre las mismas y la cesta [sic] ticket, que serían de imposible restablecimiento por cuanto sólo tendría la obligación de pagarse por el patrono si trabajase y, además, no habría pronunciamiento a este respecto en la definitiva sino sólo sobre la nulidad de la providencia administrativa quedando sin reponerse los perjuicios que por los referidos conceptos se causaran”. (Resaltado del propio escrito).

II
DE LA SENTENCIA OBJETO DE APELACIÓN

En fecha 30 de enero de 2008, el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, declaró improcedente la pretensión de amparo cautelar y la suspensión de efectos solicitada con base a los siguientes argumentos:

“[...] IV. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA DECISIÓN
En sentencia de fecha veinte (20) de marzo de 2001, dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa (Caso: Marvin Sierra Velasco), determinó la naturaleza del amparo cautelar en los siguientes términos:

[… omissis…]

Aplicando las premisas sentadas a la solicitud cautelar solicitada, observa es[e] Juzgado Superior que la parte recurrente fundamenta la presunción de buen derecho en que: ‘con base a lo expuesto los capítulos antes referidos de este escrito y teniendo en cuenta el contenido de las citas jurisprudencial arriba transcrita en este capítulo, que determina la posibilidad de sustentar la solicitud de amparo cautelar en las mismas circunstancias de la nulidad sin que ello conlleve al Juez a emitir ‘necesariamente un pronunciamiento sobre el fondo’; por lo tanto, sólo procederé a referirme brevemente de las violaciones de las garantías constitucionales generadas con la decisión contenida en la Providencia Administrativa señalada y dictada por la Inspectora del Trabajo Mervilia Saavedra, y que señalara en capítulos anteriores como he afirmado...’.

Destaca es[e] Juzgado Superior que dichos argumentos también sirvieron igualmente de base para sustentar el recurso contencioso administrativo de nulidad, con los siguientes alegatos:
‘…se violentó, flagrantemente, por la Inspectora del Trabajo, Mervilia Saavedra, lo dispuesto en los artículos 453, 15, 196 y 202 del Código de Procedimiento Civil, pero además, la conducta previamente señalada, en este capítulo, de tratamiento desigual entre las partes, privilegiando a la parte patronal y fijando lapso en lugar de términos, constituye una directa violación de las garantías constitucionales del derecho a una tutela judicial efectiva y al debido proceso previstas en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todo lo cual conlleva a la nulidad de la Providencia Administrativa que se recurre.

(…)

…la valoración de las pruebas testimoniales, en donde se puede apreciar que no se examinó si las deposiciones de los testigos concuerdan entre sí y con las demás pruebas evacuadas, como son las documentales. Tampoco se estimó cuidadosamente los motivos de las declaraciones de los testigos y la confianza que estos merezcan por su edad, vida, costumbres, por la profesión que estos ejercen. Esta falta de cumplimiento de lo exigido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, que es una regla expresa de valoración del testigo violenta las garantías de tutela judicial efectiva y debido proceso.

(…)

…la decisión de la providencia administrativa recurrida incurre en falso supuesto de hecho al deducir falsamente un hecho que no se desprende de la prueba de testigo analizada, como lo era la falsa afirmación de que el testigo era referencial. Esta conducta, no solo violenta el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, ya que de manera directa violenta el debido proceso al transgredir dicha norma procesal...’.

En vista que tanto el amparo cautelar como los alegatos en que se fundó el recurso de nulidad coinciden, no se podría detectar presunciones o apariencias sino por el contrario, de violaciones por razones de constitucionalidad y legalidad lo que conllevaría no sólo a dictar un pronunciamiento de fondo, sino a la resolución de la litis, teniendo en cuenta que insoslayablemente debe el juzgador analizar normas de rango infraconstitucional para detectar la posible violación del derecho al debido proceso invocado por el recurrente. Aquí, entonces estaríamos analizando la conformidad del acto con la ley, dejando indefensa a la contraparte y, más aún, sin contenido la sentencia de mérito. De conformidad con lo expuesto, no considera es[e] Juzgado Superior, que, en el caso concreto, se configure el requisito de presunción de buen derecho, por lo que debe declarar la improcedencia del amparo cautelar solicitado, en consecuencia, resulta inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto al otro supuesto de procedencia, pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se decide.

