JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Expediente Número AP42-N-2008-000386 El 16 de septiembre de 2008, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar y, subsidiariamente, medida cautelar de suspensión de efectos, por los abogados Rafael Badell Madrid, Nicolás Badell Benítez y María Gabriela Medina D’ Alessio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 22.748, 83.023 y 105.937, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil SANITAS DE VENEZUELA C.A., domiciliada en la ciudad de Valencia, inscrita por ante el registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, el día 14 de agosto de 1998, bajo el No. 61, Tomo 71-A, la cual cambió su domicilio a la ciudad de Caracas, quedando inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 13 de enero de 1999, bajo el No. 56, Tomo 275-A Qto, contra la “Resolución s/n (…) de fecha 25 de octubre de 2007, notificada a [su] representada en fecha 7 de agosto de 2008 (…) mediante la cual se declaró procedente la denuncia que formuló el ciudadano José Carlos Hernández Clemente, por la supuesta trasgresión de los artículos 62, 63 y 92 de la derogada Ley de Protección al Consumidor y al Usuario (LPCU), e impuso multa a SANITAS por doscientas Unidades Tributarias (200 UT), equivalente a la cantidad de siete millones quinientos veinte (sic) seis mil cuatrocientos bolívares exactos (Bs. 7.526.400,00), equivalente a siete mil quinientos veinte (sic) seis bolívares exactos(Bs.7.526.400,00), equivalente a siete mil quinientos veinte (sic) seis bolívares fuertes y cuarenta céntimos (Bs.F 7.526,40)” emitida por el INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios). El 18 de septiembre de 2008, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, por auto de esa misma fecha, se designó ponente al Juez Emilio Ramos González, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. En la misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente. I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD Y DE LAS MEDIDAS CAUTELARES SOLICITADAS Los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Sanitas Venezuela, S.A., incoaron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con acción de amparo cautelar y, subsidiariamente, medida cautelar de suspensión de efectos, exponiendo en apoyo de su pretensión los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Que “1. El ciudadano José Carlos Hernández Clemente (en lo sucesivo, el ‘contratante’) suscribió contrato familiar de servicios de asistencia médica, identificado con el Nº 50-15-13906, que entró en vigencia el 1º de septiembre de 2000 (en lo adelante ‘el contrato’) (…). 2. En fecha 29 de enero de 2002, el contratante solicitó autorización a SANITAS para la realización de examen médico denominado ‘Doppler Venoso’, que fue autorizado por SANITAS en fecha 26 de febrero del mismo año finalmente practicado el 8 de noviembre de 2002. 3. El 8 de noviembre de 2004, el contratante se realizó un estudio, médico ‘Doppler Venoso’, el cual arrojó como resultado ‘Insuficiencia venosa profunda de grado moderado en vena femoral común bilateral. Insuficiencia segmentaria de safena interna y colaterales superficiales tributarias en ambos miembros. Insuficiencia severa safena externa en ambas pantorrillas. Perforantes incompetentes en muslo izquierdo y ambas piernas’. 4. En vista de dichos resultados, el 22 de noviembre de 2004, el Dr. Joseph Lanes emitió informe médico por medio del cual determinó que el contratante adolecía enfermedad identificada como `Varicorragia que progresó a Ulceración’ (en adelante el ‘padecimiento’) y recomendó tratamiento quirúrgico denominado ‘Safectomía Interna Externa más Resección de Colaterales (EXCISIÓN RADICAL). (En adelante, la ‘intervención’)” (Mayúsculas y negritas del original). Que, “5. El 4 de diciembre de 2004, el contratante dirigió comunicación a SANITAS por medio de la cual solicitó la reconsideración de su caso, ello en virtud de la supuesta negativa de SANITAS ante la solicitud de autorización de la intervención. 6. El 14 de diciembre de 2004, SANITAS emitió comunicación al contratante en la que le informó que su solicitud de intervención fue rechazada conforme a la cláusula cuarta del contrato, por cuanto el padecimiento que la motivo es preexistente a la afiliación del servicio. 