TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente Número AP42-N-2006-000259

El 9 de junio de 2006, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo se recibió el Oficio Número 06-0793 de fecha 18 de mayo de 2006, emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el abogado José Marval, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 9.743, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana MARÍA JOSEFA MEDINA, titular de la cédula de identidad número 8.221.392, contra la COMISIÓN LIQUIDADORA de la CORPORACIÓN DE TURISMO DE VENEZUELA.

Tal remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 18 de mayo de 2006, dictado por el referido Juzgado Superior, mediante el cual remitió en consulta de Ley, la sentencia dictada en fecha 19 de agosto de 2003, de conformidad con el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (ahora artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República), que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta.

En fecha 20 de junio de 2006, se dio cuenta a esta Corte y, por auto de la misma fecha, se designó ponente a la Jueza Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, a quien se ordenó pasar el expediente.

En fecha 20 de junio de 2006, se pasó el expediente a la Jueza ponente.

Mediante diligencia de fecha 25 de enero de 2007, el abogado Roberto José Urbano, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 7.613, en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, solicitó el abocamiento de esta Corte en la presente causa.

Por cuanto en fecha 6 de noviembre de 2006, fue reconstituida la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, conformada por los ciudadanos Emilio Ramos González (Presidente), Alexis José Crespo Daza (Vicepresidente) y Alejandro Soto Villásmil (Juez); este Órgano Jurisdiccional por auto de fecha 29 de enero de 2007, se abocó al conocimiento de la presente causa, reasignándose la ponencia al Juez Emilio Ramos González.

El 1º de febrero de 2007, se pasó el expediente al Juez ponente, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

El 11 de octubre de 2007, 15 de febrero de 2008 y 14 de mayo de 2008, se recibieron del abogado Roberto Urbano, apoderado judicial de la parte recurrente, anteriormente identificado, diligencias mediante las cuales solicitó a esta Instancia Jurisdiccional “dicte sentencia en la presente causa”.

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito presentado en fecha 26 de julio de 2002, la representación judicial de la parte querellante, abogado José Marval -antes identificado-, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, con fundamento en las siguientes consideraciones tanto de hecho como de derecho:

Explicó que “(…) [su] identificada [era] Funcionaria de carrera y se desempeñaba como SECRETARIO III (sic) en la Corporación de Turismo de Venezuela, órgano adscrito al Ministerio de la Producción y el Comercio [siendo] notificada del contenido de la RESOLUCIÓN Nº 10 de fecha 24 del mismo mes y año, mediante la cual el Presidente de la Junta Liquidadora de ese organismo procede a REMOVERLA del cargo que desempeñaba como SECRETARIO III, y ordena su pase a disponibilidad a fin de que se realizara la gestión reubicatoria en otro organismo de la Administración Pública Nacional, ‘en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al último cargo de carrera que desempeñaba para el momento de la liquidación de la prenombrada Corporación de Turismo de Venezuela, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 84, 85, 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa’ (…)” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte].

Indicó que “(…) el 06 de marzo de 2002 [su] representada fue notificada de la RESOLUCIÓN Nº: 56 fechada el 04 del mismo mes y año, a través de la cual se dispone retirarla del servicio activo ‘en virtud de haber sido imposible su reubicación’ (…)” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte].

Fundamento el ejercicio de su acción en la supuesta “(…) INCOMPETENCIA MANIFIESTA DEL FUNCIONARIO AUTOR DE LOS ACTOS DE REMOCIÓN [en ese sentido citó] La Doctrina de la Sala Político Administrativa de muestro más alto Tribunal de la República [indicando que] el (…) Presidente de la Comisión Liquidadora del órgano empleador procedió a remover a [su] mandante del cargo de carrera que desempeñaba y posteriormente, decidió retirarla del servicio activo, y el fundamento que [utilizó] para emitir esos actos es una atribución que no le esta conferida por la ley (…)” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte].

Agregó respecto de lo anterior que “(…) no existe norma alguna que le atribuya esa potestad o competencia para emitir las providencias que afectaron la situación jurídica subjetiva de [su] representada (…) [además] su condición de Presidente de la referida Comisión no lo autorizaba para tomar las decisiones que adoptó (…)” [Corchetes de esta Corte].

Adujo que “(…) el acto de REMOCIÓN al que se refiere la RESOLUCIÓN Nº: 10 de fecha 24-01-02 lo tomó ese funcionario actuando con tal carácter y ‘en ejercicio de las atribuciones que le confieren las Disposiciones Transitorias Tercera y Octava Numeral 1, Literal e, contenidas en el Decreto Nº 1.534 con fuerza de Ley Orgánica de Turismo… a la funcionaria MARÍA JOSEFA MEDINA…y ordena su pase a disponibilidad y la subsecuente gestión reubicatoria en otro Organismo (…)” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte].

Arguyó que “(…) El acto in commento fue notificado por esa misma autoridad a la funcionaria, a quien le informa en el Oficio Nº 106 que ‘[había] decidido removerla del cargo que desempeña en esta Corporación’ (…) invocando tal carácter el mismo funcionario dictó el ACTO DE RETIRO contenido en la RESOLUCIÓN Nº 56 de FECHA 04-03-02 mediante el cual (…) ‘procede a retirar del servicio activo a la funcionaria MARIA JOSEFA MEDINA en virtud de haber sido imposible su reubicación (…)” (Destacado del original). [Corchetes de esta Corte].