[…omissis…]

VI. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA DECISIÓN

Observa es[e] Juzgado Superior que la medida cautelar de suspensión de los efectos de los actos administrativos de efectos particulares, se encuentra tipificada en el artículo 21.21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que dispone:

[…omissis…]

En relación a los requisitos de procedencia de la referida medida preventiva, la jurisprudencia ha determinado que se requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, en este sentido la Sala Político-Administrativa en sentencia Nº 02357 de fecha 28 de abril de 2005, ha reiterado tal criterio, citándose fragmentos de la misma:

[…omissis…]

(...)

Aplicando las premisas sentadas a la solicitud cautelar solicitada, observa es[e] Juzgado Superior que la parte recurrente fundamenta la presunción del buen derecho en que: ‘…se encuentra suficientemente demostrado en los capítulos precedentes donde se estableció las reiteradas y múltiples violaciones de índole legal y constitucional que hacen procedente la nulidad del acto recurrido que no dejan duda de la presunción de buen derecho…’
Destaca es[e] Juzgado Superior que dichos argumentos sirvieron igualmente de base para sustentar el recurso contencioso administrativo de nulidad, en cuyo caso no se podría detectar presunciones o apariencias sino por el contrario, de violaciones por razones de constitucionalidad y legalidad lo que conllevaría no sólo a dictar un pronunciamiento de fondo, sino a la resolución de la litis. Aquí, entonces estaríamos analizando la conformidad del acto con la ley, dejando indefensa a la contraparte y, más aún, sin contenido la sentencia de mérito. De conformidad con lo expuesto, no considera es[e] Juzgado Superior, que, en el caso concreto, se configure el requisito de presunción de buen derecho, por lo que debe declarar la improcedencia de la medida de suspensión de efectos solicitada conforme a lo previsto en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. En consecuencia, resulta inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto al otro supuesto de procedencia, pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se decide”.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
A) DE LA COMPETENCIA PARA CONOCER DE LA APELACIÓN
Antes de pronunciarse acerca de la apelación interpuesta por la parte recurrente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo considera necesario pronunciarse sobre su competencia para conocer y decidir la presente causa y, al efecto observa que el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, establece que el recurso de apelación se oirá en un solo efecto y, en caso de no intentarse el citado recurso será revisada en consulta la decisión por el Tribunal Superior respectivo. Así, se debe destacar que con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se ha reiterado jurisprudencialmente el carácter de alzada que tienen las Cortes de lo Contencioso Administrativo en relación con los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, en decisiones N° 1900 de fecha 27 de octubre de 2004 (caso: Marlon Rodríguez) y N° 2271 del 24 de noviembre de 2004 (caso: Tecno Servicios YES’CARD, C.A.), ambas de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, así como en la decisión N° 87 dictada el 14 de marzo de 2000 por la Sala Constitucional, (caso: C.A. Electricidad del Centro (ELECENTRO)). En tal virtud esta Corte se declara COMPETENTE para conocer de la presente apelación y así se decide.

B) DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO
Declarada la competencia de esta Corte, pasa a conocer de la apelación ejercida por el abogado Guillermo Peña Guerra, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadano Yuri Borja Borja, en fecha 7 de febrero de 2008, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar en fecha 30 de enero de 2008, mediante la cual se declaró la improcedencia tanto de la pretensión de amparo cautelar así como de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte recurrente.
En ese sentido, observa esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que el Juzgado A quo, para la oportunidad procesal de pronunciar su sentencia con relación a la solicitud de amparo cautelar interpuesta, constató que los alegatos del amparo cautelar coinciden con los alegatos en que se fundó el recurso de nulidad.
Consideró también que se estaría “[…] analizando la conformidad del acto con la ley, dejando indefensa a la contraparte y, más aun, sin contenido la sentencia de merito. De conformidad con lo expuesto, no considera es[e] Juzgado superior, que, en el caso concreto, se configure el requisito de presunción de buen derecho, por lo que debe declarar la improcedencia del amparo cautelar solicitado, en consecuencia, resulta inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto al otro supuesto de procedencia, pues su cumplimiento debe ser concurrente”.
Así las cosas, en cuanto al amparo cautelar, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00402 del 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco Vs. Ministerio del Interior y Justicia), estableció su trámite, precisando que una vez propuesta la solicitud de amparo constitucional conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de nulidad, se debe revisar la admisibilidad de la pretensión principal, a fin de resolver de inmediato, esto es, in limine litis, la pretensión cautelar requerida, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; abriéndose un cuaderno separado en caso de que se acuerde la misma, para que, de ser el caso, se tramite la oposición respectiva, de conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
Por otra parte, la referida sentencia estableció, con relación al análisis de la procedencia del amparo cautelar, lo siguiente:
“(…) debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación
(…omissis…)
Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante (…)”. (Negrillas de esta Corte).