7. En virtud de lo anterior, el 5 de octubre de 2005, el denunciante interpuso denuncia contra SANITAS por ante el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario-Caracas (INDECU), hoy el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso de Bienes y Servicios, por presunta oferta engañosa, dado que ésta supuestamente ‘desde un principio se le había vendido (…) como una aseguradora (…)” (Mayúsculas y negritas del original). Que, “8. Una vez notificada de la denuncia, el 17 de noviembre de 2005 SANITAS compareció por ante la Sala de Conciliación y Arbitraje del INDECU, a los efectos de la realización de la primera audiencia conciliatoria. En esa oportunidad SANITAS expuso que la negativa a la solicitud de intervención quirúrgica efectuada por el contratante, se debió a que el padecimiento que la motivo era preexistente a la afiliación del contrato; en adición, rechazó los alegatos referentes a la publicidad engañosa y a la supuesta omisión de SANITAS en la entrega del contrato al contratante. Por otra parte, el denunciante afirmó que hubo publicidad engañosa, toda vez que ‘la publicidad establecía que después del séptimo mes cubría cualquier tipo de operación’. Asimismo, expuso que nunca se le entregó copia del contrato razón por la cual no conocía la cláusula cuarta. Finalmente, solicitó el diferimiento del acto a los efectos de conseguir ‘…pruebas que determinen que no hubo preexistencia…’. 9. El 13 de diciembre de 2005, se levantó Acta de no comparecencia en la que se dejó constancia de la presentación de SANITAS y de la ‘no comparecencia del denunciante, ciudadano (a) (sic) José Carlos Hernández Clemente (…) ni por si, ni por medio de representante legal alguno…’” (Mayúsculas y negritas del original). Que, “[el] 31 de marzo de 2006, se levantó nuevamente Acta de no comparecencia del contratante”; en este mismo orden de ideas, señaló que “[en] fecha 21 de abril de 2006, se levantó Acta la cual SANITAS expuso que la exclusión de la intervención se debió a que el padecimiento que le dio origen era preexistente a la fecha de afiliación al servicio y, adicionalmente, rechazó que hubiera incurrido en publicidad engañosa. El 11 de mayo de 2006, SANITAS fue notificada del inicio del procedimiento sancionador por la presunta ‘irregularidad de INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO Y SERVICIO, en contravención de lo establecido en el artículo 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario’ (…) razón por la cual, el INDECU señaló que [su] representada debía presentar los alegatos y pruebas que estimara pertinentes en un lapso no mayor de diez (10) días hábiles contados a partir de dicha notificación” (Mayúsculas y negritas del original) [Corchetes de esta Corte]. Manifestó que, “[mediante] Resolución s/n, del 25 de octubre de 2007, notificada el 7 de agosto de 2008, se declaró procedentemente la denuncia que formuló el ciudadano José Carlos Hernández Clemente, por la trasgresión de los artículos 62, 63 y 92 de la derogada ley de Protección al Consumidor y al Usuario y, en consecuencia, se impuso multa a SANITAS por doscientas Unidades Tributarias (200 UT), equivalente a la cantidad de siete millones quinientos veinte y seis mil cuatrocientos bolívares exactos (Bs. 7.526.400,00), equivalente a siete mil quinientos veinte seis bolívares fuertes y cuarenta céntimos (Bs.F 7.526,40)” [Corchetes de esta Corte]. En este orden de ideas, indican los apoderados judiciales de la recurrente que la presente acción es perfectamente admisible, ya que, cumple con todos los requisitos establecidos para su admisibilidad tanto en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, así como el referente a la caducidad contemplado en la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso de los Bienes y Servicios (LPDEPABIS). Señalaron que, “[en] fecha 25 de octubre de 2008, el INDECU consideró que SANITAS incumplió con lo dispuesto en los artículos 62, 63 y 92 de la derogada Ley de Protección al Consumidor y el Usuario, en la prestación del servicio de asistencia médica al ciudadano José Carlos Hernández Clemente, imponiendo multa por doscientas Unidades tributarias (200 UT) (…)” (Mayúsculas y negritas del original) [Corchetes de esta Corte]. Arguyen que desde el momento en que el contratante suscribió el contrato familiar de servicio de asistencia médica número 50-15-13906, “(…) las partes se sujetaron libremente a los términos y condiciones fijados en dicho instrumento jurídico. Por consiguiente, SANITAS se obligó al suministro del servicio ofrecido bajo las condiciones previstas en el contrato”; en ese sentido, indican el contenido de la cláusula segunda del referido contrato y manifiestan que “[en] efecto , el denunciante cuando suscribió el contrato de servicio de asistencia médica aceptó expresamente los supuestos en los cuales procedería la cobertura en la prestación del servicio y los supuestos de exclusión, asunto que se desprende de la cláusula Décima del contrato (…)” (Mayúsculas y negritas del original) [Corchetes de esta Corte]. En este mismo orden de ideas, esgrimen que el denunciante conocía que las patologías genéticas y preexistentes para la fecha de la filiación, estaban excluidas de la cobertura del contrato de asistencia médica, de conformidad con lo establecido en el numeral 1.3 de la Cláusula Cuarta del Contrato, relativa a las “EXCLUSIONES O LIMITACIONES CONTRACTUALES”. Que, en consecuencia, la