Expuso que “(…) A pesar de la afirmación que [hacía] el autor de esos actos, es lo cierto que la referida Disposición Transitoria Tercera se limita a suprimir la Corporación de Turismo de Venezuela y a ordenar que su liquidación se efectué en conformidad con las previsiones establecidas en el aludido Decreto. En tanto que la Disposición Transitoria Octava literal ’e’ dispone claramente (…) ‘La Comisión Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela tendrá las siguientes atribuciones: …e. Proceder al retiro y liquidación de los funcionarios, de conformidad con el procedimiento establecido en la ley que rige la materia de la función pública’ (…)” [Corchetes de esta Corte].

Aseguró que “(…) el autor de los actos impugnados resulta incompetente y carece de capacidad para obrar válidamente en derecho, toda vez que no existe norma alguna que le atribuya esas competencias, puesto que estas estaban reservadas a un órgano colegiado, al cual usurpó atribuciones [en ese sentido] solicitó de conformidad con lo previsto en el artículo 19 Ordinal 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos administrativos que se declare la nulidad de los referidos actos de remoción y retiro que afectan a [su] representada, por haber sido dictados por una autoridad afectada por una manifiesta incompetencia para dictarlos (…)” [Corchetes de esta Corte].

Alegó la “(…) INMOTIVACIÓN [invocando en ese sentido] El artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos [así como] el artículo 18 numeral 5 ‘eiusdem’ [agregó que] Estos dispositivos legales consagran el requisito de motivación de los actos administrativos, [asimismo invocó] (…) el artículo 49 [constitucional] (…)”.(Destacado del original) [Corchetes de esta Corte].
Aseveró que “(…) en la RESOLUCIÓN Nº 10 del 24-01-02 se [ponía] de manifiesto que no existe ningún fundamento fáctico ni tampoco legal que sirva de base a la decisión del funcionario autor del acto para remover de su cargo a [su] representada, pues este se limita a señalar que [actuó] en el ejercicio de las atribuciones que le confieren las Disposiciones Transitorias Tercera y Octava Numeral 1, Literal e del Decreto Nº 1534 (…)” (Destacado del original). [Corchetes de esta Corte].

Afirmó que “(…) Idéntica forma de proceder se advierte también en el contenido de la RESOLUCIÓN Nº 56 del 04-03-02. No [era] posible entender para un funcionario de carrera porque no se le explican las razones que obligaron al autor del acto a removerla, sin estar ejerciendo en un cargo de alto nivel o de confianza y luego se le retira del servicio activo y se le impide ejercer su derecho constitucional a la defensa [en ese sentido indicaron que] los señalados actos [violaban] lo dispuesto en los artículos 9 y 18 numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos así como la garantía constitucional al derecho a la defensa (…)” (Destacado del original). [Corchetes de esta Corte].

Expuso que la autoridad administrativa para separar a su representada de su cargo “(…) observó un procedimiento previsto para situaciones o supuestos de hecho distintos al que trato de resolver (…) utilizó el iter procedimental contemplado en los artículos 84; 85; 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, que está previsto para la REMOCIÓN de los funcionarios de carrera que se encuentren en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, en función de garantizar su permanencia dentro de la Administración Pública. De ahí que el acto recurrido está viciado de nulidad absoluta, por haberse incurrido en vías de hecho, de conformidad con lo previsto en el artículo 19 Numeral 4 de la LOPA (sic) (…)” (Destacado del original). [Corchetes de esta Corte].

Asimismo denunciaron el “(…) INCUMPLIMIENTO DE LA GESTION REUBICATORIA [y] Para el supuesto negado de que por interpretación judicial se sostenga que la Administración siguió el trámite adecuado para remover a la querellante, [alegó] expresamente que el ACTO DE RETIRO [era] nulo, toda vez que la autoridad no cumplió cabalmente con la gestión tendente a reubicar al funcionario afectado por la medida, como se lo impone la ley. El deber omitido salta incluso a la vista, del mismo texto de la RESOLUCIÓN Nº 56 DE FECHA 04 DE MARZO DE 2002 (…)” (Destacado del original). [Corchetes de esta Corte].

Estableció que “(…) La gestión reubicatoria no es un mero trámite formal que debe cumplirse para desprender al funcionario de carrera de los cuadros de la Administración, pues teniendo como fin preservarle la estabilidad en la carrera administrativa, que ha elegido como profesión, debe ser real y efectiva. De manera que el incumplimiento de la misma, por tratarse de un requisito esencial para la procedencia del retiro, acarrea la nulidad del acto administrativo que afecta al funcionario removido y posteriormente retirado (…)” (Destacado del original).