En razón de lo anterior, cabe precisar que cuando se interpone una solicitud de amparo cautelar conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación, al Juez de Amparo sólo le corresponde determinar la lesión de situaciones jurídicas constitucionales, y no aquellas referidas a la legalidad del acto administrativo, pues esta última debe resolverse en el proceso contencioso de nulidad y no por la vía del amparo cautelar, donde lo principal es constatar la existencia de una presunción grave de violación a un derecho constitucional.
Para ello, la parte actora además de alegar las supuestas violaciones constitucionales debe consignar los medios de prueba que conlleven al Órgano Jurisdiccional a constatar tales presunciones, por cuanto “La cognición cautelar se limita, pues, a un juicio de probabilidad y de verisimilitud sobre el derecho del demandante y, en último término, sobre la buena fundamentación de su demanda y, en consecuencia, sobre las posibilidades de éxito de la misma. Por eso es necesario que quien solicita la medida cautelar fundamente suficientemente su demanda y se comprende, por ello (…), que normalmente la prueba documental aparezca como absolutamente necesaria para la adopción de la medida cautelar” (Chinchilla Marín, Carmen. La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa. España. Editorial Civitas, S.A.1991, págs. 45 y 46).
Así mismo, debe señalarse en cuanto a lo que respecta a la tutela judicial en el proceso contencioso administrativo que “(…) el fumus boni iuris tiene dos componentes igualmente importantes, ya que se trata de comprobar, de un lado, la aparente existencia de un derecho o interés del recurrente que está corriendo un peligro de sufrir un daño irreversible y, de otro, la probabilidad de que el acto administrativo sea ilegal. Es decir, en la tutela cautelar administrativa el Juez tiene que hacer una doble comprobación: primero sobre la apariencia del buen derecho, en el sentido que el recurrente sea titular de un derecho o interés legítimo que necesita la tutela, y segundo, sobre la apariencia de la ilegalidad de la actuación administrativa (…)” (Chinchilla Marín, Carmen. La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa. España. Editorial Civitas, S.A.1991, págs. 46 y 47) (resaltado de esta Corte).
En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo cautelar observando al efecto la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Así, debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, el cual es la presunción o verosimilitud de los derechos constitucionales infringidos, así como la presencia del periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, junto a lo cual debe acompañarse un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante. (Vid. Sentencia de esta Corte Nro. 2008-1007 de fecha 6 de junio de 2008, caso: COMPACTADORA DE TIERRA C.A. (CODETICA) contra el INSTITUTO NACIONAL DE PARQUES (INPARQUES)
Este Órgano Jurisdiccional pasa a verificar si en el caso de autos se encuentran presentes los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar para lo cual es necesario realizar las siguientes consideraciones.
Con relación al fumus bonis iuris, el recurrente invocó que el mismo se desprende de los alegatos de violación directa a las garantías constitucionales relativas al derecho al debido proceso, a la defensa y de la tutela judicial efectiva, anteriormente descritas, violaciones éstas que –a su decir- se sustentan en las pruebas que rielan en el expediente administrativo contentivo del procedimiento de calificación de despido llevado a cabo por la Inspectoría del Trabajo “Alfredo Maneiro” del Estado Bolívar, las cuales causan el grave perjuicio de no poder trabajar y obtener salario que le permita vivir con dignidad y cubrir tanto sus necesidades básicas, así como las de su familia.
Bajo tales premisas, pasa esta Corte a realizar las siguientes consideraciones:
- DE LA DENUNCIA DE VIOLACIÓN AL DERECHO AL DEBIDO PROCESO Y AL DERECHO A LA DEFENSA
La parte recurrente denunció que la Inspectoría del Trabajo Alfredo Maneiro ubicada en la ciudad de Puerto Ordaz, Estado Bolívar violentó al derecho a la defensa en el procedimiento de calificación de despido incoado en su contra por la Empresa Minerales de Venezuela S.A. “[…] al establecer que la oportunidad para presentar conclusiones había precluido sin que ni siquiera se hubiese notificado a las partes de la reanudación de la causa, que para esa oportunidad tenía más de 57 días paralizada, evidentemente, la necesidad de certeza por las partes de la oportunidad para que tengan lugar los actos es una condición esencial para el ejercicio del derecho a la defensa, por lo que la incertidumbre en ello, conlleva como en el presente caso a una violación del derecho a la defensa, agravado ello, por cuanto lo que pudiese haberse alegado en dichas conclusiones debe ser tomado por el Juzgador para dictar la sentencia definitiva e influye en ella, por supuesto que esa incertidumbre generada por la paralización de la causa se debió subsanar mediante la notificación de las partes, conforme el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, para la reanudación de la causa y se tuviera plena certeza de la oportunidad en que tendría lugar la oportunidad para las conclusiones, pero ello, no fue así y con los referidos autos y el pronunciamiento de la decisión estando paralizada la causa, se [le] cercenó el derecho a tener la oportunidad para exponer [sus] alegatos conclusivos, que de haberlos hechos la sentencia sería totalmente distinta a la actualmente contenida en la providencia que se recurre”.
Ahora bien, con relación al derecho a la defensa, el numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone lo siguiente:
“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.
(...)”