sociedad mercantil accionante no estaba obligada a darle cobertura al padecimiento, como lo pretendió el contratante, indicando en ese respecto el principio de la consensualidad o autonomía de la voluntad de las partes, señalando que el mismo refiere que “las pastes contratantes se obligan libremente a las condiciones contenidas en el contrato”; manifestando en ese sentido que “el contratante consintió en la exclusión de los servicios expresamente exceptuados en el contrato, entre los que se encontraban las enfermedades genéticas y preexistentes. De allí que al no existir obligación de SANITAS de cubrir los servicios excluidos en virtud de la letra del contrato, no puede obligarse a dicha empresa a realizar una actuación no prevista en el contrato” (Mayúsculas y negritas del original). Indican que, “[en] el caso de autos, (…) quedó plenamente demostrado en el INEDU que el padecimiento del contratante respondía a causas genéticas y otros factores, tales como la obesidad, todas condiciones preexistentes a la filiación del contrato. Por tanto, SANITAS no tenía la obligación de cubrir intervenciones quirúrgicas que se derivan de esas afecciones preexistentes, de acuerdo a los términos contenidos en el contrato que así expresamente lo dispone. Con base a todo lo expuesto, se evidencia que SANITAS dio en todo momento cabal cumplimiento a las obligaciones derivadas del contrato, así como de las previsiones contenidas en la derogada LPCU” (Mayúsculas y negritas del original) [Corchetes de esta Corte]. Arguyen que, el padecimiento del contratante es una enfermedad denominada “Varicorragia”, y que la misma “(…) responde a una pluralidad de factores, entre los cuales destacan en caso de autos, el factor hereditario, la obesidad y el sedentarismo. En efecto, tal como el contratante declaró durante el desarrollo de la audiencia conciliatoria celebrada por ante el INDECU el 21 de abril de 2006, su madre, la señora Cándida Clemente, quien es usuaria del servicio de asistencia médica prestada por SANITAS, sufre del mismo padecimiento. De allí que tal como se indicó con anterioridad, el padecimiento sufrido por la contratante responde a herencia genética” (Mayúsculas y negritas del original). En ese sentido, manifiestan haber indicado los argumentos supra trascritos en sede administrativa, declarando que sostienen que el padecimiento del contratante era preexistente a la fecha en la que adquirió la afiliación al servicio, concluyendo entonces que “[se] trata, por tanto, de una enfermedad preexistente que se encuentra excluida del ámbito del Contrato de Asistencia Médica suscrito entre el denunciante y SANITAS” [Corchetes de esta Corte]. Concluidos los argumentos referidos a los antecedentes del caso bajo análisis, la representación judicial de la sociedad mercantil recurrente continúo esgrimiendo los alegatos concernientes a la denuncia de los vicios que a su juicio afectan la Resolución recurrida, indicando que la misma se encuentra afecta de transgresiones a determinados derechos constitucionales, como los referidos al derecho a la defensa, a la presunción de inocencia e inversión de la carga de la prueba y al principio de tipicidad exhaustiva de las penas, así como, violaciones de carácter legal como falso supuesto de hecho y de derecho. En ese sentido, arguyen que la resolución recurrida se encuentra viciada de nulidad absoluta, ya que, al encontrarse la misma afecta de la trasgresión de los derechos constitucionales supra señalados como conculcados, vale decir, derecho a la defensa, presunción de inocencia y principio de tipicidad exhaustiva de las penas, la hacen nula, manifestando en relación con el primero derecho denunciado como violentado –violación al derecho a la defensa- que, “(…) los alegatos expuestos en defesa de SANITAS referentes a la improcedencia de la denuncia interpuesta en su contra no fueron debidamente valoradas por el INDECU y se desestimaron por considerar que en el expediente administrativo no existía prueba alguna que desvirtuara la improcedencia de la solicitud del contratante” (Mayúsculas y negritas del original). En ese mismo orden de ideas, esgrimieron que “[la] Resolución Recurrida impuso una sanción administrativa bajo la consideración de que SANITAS no desvirtuó los hechos que se le imputaban y, adicionalmente, omitió valorar los elementos probatorios que se encontraban consignados en el expediente administrativo, actuación que comporta una violación del derecho a la defensa y a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Como se puede observar de la revisión de la Resolución Recurrida, la Administración no analizó en detalle ninguno de los medios probatorios aportados por SANITAS al expediente (…)”; asimismo, manifestaron que no se“(…) valoró el Informe Médico de fecha 08 de noviembre de 2004 (…)”; que “(…) se omitió la valoración del contrato suscrito con el contratante