Testificó que “(…) la Administración no cumplió con el mandato que le impone la ley de agotar la gestión reubicatoria, puesto que fue el 05 de febrero de 2002 cuando se le dio inicio y es el caso, que antes de cumplirse los treinta (30) días de la misma, se dio por agotada, puesto que el órgano a quien se le pidió la información notificó a la Corporación de Turismo de Venezuela no haber encontrado cargo vacante, el 28 de febrero del mismo año, según Oficio 171 (…) [dictando] el acto recurrido anticipadamente (…)” [Corchetes de esta Corte].

Resaltó que “(…) la gestión se efectuó ante un solo órgano. No se tomó en cuenta que si bien [era] cierto que el ente donde prestaba servicio [su] mandante se está liquidando, en su esencia sus funciones serán asumidas por el Ministerio del ramo, a cuyo efecto se creó el Despacho del Viceministro de Turismo (…) Sin embargo, ningún trámite se cumplió ante ellos para tratar de lograr la reubicación de [su] mandante y garantizarle su estabilidad. Basto y sobró (…) una información de una gestión inconclusa y prematura ante un solo organismo, para que se produjera el acto de retiro de la querellante. [Solicitaron] (…) se declare la nulidad del acto de retiro recurrido (…)”.[Corchetes de esta Corte].

Concluyeron que “(…) el Acto de retiro Nº 56 de fecha 04-03-02. Notificado el 06 del mismo mes y año, [estaba] viciado de nulidad, por las razones siguientes: a) encuentra su fundamento en el Acto de Remoción de fecha. 24-01-02 que es nulo, por encontrarse afectado de los vicios precedentemente señalados. b) La Administración no cumplió cabalmente con los trámites tendentes a lograr la reubicación del funcionario y dictó el acto anticipadamente, antes de agotarse completamente el periodo de disponibilidad, proceder que infringe el artículo 54 de la Ley de Carrera Administrativa y 84; 86; 87; 88 y 89 de su Reglamento General, así como el artículo 17 de esa ley, por afectar en la estabilidad del recurrente como funcionario de carrera. c) Fue dictado por una autoridad manifiestamente incompetente (…)” [Corchetes de esta Corte].

Finalmente requirió que se declare que “(…) [1] son ciertos los hechos narrados en esta querella [2] los actos de remoción Nº 10 del 24-01-02 y de RETIRO Nº 56 de 04-03-02 contenidos en los Oficios de notificación Nº 106 y 273 del mismo mes y año, son nulos (…) [3] restablecer a [su] mandante la situación jurídica subjetiva lesionada, ordenándose su reincorporación al en (sic) un cargo de carrera de igual o similar nivel al que desempeñaba y [4] en pagarle los sueldos dejados de percibir , desde la fecha en se dictó el acto irrito, hasta la fecha en que sea efectivamente reincorporado, [5] con los aumentos que haya experimentado el mismo y [6] se .ordene la indexación correspondiente; [7] le sea computado como tiempo de servicios prestados, todo el tiempo que durante la tramitación y decisión (sic) de esta querella, a los fines de su jubilación (…)” [Corchetes de esta Corte].

Por último “(…) [Pidieron] (…) [se] declare, para el caso de que en la fecha de producirse la sentencia se encuentre liquidado el órgano donde prestaba sus servicios [su] representada, se ordene al Ministerio del ramo y al Despacho del Viceministro de Turismo dé cumplimiento al dispositivo del fallo (…)”(Destacado del original). [Corchetes de esta Corte].

II
DEL FALLO CONSULTADO

En fecha 19 de agosto de 2003, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en los siguientes argumentos:

“(…) visto lo establecido en el artículo 137 de nuestra carta magna, así como en la Ley Orgánica de Procedimientos y la Ley Orgánica de la Administración Pública; es que se obliga a los órganos de la administración a cumplir con los principios que de la normativa establecida se derivan, ante tal situación, solo el órgano competente es el que debe nombrar o remover a los funcionario, y por supuesto a través del previo cumplimiento de formalidades y requisitos procedimentales (…)”.

“(…) por lo tanto, todo ejercicio de una función por otro órgano a quien no se le asigne, configura un vicio de incompetencia. Por lo que la ciudadana Ministra al haber procedido a presentar el punto de cuenta al ciudadano Presidente de la República con la propuesta de los ciudadanos que integran la comisión liquidadora, es decir se tomó funciones del Presidente de la República de las contempladas en el artículo 236, de la Constitución (...)”.

(…omissis…)

“(…) Asimismo (…) el Presidente de la República, puede delegar esta función en el Ministro o Ministra de Producción y Comercio, acto de delegación que previamente debe ser refrendado para su validez por el vicepresidente o vicepresidenta ejecutiva, además de cumplir con los requisitos establecido en el artículo 42 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, (…) lo que debe ocurrir previamente a que el delegado ejecute la atribución confiada, siendo así, el Tribunal [declaró] la incompetencia del funcionario, en consecuencia dicho acto está viciado de nulidad de conformidad con lo previsto en el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”. (Negrillas del fallo en consulta).