Así pues, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dentro del precitado artículo 49 (el cual contiene una disposición referida expresamente al debido proceso) se refiere, en su numeral 1, al derecho a la defensa, y, aunado a ello, plasma algunos derechos que a su vez están estrechamente vinculados a aquel, como lo son, el derecho a ser notificado de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa, y a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en la propia Constitución y la Ley. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 1786 del 5 de octubre de 2007).
Una de las manifestaciones de este derecho antes mencionado, es el derecho fundamental a la defensa y a la asistencia técnica en todas las actuaciones judiciales y administrativas que los órganos del poder público tramiten en sus relaciones con el ciudadano, siendo este derecho inviolable en todo estado de la investigación y del proceso, a fin de garantizar a toda persona el conocimiento previo de los cargos por los que se le investiga y las pruebas que obran en su contra, así como disponer del tiempo adecuado para reparar los medios con los cuales se defienda y, principalmente, el derecho a recurrir del fallo adverso en procura de una revisión superior, tal como lo dispone el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 482, del 11 de marzo de 2003).
Así pues, al efectuarse el análisis del debido proceso en un caso determinado debe constatarse si todos los actos previos a la emisión de una resolución administrativa o judicial, o de la realización de determinadas actuaciones materiales, permitieron la oportuna y adecuada defensa de la parte afectada, así como la libre presentación de los alegatos y de las pruebas establecidas en la ley.
Aunado a ello, vale la pena señalar que el derecho a la defensa previsto con carácter general como principio en el citado artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, adoptado y aceptado en la jurisprudencia en materia administrativa, tiene también una consagración múltiple en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la cual, en diversas normas, precisa su sentido y manifestaciones. Se regulan así los otros derechos conexos como son el derecho a ser oído, el derecho a hacerse parte, el derecho a ser notificado, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas y a ser informado de los recursos para ejercer la defensa. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Nro. 2742, de fecha 20 de noviembre de 2001, (caso: JOSÉ GREGORIO ROSENDO MARTÍ vs. Ministro de la Defensa).
Así las cosas, observa esta Corte prima facie de la revisión de las actas que componen el expediente que el actor presentó ante la Inspectoría del Trabajo las defensas que consideró pertinentes en su oportunidad.
En efecto, observa esta Corte que riela a los folios 136 al 138 del cuaderno remitido a esta Alzada, copia certificada del acta de contestación de calificación de faltas, así como riela a los folios 140 y 141 el escrito de promoción de pruebas presentado por la parte actora.
Asimismo, observa esta Corte que el órgano Inspector se pronunció sobre las pruebas promovidas por la parte actora, mediante auto del 6 de febrero de 2007 el cual riela al folio 172 del expediente.
Igualmente, observa esta Corte que el ciudadano Yuri Borjas, en fecha 27 de marzo de 2007, presentó diligencias en las cuales consignó copias de unas instrumentales en el procedimiento de calificación incoado en su contra, lo cual permite concluir prima facie que la recurrente se encontraba a derecho en cada una de las actuaciones administrativas llevadas a cabo en el procedimiento de calificación de despido incoado.
Aunado a ello, estima preliminarmente esta Corte que, en el caso bajo examen, conforme al principio de legalidad que rige toda la actividad administrativa no puede considerarse que la Inspectoría del Trabajo “Alfredo Maneiro”, haya vulnerado el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa del recurrente, ya que considera este Órgano Jurisdiccional que la decisión dictada en el marco de un procedimiento administrativo de calificación de despido seguido contra el recurrente, es el resultado de la aplicación de la normativa vigente en materia laboral.
De tal manera que no podría calificarse la sanción impuesta a la parte actora como violatoria de su derecho constitucional al debido proceso, al señalar que la providencia administrativa le impide obtener un salario digno que le permita vivir tanto él como a su familia (derecho al salario), pues no se trata de un impedimento caprichoso por parte del órgano administrativo, sino que obedece a la conclusión de un procedimiento administrativo de acuerdo a la Ley Orgánica del Trabajo y su reglamento, lo cual constituye materia de la acción principal de nulidad incoada por la parte recurrente.