y comunicación de fecha 14 de diciembre de 2004, en la que SANITAS informó al contratante que su solicitud de intervención fue rechazada a lo establecido en la Cláusula Cuarta del contrato” (Negritas y mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Señalaron que, “(…) en todos aquellos casos en que una autoridad pública pretenda dictar un acto administrativo que pueda traducirse en perjuicio para un particular, debe abrir el correspondiente procedimiento administrativo, para permitir que el administrado, eventual sujeto pasivo del acto desfavorable, pueda exponer sus alegatos, promover las pruebas que estime pertinentes a favor de su posición jurídica y garantizar que las mismas sean debidamente valoradas por ese órgano” (Negritas del original). Que, “[en] consecuencia, la Resolución Recurrida violó el derecho a la defensa de SANITAS por cuanto (i) no valoró los elementos probatorios aportados por [ellos] al expediente, (ii) la sanción presumiendo su culpabilidad y, por último, (iii) asumió que los argumentos expuestos por el denunciante eran ciertos. Así [solicitan] sea declarado”. En cuanto a la denuncia referida a la “Violación a la presunción de inocencia e inversión de la carga de la prueba”, manifestaron que el “(…) INDECU consideró que SANITAS no presentó pruebas que demostraran que el denunciante sabía sobre la exclusión de enfermedades preexistentes. Sin embargo, es lo cierto que SANITAS demostró que el denunciante tenía pleno conocimiento de los términos en que se suscribió el contrato de asistencia médica, el cual prevé la exclusión de enfermedades preexistentes y además especifica las circunstancias bajo las cuales se aplica. En esos términos [advirtieron] que el INDECU invirtió la carga de la prueba toda vez que tomó como ciertas las afirmaciones efectuadas por el denunciante y solicitó a SANITAS demostrar su inocencia, lo cual contraría la garantía consagrada en el artículo 49 de la Constitución” (Mayúsculas y negritas del original) [Corchetes de esta Corte]. Que, “(…) la Resolución Recurrida pretende imponer a SANITAS la carga de tener que desvirtuar el hecho negativo de que el denunciante no contaba con suficiente información de los términos contractuales para el momento en la que se celebró el contrato de medicina prepagada. Téngase en cuenta que tal imposición pretende que SANITAS demuestre un hecho negativo de imposible verificación. En cualquier caso, aún cuando al contratante le correspondía la carga de la prueba respecto al alegato de desconocimiento de la exclusión del servicio de enfermedades preexistentes, es lo cierto que ese argumento se desvirtuó plenamente al haberse llevado a los autos del expediente la copia del contrato de asistencia médica que fue firmado por el propio contratante” (Mayúsculas y negritas del original). Indicaron que la resolución recurrida, está afecta de nulidad en razón de la violación de “(…) la garantía constitucional de la presunción de inocencia, todo ello de conformidad con el artículo 25 de la Constitución, en concordancia con el numeral 1º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, así [solicitan] sea declarado” (Negritas del original) [Corchetes de esta Corte]. En ese orden de proceder, denunciaron además la “Violación al Principio de Tipicidad exhaustiva de las Penas, por cuanto se sancionó a SANITAS con fundamento en una infracción inexistente, supuestamente contemplada en el artículo 92 de la derogada Ley de Protección al Consumidor y al Usuario”; así mismo manifestaron conculcado el contenido del artículo 49.6 de la Constitución de la República, “(…) que establece el principio de legalidad de las penas y sanciones (…), por cuanto sancionó a SANITAS con fundamento en una infracción inexistente, supuestamente contemplada en el artículo 92 de la derogada Ley de Protección al Consumidor y el Usuario” (Mayúsculas y negritas del original). Que, “SANITAS no incurrió en hecho ilícito alguno desde que actuó en todo momento conforme a derecho, pero aún en el supuesto en que el INDECU haya considerado que se cometió alguna infracción, no era el artículo referido anteriormente la norma aplicable al caso concreto, dado que no contiene sanción alguna. Lo anterior evidencia una flagrante violación al principio de la legalidad administrativa y tipicidad exhaustiva de las penas y sanciones, por lo que así [solicitan] sea declarado” (Negritas del original) [Corchetes de esta Corte]. En cuanto a los vicios de ilegalidad, arguyeron que la Resolución Recurrida se encuentra afecta del vicio del falso supuesto de hecho y de derecho, en cuanto al primero de ellos -falso supuesto de hecho- indicaron que “(…) la Administración incurre en falso supuesto en los siguientes casos: 1ºCuando la administración fundamenta su decisión sobre hechos que no están demostrados en el expediente, es decir, sin probar los hechos que legitiman el ejercicio de sus potestades administrativas; y 2º Cuando los hechos que sirven de base a la decisión administrativa son producto de una apreciación o calificación errónea. 