“(…) Denuncia el querellante, que el acto impugnado está viciado de inmotivación (…) En tal sentido observó [ese] Tribunal que la decisión se fundamentó en la Disposición Transitoria Tercera y Octava, numeral 1, literal ‘e’ del Decreto Nº 1534, de fecha 13 de noviembre de 2.001, (sic) de la cual deriva la terminación de la relación funcionarial por la supresión del Instituto Autónomo Corporación de Turismo de Venezuela , lo que (…) resulta una inmotivación, que aún pudiendo ser errada, es suficiente para negar el vicio de inmotivación aducido, pues tal vicio, solo se configura por carencia del razonamiento de hecho y de derecho que sustenta el acto, y no por errónea invocación de los mismos, de allí que tal alegato resulta infundado (…)”.

“(…) en cuanto a lo indicado por el recurrente (…) como lo es la falta de procedimiento, para proceder a su remoción y posterior retiro (…) cabe resaltar que cualquier acto administrativo, cuyos efectos estén dirigidos a extinguir, modificar o variar algún derecho subjetivo o algún interés calificado de los particulares, requieren para su validez y eficacia, un procedimiento que permita el ejercicio del derecho fundamental al debido proceso y defensa que ostentan todos los ciudadanos contenido en la constitución (…)”.

(…omissis…)

“(…) De modo que el referido organismo, debió actuar de conformidad con lo establecido en la normativa que rige la materia, para proceder al retiro del querellante, es decir, con la finalidad de ajustar sus actuaciones a los dispositivos legales y principios jurídicos que rigen su actividad. Por tanto, al retirar de ese modo a la funcionaria, del cargo que desempeñaba, con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, se infringe el derecho al debido (sic) puesto que, no se siguió procedimiento alguno, que bien como funcionario de carrera, goza de una estabilidad y por tal el procedimiento conducente para su retiro del organismo (…)”.

“(…) Por la motivación que antecede, [ese] Juzgado [declaró] PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso (…) interpuesto (…) [1] la nulidad de los actos de remoción, contenido en el oficio Nº 106, de fecha 24 de enero de 2.002 y retiro, contenido en el oficio Nº 273, de fecha 04 de marzo de 2.002, suscrito por el Presidente de la Junta Liquidadora de CORPOTURISMO [2, ordenó] a la Comisión Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela que reincorpore al mismo en el cargo que desempeñaba de Secretaria III. o a otro de superior o igual jerarquía y remuneración [3] el pago de los salarios dejados de percibir, desde su retiro hasta su reincorporación, los cuales deberán ser cancelados de manera integral, es decir con las variaciones que haya tenido en el tiempo [4] En lo que respecta al pago de ‘…indexación correspondiente…’ esta no procede, por cuanto el tipo de relación que vincula a la administración con sus servidores es de naturaleza estatutaria, y que por tanto, no constituye una deuda de valor, puesto que implica el cumplimiento de una función pública [5] practicar la experticia complementaria del fallo, para el cálculo de la suma adeudada, correspondiente a los salarios dejados de percibir, tomando como fecha el día 04 de marzo de 2.002, en la cual el querellado procedió al retiro del funcionario, hasta la fecha de su efectiva reincorporación (…)”. (Mayúsculas del fallo en consulta). [Corchetes de esta Corte].

III
DE LA COMPETENCIA

Con fundamento en lo establecido en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente, y siendo que las Cortes de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada natural de los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer de la presente consulta. Así se decide.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Establecida la competencia de esta Corte, y dado que una de las partes en la presente causa lo constituye la Junta Liquidadora de la Corporación Venezolana de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO) este Órgano Jurisdiccional de conformidad con lo establecido por el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, aplicable ratione temporis al caso de marras, pasa a revisar la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital de fecha 19 de agosto de 2003, ello así esta Corte debe realizar las siguientes precisiones:

En primer término, es necesario indicar que el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, prevé una prerrogativa procesal acordada a favor de la República en los casos en que recaiga una sentencia que resulte contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, consistiendo dicha prerrogativa en que la sentencia recaída en el asunto respectivo, deberá obligatoriamente ser consultada ante el Tribunal Superior Competente.

Así pues, corresponde a esta Corte, determinar si corresponde someter a revisión, a través de la institución de la consulta legal, la decisión proferida por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 19 de agosto de 2003, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta por la representación judicial de la ciudadana María Josefa Medina, contra la Comisión Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela.

Así, constituye criterio reiterado de esta Sede Jurisdiccional, que la consulta, a diferencia del recurso de apelación, constituye una institución procesal en virtud de la cual el superior jerárquico del Juez que ha dictado una providencia, en ejercicio de la competencia funcional de la cual está dotado, se encuentra habilitado para revisar o examinar oficiosamente la decisión adoptada en primera instancia, esto es, sin que medie petición o instancia de parte, y de este modo corregir o enmendar los errores jurídicos de que ésta adolezca.

No obstante, cabe indicar que la revisión mediante la consulta no abarca la revisión de la totalidad del fallo, sino que la misma ha de circunscribirse al aspecto o aspectos de la decisión que resultaron contrarios a los intereses de la República, tal y como lo dispone expresamente el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República aplicable ratione temporis al presente caso (ahora artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República), al señalar que:

“Artículo 70: Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República debe ser consultada al Tribunal Superior competente”.