- DE LA DENUNCIA DE VIOLACIÓN AL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA
En este mismo orden de ideas, la parte actora denunció la violación al derecho a la tutela judicial efectiva ante “[…] la transgresión de los principios constitucionales de una justicia imparcial y equitativa, donde ponemos de relieve la abusiva y descarada parcialización de la Inspectora del Trabajo al brindarle, con gran desparpajo, mayores oportunidades a la parte patronal apreciando como oportuna su presentación de conclusiones en fecha 30 de Marzo de 2.007 como está establecido en el auto de fecha 17 de Abril de 2.007, folio 222 del expediente administrativo, y, luego en otro auto de la misma fecha (17-04-2006) inserto en el folio 223 del expediente administrativo, contrariándose, establece que la oportunidad conforme el artículo 453 de la Ley Orgánica del Trabajo era el 16 de Abril de 2007 y que en [su] caso si estaba precluida la oportunidad, pero en cambio las conclusiones del 30 de marzo de 2.007 si eran oportunas, lo cual revela una manifiesta desigualdad en el trato de las partes y una manifiesta parcialidad hacia la parte patronal brindando mayor oportunidad a esta para apreciar sus alegatos presentados en las conclusiones extemporáneas”. [Negrillas del propio texto].
Con relación al principio invocado, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia Nro. 2008-1241, del 8 de julio de 2008, (caso: JOSÉ REINALDO RODRÍGUEZ RAMÍREZ contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO TÁCHIRA), señaló lo siguiente:
“[…] con la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, el Juez contencioso administrativo se ha visto fortalecido por el conjunto de principios que consagra el nuevo Texto Fundamental, entre los cuales destaca el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva. Este principio convierte al sistema contencioso administrativo en un proceso de protección efectiva de los derechos subjetivos, tanto para los administrados como de la propia Administración, lo que hace afirmar, como lo ha puesto de manifiesto el doctrinario García de Enterría, que el contencioso administrativo, desde la aparición de la tutela judicial efectiva como principio constitucional, es una tutela de derechos e intereses legítimos, una tutela de posiciones subjetivas (Cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “Hacia una nueva Justicia Administrativa”. Monografías Civitas, S.A. Madrid, 1992, Pág. 60).
Es por ello, que el Juez contencioso administrativo tiene los más amplios poderes para solventar las situaciones jurídicas infringidas por la acción del Poder Público, pues el alcance de su conocimiento y poder decisorio no se encuentra limitado a las meras alegaciones de las partes, ya que, por el contrario la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa se encuentra gobernada fundamentalmente por el principio inquisitivo, el cual le permite, entre otras cosas, la corrección de irregularidades que no hayan sido alegadas por las partes con base en el principio del control de la legalidad y la protección de los intereses colectivos (Cfr. GRAU, María Amparo. “Los Poderes del Juez Contencioso Administrativo”, en Estudios de Derecho Público. Libro Homenaje a Humberto J. La Roche. Tribunal Supremo de Justicia. Colección Libros Homenaje Nº 3. Caracas, 2001. Pág. 365).
Tal concepción debe concatenarse con lo establecido en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela referente a las atribuciones que esta norma establece para los órganos de la justicia administrativa, el cual señala que el Juez contencioso administrativo debe velar por el efectivo restablecimiento de situaciones subjetivas lesionadas por la actividad material o jurídica de la Administración.
En efecto, el artículo 259 Constitucional, establece:
“Artículo 259: La jurisdicción contencioso administrativa corresponde al Tribunal Supremo de Justicia y a los demás tribunales que determine la ley. Los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa son competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración; conocer de reclamos para la prestación de servicios públicos y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa.” (Resaltado de la Corte).
Así, con estos dos (2) principios (tutela judicial efectiva y restablecimiento de las situaciones subjetivas infringidas), el juez contencioso administrativo posee las premisas necesarias para resguardar los derechos subjetivos de los justiciables, tal y como lo ha señalado en su momento la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, cuando en sentencia N° 2629 de fecha 23 de octubre de 2002 (caso: Gisela Anderson y otros) señaló, que “Resulta claro que la jurisdicción-contencioso administrativa, no está limitada a asegurar el respecto de la legalidad en la actuación administrativa, ya que el artículo 26 de la Constitución concibe a toda la justicia, incluyendo a la contencioso-administrativa, como un sistema de tutela subjetiva de derechos e intereses legítimos, por lo tanto, a partir de la Constitución de 1999, la jurisdicción contencioso-administrativa no puede concebirse como un sistema exclusivo de protección de la legalidad objetiva a que está sometida la administración (…) sino un sistema de tutela de situaciones jurídicas subjetivas, que no permite reducir, limitar o excluir las lesiones producidas por actuaciones materiales o vías de hecho” (Vid. Sentencia de esta Corte N° 2008-518 de fecha 14 de abril de 2008, caso: Nohel Jesús Piñango Vargas contra la Dirección de Servicios Policiales del Estado Lara). (Resaltado de la Corte).
Por ende, en aplicación de los principios constitucionales de la tutela judicial efectiva, de la seguridad jurídica, del control de la actividad funcionarial que le corresponde desarrollar a la estructura funcional del Poder Judicial en Venezuela y en concreto, en aras de brindar la protección en términos de seguridad social a quienes tienen derecho como funcionarios públicos, y de conformidad con lo establecido en el artículo 259 de la Constitución vigente, puede el Juez contencioso administrativo ordenar la reposición en sede administrativa de aquellas investigaciones u averiguaciones que obviando los procedimientos y formalidades previas a su emisión, hayan lesionado los derechos del funcionario, ello con el objeto de restituir la situación jurídica infringida por la anormal o ilegal actuación administrativa. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa N° 1558 de fecha 20 de septiembre de 2007, caso: Berenice Margarita Osorio Belisario).