3º Cuando la administración ha tergiversado los hechos para forzar la aplicación de una norma. En tales casos, el falso supuesto deriva en el ejercicio desviado del poder” (Negritas del original) [Corchetes de esta Corte]. Que, “(…) precisamente esos tres supuestos en los que la Administración puede incurrir en falso supuesto de hecho son los denunciados en el presente recurso de nulidad y se evidencia de la sola lectura de la Resolución Recurrida. En definitiva, la Resolución Recurrida incurrió en falso supuesto de hecho al haber declarado que (i) SANITAS debe cubrir cualquier tipo de operación quirúrgica; (ii) no existían pruebas a favor de SANITAS; (iii) las afirmaciones del contratante están por encima de la relación contractual que contrajo con SANITAS; y, adicionalmente; (iv) SANITAS no dio información clara y suficiente sobre los servicios que presta” (Mayúscula y negritas del original). En cuanto al falso supuesto de derecho, indicaron que “(…) no puede aplicarse a SANITAS la sanción establecida en el artículo 122 eiusdem, dado que esta norma sólo hace alusión a los fabricantes e importadores de bienes, y no a los proveedores de servicios. Se trata de una norma de contenido sancionador que no puede ser interpretada de manera extensiva a los fines de sancionar a un sujeto que se dedica a una actividad distinta a la regulada en el artículo 122 de la derogada LPCU. Por ende, la Resolución Recurrida se encuentra viciada de falso supuesto de derecho, al desvirtuar el contenido y alcance del ya referido artículo 122 para sancionar igualmente a SANITAS, a pesar de que no realiza ninguna de las actividades a las cuales se refiere ese artículo. Así [solicitan] sea declarado” (Mayúsculas y negritas del original) [Corchetes de esta Corte]. Delimitado lo anterior, pasaron de seguidas la identificada representación judicial a solicitar de conformidad con el artículo 5º de la Ley de Amparo Sobre derechos y Garantías Constitucionales, se otorgue a su representada “medida cautelar de amparo a los fines de que, mientras se decida el presente recurso de nulidad, se suspendan los efectos de la Resolución Recurrida”. Esgrimiendo como fundamento al supuesto de cognición cautelar referido al fumus boni iuris que en el “(…) entendido como la presunción de buen derecho o la constatación del derecho o garantía constitucional que ha sido presumible y gravemente lesionado por la actuación u omisión de la Administración, se constata en el presente caso desde que existen fundados indicios que hacen presumir la violación del (i) derecho a la defensa, lo que se verifica de la sola lectura de la Resolución Recurrida (ii) del principio de tipicidad exhaustiva de las penas y sanciones lo cual se verifica con la simple lectura de los artículos en que se fundamenta presuntamente la Resolución Recurrida y, además, con el simple razonamiento relacionado con la persona que en definitiva desarrolla la conducta infractora que no es, ni puede ser, en modo alguno, [su] representada” (Negritas del original) [Corchetes de esta Corte]. Que, “[consideran] que para resguardar los derechos de [su] representada, mientras se tramita el presente proceso, es preciso suspender los efectos del acto recurrido ya que, como [lo han] señalado, se le impuso una sanción administrativa con fundamento en normas que no le son aplicables y ello constituye una flagrante violación al principio de legalidad administrativa y tipicidad exhaustiva de las penas y sanciones. (…) [Además] de lo anterior, es preciso recordar que los privilegios derivados de la autotutela de la administración, consiste en la ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos por virtud del principio de legalidad y la satisfacción de intereses públicos, se ven atenuados en los en que los actos tienen un sustrato sancionador” [Corchetes de esta Corte]. Que, “[en] el presente caso, al tratarse de un acto que impone una multa y al analizarse su contenido –sin que sea necesario revisar el fondo de la causa- así como que del mismo no se desprenden intereses públicos que haya que ponderar, los principios de ejecutividad y ejecutoriedad no tienen ya base material sobre la cual sostenerse. Si bien hay una presunción veracidad del acto, y por ello es que se precisa acudir a esta vía para anularla, esa finalidad de interés público que justifica la ejecución inmediata no existe. Por tanto, su ejecución, más aún, demostrado el perjuicio que causa al particular, debe ser suspendida hasta tanto este órgano jurisdiccional no haya tenido oportunidad de pronunciarse sobre la misma” (Negritas del original) [Corchetes de esta Corte]. Que, “[con] fundamento en todas las consideraciones que anteceden, dado que hay una violación