Asimismo, observa esta Instancia jurisdiccional que el querellado, a saber, la Corporación de Turismo de Venezuela, se erige como un Instituto Autónomo que, conforme al artículo 97 de la Ley Orgánica de la Administración Pública aplicable ratione temporis al caso de autos (ahora artículos 101 y 98 del Decreto con Rango, Valor y fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública) se le hacen extensivas las prerrogativas de la República, estableciendo expresamente que:

“Artículo 97: Los institutos autónomos gozarán de los privilegios y prerrogativas que la ley nacional acuerde a la República, los estados, los distritos metropolitanos o los municipios”.

En tal virtud, observa esta Corte que la parte querellada es la Comisión Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela, Instituto Autónomo, representado en el presente juicio por la abogada Ytalaya Hernández, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 58.160, contra el cual fue declarado parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana María Josefa Mediana, lo cual conlleva a concluir, que la prerrogativa procesal contenida en el artículo 70 del aludido Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, resulta aplicable al caso de autos; razón por la cual, esta Corte pasa de seguidas a revisar sólo en aquellos aspectos que resultaron desfavorables a la defensa esgrimida por la representación de la República, la sentencia dictada el 19 de agosto de 2003, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los fines de dar cumplimiento a la consulta de Ley, así se decide.
Ello así, observa esta Instancia Jurisdiccional que en el caso de marras, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial de autos, con base a la existencia del vicio de incompetencia del funcionario que dictó el acto conforme al artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, declarando consecuencialmente la nulidad de los actos administrativos de remoción y de retiro, cónsono con lo establecido en el numeral 4 artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Asimismo, declaró la nulidad de tales actos administrativos por la violación del Derecho a la Defensa y del Debido Proceso al recurrente, vista la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido para la remoción y retiro de funcionarios públicos.

Así las cosas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a analizar previamente el vicio de incompetencia cuya configuración se declaró en la sentencia objeto de la presente consulta, alegado por la parte actora en su escrito recursivo, ya que, el mismo comporta una infracción al orden público, por tanto será revisable en cualquier estado y grado de la causa.

En efecto, observa esta Alzada que la parte actora denunció en su escrito libelar la incompetencia del Presidente de la Comisión Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO) para dictar los actos administrativos impugnados “(…) toda vez que no existe norma alguna que le atribuya esas competencias, puesto que éstas estaban reservadas a un órgano colegiado, al cual usurpó atribuciones”.

Respecto al vicio de incompetencia denunciado, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en su jurisprudencia pacífica y reiterada, ha señalado sobre el tema lo que a continuación se expone:

“La competencia administrativa ha sido definida tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, como la esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinada por el derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo; es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente. De allí que la competencia esté caracterizada por ser: a) expresa: porque ella debe estar explícitamente prevista en la Constitución o las leyes y demás actos normativos, por lo que, la competencia no se presume; y b) Improrrogable o indelegable: lo que quiere decir que el órgano que tiene atribuida la competencia no puede disponer de ella, sino que debe limitarse a su ejercicio, en los términos establecidos en la norma, y debe ser realizada directa y exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación, previstos en la Ley.
Así, la incompetencia como vicio de nulidad absoluta del acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se producirá cuando el funcionario actúe sin el respaldo de una disposición expresa que lo autorice para ello, o bien, cuando aún teniendo el órgano la competencia expresa para actuar, el funcionario encargado de ejercer esa competencia es un funcionario de hecho o un usurpador”. (Sentencia N° 161 del 03 de marzo de 2004, caso: Eliecer Alexander Salas Olmos).

Asimismo, destacó la referida Sala en su sentencia Número 539 del 1° de junio de 2004, caso: Rafael Celestino Rangel Vargas, que dicho vicio podía configurarse como resultado de tres tipos de irregularidades en el actuar administrativo, a saber, por usurpación de autoridad, por usurpación de funciones y en los casos de extralimitación de funciones. En tal sentido, se señaló en esa oportunidad lo siguiente:
“(…) la incompetencia -respecto al órgano que dictó el acto- se configura cuando una autoridad administrativa determinada dicta un auto para el cual no estaba legalmente autorizada, por lo que debe quedar precisado, de manera clara y evidente, que su actuación infringió el orden de asignación y distribución de las competencias o poderes jurídicos de actuación de los órganos públicos administrativos, consagrado en el ordenamiento jurídico.
La competencia le confiere a la autoridad administrativa la facultad para dictar un acto para el cual está legalmente autorizada y ésta debe ser expresa, por lo que sólo en los casos de incompetencia manifiesta, los actos administrativos estarían viciados de nulidad absoluta.
En cuanto al vicio de incompetencia, tanto la doctrina como la jurisprudencia de esta Sala, han distinguido básicamente tres tipos de irregularidades: la llamada usurpación de autoridad, la usurpación de funciones y la extralimitación de funciones.
La usurpación de autoridad ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. Este vicio se encuentra sancionado con la nulidad absoluta del acto. Por su parte, la usurpación de funciones se constata, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República, en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el principio de separación de poderes según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, por otra, que sólo la Constitución y la ley definen las atribuciones del Poder Público y a estas normas debe sujetarse su ejercicio.
Finalmente, la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa (...)”.