Ante el análisis preliminar de los derechos invocados, considera esta Corte que la denuncia del presunto tratamiento desigual entre las partes en el procedimiento administrativo en análisis, no implicaría prima facie la violación de la tutela judicial efectiva, ya que se evidencia en esta fase cautelar de las actas procesales que rielan a los autos, que la actuación de la Inspectoría del Trabajo Alfredo Maneiro del Estado Bolívar se realizó en ejercicio de sus competencias, sin desviar la finalidad propuesta por la Ley Orgánica del Trabajo, realizando el análisis y apreciación global de todos los elementos aportados por las partes cursantes en el expediente administrativo correspondiente.
Por tales motivos, considera esta Corte que debe ser la sentencia definitiva la que dilucide de una manera definitiva la controversia planteada, pronunciándose acerca de la validez de la Providencia impugnada, razón por la cual se confirma la improcedencia de la solicitud de protección cautelar en amparo constitucional planteada por la parte recurrente, declarada por el Juzgado de Primera Instancia en sentencia del 30 de enero de 2008. Así se decide.

- DE LA SUSPENSIÓN DE EFECTOS SOLICITADA POR LA PARTE ACTORA
Por otra parte, la parte actora solicitó la suspensión de los efectos de la Providencia recurrida, de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
Al respecto, se advierte que en el caso de la jurisdicción contencioso administrativa, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, prevé como medida especial en el artículo 21, aparte 21, la suspensión de efectos del acto administrativo, a fin de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva, exigiéndose a tal efecto, una caución suficiente a la parte solicitante para garantizar las resultas del juicio.
Es criterio reiterado que la suspensión de efectos de los actos administrativos a que se refiere el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del auto, debido a que ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.
En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.
Por tanto, la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio y, que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal será favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.
Así, la norma prevista en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, establece:
“El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio”.