manifiesta y directa de derechos constitucionales, [solicitan] se otorgue mandamiento cautelar de amparo cautelar mediante el procedimiento de las medidas cautelares, a favor de [su] representada por medio del cual se acuerde la SUSPENSIÓN DE EFECTOS de la Resolución Recurrida” (Mayúsculas y negritas del original) [Corchetes de esta Corte]. Manifestaron que, “[subsidiariamente], para el caso en que se estime improcedente la solicitud de amparo cautelar, [solicitan], de conformidad con lo previsto en el artículo 19 párrafo 11 de la LOTSJ, medida cautelar de suspensión de efectos (...)”; indicando al respecto que, “(…) en el caso de autos, de suspenderse los efectos, [consideran] que ninguna de las dos partes, ni la Administración ni el particular serán perjudicados, ya que la primera no necesita inmediatamente de estos fondos, no cuenta con los mismo para la prestación de servicio alguno, ni serán inmediatamente destinados a atender necesidades colectivas (caso en que se justificaría la ejecución inmediata del acto), y el segundo –SANITAS- nunca podrá verse perjudicada de suspenderse los efectos de la Resolución Recurrida, por el contrario su ejecución le supone un perjuicio económico” (Mayúsculas y negritas del original) [Corchetes de esta Corte]. Que, “[siendo] ésta la situación real, luego de efectuada la ponderación de intereses, la conclusión obligada es que si la validez de un acto administrativo está siendo cuestionada ante un órgano jurisdiccional, y la ejecución del acto en nada beneficia a la Administración ni al interés público, y más bien produce un perjuicio para el particular a quien va dirigido, esta debe necesariamente ser suspendida hasta tanto no haya decidido sobre el fondo la controversia” [Corchetes de esta Corte] (Negritas de esta Corte). Arguyen que en el presente caso se encuentra satisfecho el supuesto de cognición cautelar referido al fumus boni iuris, el cual lo fundamentan en el hecho de que a su representada “(…) se le impuso una sanción con fundamento en normas que no prevén tal situación, y, peor aún, con base en la presunción de su culpabilidad. Esto, se constituye en una violación flagrante del derecho a la defensa y de la tipicidad exhaustiva de las penas y sanciones contenidas, específicamente, en el artículo 49 constitucional. Estos vicios, cuyo fundamento [invocan] nuevamente, constituyen la presunción de buen derecho que fundamenta la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos” [Corchetes de esta Corte]. En ese sentido, trajeron a colación el contenido de la sentencia número 01408, de fecha 7 de agosto de 2007, dictada por la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal de la República, para luego esgrimir que “(…) [solicitan] la suspensión inmediata de los efectos de la Resolución Recurrida por cuanto la misma sancionó a [su] representada en violación flagrante y directa de los derechos y garantías constitucionales que se denunciaron en páginas anteriores y se resumen así: 1. Violación del derecho a la defensa (…). 2. Violación a la presunción de inocencia e inversión de la carga de la prueba (…). 3. Violación al Principio de Tipicidad exhaustiva de las Penas (…)” (Negritas del original) [Corchetes de esta Corte]. Que, “(…) la resolución Recurrida sancionó a [su] representada por la supuesta violación de los artículos 92 y 122 de la derogada Ley de Protección al Consumidor y al Usuario que, como se explicó con anterioridad, no le son aplicables. Así, legitimar la aplicación de la multa impuesta significaría asumir que a SANITAS si le son aplicables las disposiciones de los mencionados artículos y ello produciría que en casos anteriormente decididos y algunos otros que en la actualidad están siendo denunciados por ante el INDECU se pretenda sancionar a [su] representada en base a esos artículos” (Mayúsculas y negritas del original) [Corchetes de esta Corte]. En cuanto al supuesto de cognición cautelar referido al periculum in mora indicaron que “[invocan su] derecho a la protección cautelar como contenido de la tutela judicial efectiva y acudiendo a los poderes cautelares generales del juez contencioso que le permitan analizar en mayor o menor medida estos tres elementos, [solicitan] que, demostrado el fumus boni iuris de [su] representada y hecha la ponderación de intereses, se acuerde la suspensión cautelar de los efectos del acto hasta tanto se decida definitivamente sobre la constitucionalidad y legalidad del mismo” [Corchetes de esta Corte]. Que, “[con] fundamento en las razones anteriormente expuestas, (…) [solicitan] (…): 1. ADMITA el presente recurso contencioso administrativo de nulidad incoado contra la Resolución s/n de fecha 25 de octubre de 2007 del INECU, notificada a [su] representada en fecha 7 de agosto de 2008. 2. ACUERDE la solicitud de aparo cautelar solicitado y, en consecuencia, se suspenda la Resolución Recurrida. 