Adicionalmente, cabe destacar que sólo la incompetencia manifiesta es causal de nulidad absoluta, de conformidad con lo consagrado en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Esa incompetencia debe ser burda, grosera, ostensible y por tanto, equivalente a situaciones de gravedad en el actuar administrativo al expresar su voluntad. En ese sentido, esta Corte pasa a realizar las siguientes consideraciones:

La Disposición Transitoria Séptima contenida en la Ley Orgánica de Turismo, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Numero 37.332, de fecha 26 de noviembre de 2001, señala que:

“Para la liquidación de la Corporación de Turismo de Venezuela, el Presidente de la República, dentro de los primeros cinco (5) días siguientes a la entrada en vigencia del presente Decreto Ley, designará una Comisión integrada por cinco (5) miembros de su libre nombramiento y remoción, de los cuales uno (1) la presidirá. El Presidente, el Vicepresidente y los directores miembros del Directorio de la Corporación de Turismo de Venezuela cesarán en el ejercicio de sus atribuciones a partir del momento de la constitución de la Comisión Liquidadora”. [Resaltado de esta Corte].

Por otro lado, la disposición transitoria octava eiusdem prevé las atribuciones de la Comisión Liquidadora de Turismo de Venezuela, de esta manera en el numeral 1 literal “f” de la disposición transitoria citada se establece entre las atribuciones de la misma el “Proceder al despido y pago de los pasivos laborales de los trabajadores al servicio de la Corporación de Turismo de Venezuela, de conformidad con las leyes que regulan la materia. Los despidos que se realicen de conformidad con las disposiciones de este Decreto Ley, se considerarán justificados y se harán efectivos a partir de la notificación que se haga al trabajador”.

De las disposiciones transitorias citadas se desprende que la Corporación de Turismo de Venezuela sería liquidada por una Comisión, la cual estaría constituida por cinco (5) miembros, esto es, un Órgano colegiado, lo que implica que las decisiones debían ser tomadas por el mismo.

En el caso de autos se observa que la ciudadana María Josefa Medina, fue removida y retirada del cargo de “Secretario III” de la Corporación de Turismo de Venezuela, mediante actos administrativos contenidos en las Resoluciones números 10 y 56, de fechas 24 de enero de 2002 y 04 de marzo de 2002, respectivamente, cuyas notificaciones fueron realizadas mediante los Oficios Números CLC/106 y CLC/273, en las fechas 29 de enero de 2002 y 6 de marzo de 2002, respectivamente, las cuales cursan a los folios trece (13) al dieciséis (16) del expediente judicial.

Una vez analizados por este Órgano Jurisdiccional tales actos administrativos se pudo apreciar que la decisión de retiro de la querellante fue emanada del Presidente de la Comisión Liquidadora, ciudadano Ramón Burgos, quien actuó con fundamento en las disposiciones Tercera y Octava del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de Turismo, las cuales establecen que:

“Tercera. Se suprime la Corporación de Turismo de Venezuela, creado mediante Ley de fecha 23 de mayo de 1973, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 1.571 extraordinario de fecha 22 de junio de 1973. Su liquidación se regirá por las normas establecidas en este Decreto Ley.

Omissis….

Octava. La Comisión Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela tendrá las siguientes atribuciones:

1. Administrar hasta su definitiva liquidación los bienes y derechos que conforman el patrimonio de la Corporación de Turismo de Venezuela, a cuyo efecto realizará los actos y contratos necesarios para:

a. Establecer el activo y el pasivo de la Corporación de Turismo de Venezuela, ordenando a tal fin las auditorias que sean necesarias.
b. Transferir al Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística, con participación de la Procuraduría General de la República, la propiedad y titularidad de los bienes afectados a la actividad de promoción y capacitación para la participación turística que le corresponde.
c. Transferir las acciones, cuotas de participación u otros derechos que posea la Corporación de Turismo de Venezuela en asociaciones, sociedades o comunidades de cualquier naturaleza al ente que indique el Ejecutivo Nacional, con participación de la Procuraduría General de la República.
d. Cumplir con las obligaciones exigibles que existan en contra de la Corporación de Turismo de Venezuela y el cobro de las acreencias existentes en su favor.
El monto de los saldos de acreedores o deudores, la forma de pago y los plazos podrán ser estipulados en un convenio que se celebrará entre la República y los acreedores o deudores de la Corporación de Turismo de Venezuela por órgano del Ministerio del ramo.
e. Proceder al retiro y liquidación de los funcionarios, de conformidad con el procedimiento establecido en la ley que rige la materia de la función pública.
f. Proceder al despido y pago de los pasivos laborales de los trabajadores al servicio de la Corporación de Turismo de Venezuela, de conformidad con las leyes que regulan la materia. Los despidos que se realicen de conformidad con las disposiciones de este Decreto Ley relativas, se considerarán justificados y se harán efectivos a partir de la notificación que se haga del trabajador.
g. Cumplir con los demás actos o contratos que sean necesarios para la liquidación del Instituto”.