Se observa entonces que, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela consagra la solicitud de suspensión de efectos -establecida anteriormente en el artículo 136 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia- invirtiendo la discrecionalidad que tenía el Juez contencioso de solicitar la caución, al incluir de forma obligatoria la exigencia de prestar caución suficiente para garantizar las resultas del juicio.
Así pues, al contener los mismos principios, el Juez contencioso administrativo debe estimar los mismos requisitos de procedencia que históricamente se han valorado para conceder las medidas cautelares, esto es, la apariencia de buen derecho o fumus bonis iuris y el peligro en la mora o periculum in mora.
De esta manera, esta Corte observa que la solicitud de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, es decir, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado, por tanto deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que se reclama, es decir, fumus bonis iuris y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo periculum in mora. (Vid. Sentencia de fecha 19 de junio de 2007 dictada por esta Corte, caso: Eva Vázquez Rodríguez y Antonio Leira Bastidas contra la Comisión Nacional de Valores).
En adición a lo anterior, observa esta Corte, con referencia al primero de los requisitos, esto es, el fumus boni iuris, que su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del recurrente, correspondiéndole al Juez contencioso administrativo analizar los recaudos o elementos existentes en el expediente, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En atención al segundo de los requisitos mencionados, es decir, periculum in mora, observa este Órgano Jurisdiccional Colegiado que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada, pues, no basta con indicar los fundamentos de hecho y de derecho para que el Juez acuerde la tutela cautelar, sino que es necesario que se desprenda del expediente elementos probatorios que hagan suponer el daño denunciado por el solicitante.
Con base en lo expuesto precedentemente, esta Corte observa del escrito recursivo que la parte solicitante expuso con relación a los fundamentos para dar cumplimiento al requisito de procedencia de la solicitud de suspensión de efectos señalado previamente, esto es, el periculum in mora, “[…] la grave situación en que se [le] coloca con la ejecución de la referida providencia administrativa, absolutamente nula y con una indudable presunción de buen derecho, que [le] hayan retirado de [su] puesto de trabajo privándole la posibilidad de obtener un salario digno que [le] permita vivir con dignidad y cubrir las necesidades básicas de su familia”.
Ahora bien, esta Corte, de la revisión del expediente no se encontró elemento alguno que sirva de convicción acerca del daño irreparable alegado, ya que, como se señaló en párrafos anteriores, la providencia administrativa impugnada surgió como producto de un procedimiento administrativo de calificación de despido incoado contra el recurrente, con base a las disposiciones legales consagradas en la Ley Orgánica del Trabajo.
Por otra parte, es importante resaltar que cuando una de las parte solicita la suspensión de efectos de un acto administrativo cuya nulidad se solicite, no sólo debe fundamentarla en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada considere pertinente exponer, sino que el solicitante está en el deber de explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado, acompañando al efecto algún medio probatorio que permita al órgano jurisdiccional tener la convicción de que la sentencia definitiva no va a poder reparar el daño alegado. (Vid. sentencia N° 00398 de fecha 7 de marzo de 2007, caso: sociedad mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal contra el Ministerio del Poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio).
Con base en lo anteriormente expuesto, esta Corte concluye que la presente solicitud cautelar no se encuentra satisfecho el periculum in mora, es decir, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y siendo que su verificación junto con el fumus boni iuris son elementos concurrentes y necesarios para declarar la procedencia de la medida aquí solicitada, es forzoso concluir que en el presente caso no se configura los requisitos de procedencia, en consecuencia, esta Corte confirma la improcedencia de la solicitud de suspensión de efectos, declarada por el Juzgado de Primera Instancia en sentencia del 30 de enero de 2008. Así se decide.

IV
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer de la apelación interpuesta por el ciudadano YURI BORJA BORJA, portador de la cédula de identidad Nº 5.710.773, asistido por el abogado Guillermo Peña Guerra, contra la sentencia emitida por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 30 de enero de 2008, mediante la cual se declaró la improcedencia tanto de la pretensión de amparo cautelar, como de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte recurrente.
2.- SIN LUGAR la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte accionante.
3.- CONFIRMA el fallo apelado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el presente expediente al Juzgado de origen. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los dos (02) días del mes de octubre del año dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria,

PATRICIA KUZNIAR DEMIANIUK

Exp. N° AP42-R-2008-000512.-
ASV/r

En fecha _______________ ( ) de ___________ de dos mil ocho (2008), siendo la (s) ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _________________.
La Secretaria,