3. En el caso de que no se acuerde el amparo cautelar solicitado, [solicitan], subsidiariamente, se ACUERDE la medida cautelar de suspensión de efectos de la Resolución recurrida de conformidad con el artículo 19 párrafo 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. 4. Declare CON LUGAR el recurso de nulidad y, en consecuencia, la NULIDAD de la Resolución Recurrida” (Mayúsculas y negritas del original) [Corchetes de esta Corte]. II COMPETENCIA Atendiendo a los recientes criterios dictados por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, consideró esa Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer: “(…) 3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal (…)” (Vid TECNO SERVICIOS YES´CARD, C.A., Sentencia Número 02271, de fecha 24 de noviembre de 2004). En tal sentido, siendo que el Instituto para la Defensa y Educación al Usuario es un Instituto Autónomo, de conformidad a lo establecido en el artículo 108 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, en tal sentido se observa que la actividad de este Instituto no se asimila a la desplegada por los órganos del Poder Público de rango Nacional, ergo, la manifestación de su voluntad, o actos, se encuentran excluidos de lo tipificado en los numeral 30 y 31 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, así las cosas, de conformidad a la sentencia ut supra señalada, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo el conocimiento de la presente causa. Así se declara. Ahora bien, siendo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1° de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 24 de enero de 2004, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo detenta las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer del presente recurso, y así se declara. III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR - De la admisibilidad del recurso Precisado lo anterior, pasa esta Corte a pronunciarse sobre la admisibilidad del presente recurso y, en tal sentido, debe efectuar el análisis de los requisitos establecidos en el aparte 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, con excepción del requisito relativo a la caducidad, por expreso mandamiento del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Ello así, se evidencia de autos que la sociedad mercantil Sanitas Venezuela, S.A., es la persona jurídica afectada por el acto administrativo sin número, de fecha 25 de octubre de 2007, emanado del Instituto Nacional de Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), actualmente Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), adscrito al Ministerio del Poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio. Asimismo, observa esta Corte que no existe prohibición legal alguna para su admisión; que en el mismo no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; que no se evidencia la falta de algún documento indispensable para verificar si la acción es admisible; que el recurso no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos, o de tal modo inteligibles que resulte imposible su tramitación; que la recurrente ostenta suficiente interés o cualidad para la interposición del presente recurso; que no existe cosa juzgada y cumple con los requisitos establecidos en el aparte 9 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, razones por las cuales, esta Corte admite el presente recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con acción de amparo cautelar y subsidiariamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, no obstante, reitera esta Corte que al haberse ejercido el presente recurso conjuntamente con acción de amparo constitucional, la revisión del requisito de la caducidad queda condicionado a la improcedencia de la acción de amparo constitucional, conforme a lo previsto en el parágrafo único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se decide. - De la acción de amparo constitucional Admitido el presente recurso, le corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estimar la procedencia o no del amparo cautelar interpuesto, a cuyo efecto se observa: Con relación a la naturaleza jurídica de la acción de amparo constitucional cuando haya sido interpuesta de manera conjunta con un recurso contencioso administrativo de nulidad, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra, estableció el carácter accesorio e instrumental que reviste dicha acción, por lo que el trato que debe ser aplicado a la misma debe ser el mismo acordado para las medidas cautelares clásicas, con la especialidad de que el objeto de ésta lo constituye el restablecimiento expedito de los derechos y garantías constitucionales presuntamente transgredidos. Ello así, la referida Sala estableció que “(…) en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, es necesaria la inaplicación del trámite previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo (...)”