Ello así, esta Corte desprende de la revisión exhaustiva de las disposiciones transitorias Séptima y Octava del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de Turismo que la Comisión Liquidadora, se erige como un Órgano colegiado, no unipersonal.

No obstante lo anterior, se observa que en el caso de autos la decisión de retiro de la querellante del cargo de “Secretario III”, fue una decisión tomada individualmente por el Presidente de la Comisión Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela, según se desprende del Oficio N° JL/106 de fecha 24 de enero de 2002, mediante el cual se le notificó a la querellante de su remoción del cargo de “Secretario III”, el cual expresa textualmente “(…) quien preside la comisión Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela (…) procede a remover del cargo de Secretario III, adscrita a la Dirección de Servicios de Turismo de la Corporación de Turismo de Venezuela, a la funcionaria MARÍA JOSEFA MEDINA (…)”. (Negrillas del propio texto).

En efecto, no se desprende acto alguno mediante el cual los cuatro (4) restantes integrantes de la Comisión Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela le hubiesen delegado al ciudadano Ramón Burgos en su carácter de Presidente de la Comisión Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela, la función de remover y retirar al personal de CORPOTURISMO de conformidad con la ley que rige la función pública, o que mediante acto motivado hubiesen aprobado la decisión del Presidente de la referida comisión de remover y retirar a la funcionaria María Josefa Medina, caso en el cual habría quedado subsanado el vicio de anulación del cual adolecen los actos administrativos impugnados, razón por la cual debe concluir esta Alzada, que la recurrente fue removida y retirada por una autoridad incompetente.

De este modo, sostiene quien juzga que en el caso de autos existió -como se señaló supra- incompetencia del funcionario que suscribió el acto administrativo impugnado, debido a que dicho acto administrativo, si bien es cierto que fue suscrito por el Presidente de la Comisión Liquidadora de la Corporación de Turismo, dicha decisión correspondía ser adoptada por la aludida Comisión, por lo tanto al ser dictado y suscrito únicamente por el mencionado funcionario, se deriva la incompetencia del mismo para dictar el acto impugnado (Vid. sentencia de esta Corte Número 2007-1094, de fecha 22 de junio de 2007).

No obstante, es importante señalar que en el caso de marras no se configuró una incompetencia manifiesta por parte del funcionario que dictó el acto impugnado, ya que en la conformación de voluntad del órgano colegiado no concurrieron todos los funcionarios llamados por ley a adoptar la decisión de retiro impugnada, de ello deviene que, pese a la anterior observación, existió de manera efectiva un vicio de incompetencia del funcionario que adoptó la medida, resultando por ello procedente declarar la nulidad de los actos de remoción y retiro, de conformidad con el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se declara.

En ese ámbito se confirma la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 19 de agosto de 2003.

Ahora bien, constata esta Corte que la sentencia objeto de la presente consulta declaró parcialmente con lugar la querella de autos vista la violación por parte del Órgano querellado de los Derechos Constitucionales a la Defensa y al Debido Proceso, no obstante, en virtud de la declaración que antecede mediante la cual esta Instancia Jurisdiccional constató la configuración del vicio de incompetencia de la autoridad administrativa que dictó los actos de remoción y retiro y, en virtud de la inexorable declaración de nulidad de los mismos de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, resulta inoficioso pasar a analizar la supuesta violación de los Derechos a la Defensa y al Debido Proceso declarados como materializados por el iudex a quo.

Ahora bien, en otro orden de ideas, observa este Órgano Jurisdiccional que la sentencia bajo análisis ordenó “a la Comisión Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela que reincorpore al mismo en el cargo que desempeñaba de Secretaria III. o a otro de superior o igual jerarquía y remuneración” a la ciudadana María Josefa Medina.

En ese sentido, cabe destacar que ha sido criterio de esta Corte (Vid. Sentencia Número 2006-2271, de fecha 12 de julio de 2006, caso: Liris del Valle Marcano Velásquez vs. Junta Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela, así como Sentencia Número 2007-1282, de fecha 16 de julio de 2007, caso Estrella Ronilde Piña vs. Corporación de Turismo de Venezuela), el señalar en casos como el de autos, esto es, cuando los entes querellados estén en procesos de liquidación, aún y cuando los actos de remoción y retiro hayan sido declarados nulos, que existe una imposibilidad material de reincorporar al recurrente.

Al respecto, conviene traer a colación la decisión dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Número 2.685, de fecha 8 de octubre de 2003, caso: FENATRIADE, en la cual se dejó sentado lo siguiente:
“Ahora bien en cuanto a las Disposiciones Transitorias Primera, Quinta, numeral 7 y Sexta, numeral 3 en las cuales se ordena la supresión del IAN y el retiro y liquidación de su personal, conforme a la normativa aplicable, ello implicaría que deben cumplirse las disposiciones legales contenidas en las leyes vinculadas a la materia laboral, aplicando las normas que sean procedentes, sin que ello pueda constituir -por sí solo- una violación de los derechos consagrados a favor de los trabajadores, pues la no transferencia de éstos al nuevo ente en modo alguno viola las disposiciones constitucionales invocadas por la parte recurrente.
El Texto Fundamental no impone en ninguna de sus disposiciones, la obligación de trasladar los trabajadores de un ente público a otro que lo reemplace; afirmar lo contrario, supone someter la supresión y liquidación de organismos que por una u otra razón deben ser modificados en su estructura organizativa y funcional, a una exigencia que no hace la Constitución.
Además, es un hecho que disposiciones como las antes citadas han sido incluidas en leyes similares, como por ejemplo, en el Decreto con Rango y Fuerza de Ley que Suprime y Liquida el Instituto Nacional de Hipódromos y Regula las Actividades Hípicas, publicado en la Gaceta Oficial N° 5.397 Extraordinario del 25 de octubre de 1999 (vid. artículos 1 y 4, literal c).”

De lo expuesto se puede concluir que no existe obligación por parte de la Administración a reincorporar a un funcionario al nuevo ente que se cree.

Siendo esto así, esta Corte disiente del fallo dictado por el a quo en lo referente a la reincorporación de la recurrente al cargo de Secretaria III que desempeñaba en la mencionada Institución o a uno de mayos jerarquía, por cuanto esta Alzada se ve en la imposibilidad de ordenar una reincorporación a un ente que ya no existe, lo que ocasiona la revocatoria parcial de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en lo relativo a la orden de reincorporación de la recurrente al ya identificado Órgano recurrido y, así se declara.

No obstante, es importante señalar con relación al pago de los pasivos laborales pendientes de la suprimida Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO), los mismos deberán ser asumidos por el Ministerio del ramo, de conformidad con la disposición transitoria novena de la Ley Orgánica de Turismo, es decir, el Ministerio del Turismo (actualmente Ministerio del Poder Popular para el Turismo), por lo que, corresponderá al mismo el pago de los sueldos dejados de percibir por la querellante, desde la fecha de su ilegal retiro, ello es, el 6 de marzo de 2002, fecha en la cual le fue notificado el acto administrativo de retiro, hasta la fecha en que se liquidó efectivamente la Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO) y así se declara.

Con basamento en lo anteriormente expuesto, a juicio de este Órgano Jurisdiccional, resulta procedente el pago de los sueldos dejados de percibir por la querellante, con las variaciones que haya experimentado en el transcurso del tiempo el sueldo asignado al cargo de Secretaria III, así como el pago de todos aquellos beneficios socioeconómicos que no requieren la efectiva prestación de servicios, sólo desde la fecha de su ilegal retiro, ello es, el 6 de marzo de 2002, fecha en la cual le fue notificado el acto administrativo de retiro, hasta la fecha en que se liquidó efectivamente la Corporación de Turismo de Venezuela. (Vid. Sentencia Numero 2007-1282, de fecha 16 julio de 2007, caso: Estrella Ronilde Piña vs. Corporación de Turismo de Venezuela, sentencia Número 2007-1938, de fecha 1º de noviembre de 2007, caso: Marlene Hernández Rodríguez vs. la Corporación de Turismo de Venezuela y sentencia Número 1478, de fecha 7 de noviembre de 2007, caso: Elizabeth Hurtado vs. Corporación de Turismo de Venezuela). En consecuencia, se ordena una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil a los fines de determinar el monto adeudado a la recurrente. Así se decide.
V
DECISIÓN

De conformidad con las consideraciones precedentes, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara lo siguiente:

1.- SU COMPETENCIA para conocer por consulta establecida en el artículo 70 del Decreto con Rango de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (ahora artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República), en concordancia con el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Administración Pública (ahora artículos 101 y 98 del Decreto con Rango, Valor y fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública), la sentencia proferida por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región capital de fecha 19 de agosto de 2003, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial de marras;

2.- Conociendo en consulta, SE REVOCA PARCIALMENTE el fallo objeto de la presente revisión en lo relativo a la orden de reincorporación de la recurrente;

3.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado José Marval, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 9.743, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana María Josefa Medina, ya identificada en autos, contra la Junta Liquidadora del Instituto Autónomo Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO). En consecuencia:

3.1. ORDENA al Ministerio de Turismo, por haber asumido los pasivos de la Corporación de Turismo de Venezuela de conformidad con la disposición transitoria cuarta de la Ley Orgánica de Turismo, el pago de los sueldos dejados de percibir por la querellante, con las variaciones que haya experimentado en el transcurso del tiempo el sueldo asignado al cargo de Secretaria III, así como el pago de todos aquellos beneficios socioeconómicos que no requieren la efectiva prestación de servicios, sólo desde la fecha de su ilegal retiro, ello es, el 6 de marzo de 2002, fecha en la cual le fue notificado el acto administrativo de retiro, hasta la fecha en que se liquidó efectivamente la Corporación de Turismo de Venezuela.

3.2. ORDENA al Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital realizar una experticia complementaria del fallo, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, a los efectos de calcular el monto de los sueldos dejados de percibir y el de las prestaciones sociales.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el presente expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los veintidós (22) días del mes de octubre de dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

PATRICIA KUZNIAR DEMIANIUK

Expediente Número AP42-N-2006-000259
ERG/016

En fecha _____________ (_______) de _________ de dos mil ocho (2008), siendo la (s) __________de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Número _____________.

La Secretaria,