. En razón de ello, a los fines de determinar la procedencia o no de la acción de amparo constitucional ejercida en estos términos, resulta necesario verificar la concurrencia de los presupuestos que justifican el decreto de toda medida cautelar, adaptados, naturalmente a la especialidad de los derechos constitucionales cuya restitución es pretendida. Ello así, debe constatarse el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, el cual se traduce en la presunción o verosimilitud de los derechos fundamentales vulnerados, así como la presencia del periculum in mora o peligro en la mora, el cual se comprueba con la sola verificación del presupuesto anterior, pues el hecho de que exista presunción grave de la trasgresión de un derecho constitucional, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ello ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. Asimismo, debe constatarse la existencia de un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento en el cual pueda claramente determinar un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante. Dicho lo anterior, este Órgano Jurisdiccional pasa a constatar los presupuestos señalados y, en ese sentido, observa: Que, la sociedad mercantil accionante a través de su escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad, interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar y subsidiariamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, solicitó de conformidad con lo preceptuado en el artículo 5º de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, “se otorgue a [su] representada medida cautelar de amparo”, refiriendo que, a través de la referida cognición cautelar pretende la suspensión de los efectos de la resolución recurrida, vale decir, de fecha 25 de octubre de 2007, emanada del Instituto Nacional de Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios). Para lo cual, alega como fundamento de su pretensión la trasgresión por parte de la Administración hoy recurrida del derecho a la defensa y del principio de tipicidad exhaustiva de las penas, el último de éstos a su decir, “se verifica con la simple lectura de los artículos en que se fundamenta” la Resolución cuya nulidad pretende la accionante. Ello así, debe este Órgano Jurisdiccional pasar a revisar si tal y como lo señala la sociedad mercantil accionante –Sanitas Venezuela, C.A.,- la recurrida incurrió en la violación de los derechos constitucionales denunciados como conculcados, vale decir, el derecho a la defensa y del principio de tipicidad exhaustiva de las penas. - Del derecho a la defensa. Visto lo anterior y, en relación con lo denunciado por la solicitante, referente a la presunta violación del derecho constitucional a la defensa, debe indicarse que el mismo se encuentra consagrado en el artículo 49 numeral 1 del Texto Magno, el cual señala: “Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la Ley (…)” Al respecto, es oportuno mencionar que el derecho a la defensa, es inviolable en todo estado y grado del proceso, sea éste judicial o administrativo. Por lo que, estos derechos únicamente quedarán garantizados en la medida de que se dispongan los medios posibles para que llegue al destinatario el conocimiento de todo lo necesario para su oportuna defensa. Visto la anterior y, de la revisión del expediente judicial esta Corte observa inserto a los folios cuarenta y seis (46) al cincuenta y seis (56), el acto administrativo objeto de recurso, de fecha 25 de octubre de 2007, notificado a la recurrente en fecha 5 de agosto de 2008 (Vid. Folio 45). De la lectura de la Resolución impugnada, prima facie se observa que la Administración recurrida encontró que la sociedad mercantil Sanitas Venezuela, C.A., había “[trasgredido el contenido] de los artículos 62, 63 y 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, el Presidente de [ese] Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (IDECU), en uso de sus atribuciones legales y de conformidad con lo previsto en los artículo 120 y 122 de la Ley Ejusdem; [Decidió] sancionar con multa de DOSCIENTAS (200) UNIDADES TRIBUTARIAS, equivalente a la cantidad de BOLÍVARES SIETE MILLONES QUINIENTOS VEINTISÉIS MIL CUATROCIENTOS SIN CÉNTIMOS (Bs. 7.526.400,00) (…)”. Así mismo, se desprende preliminarmente del referido acto administrativo –sin número, de fecha 25 de octubre de 2007-, las siguientes consideraciones y actuaciones de las partes: 1º. Que, “[ese] procedimiento administrativo, identificado con el Expediente Nº DEN-007260-2005-0101, se inició por Denuncia con el mismo número en fecha 05-10-2005 (sic), interpuesta por el ciudadano JOSÉ CARLOS HERNÁNDEZ CLEMENTE, titular de la cédula de identidad Nº (sic) 21.724.982, (…)”. 2º. Que, la referida denuncia expresa lo siguiente “El denunciante manifiesta que fue víctima de una presunta oferta engañosa por parte de la [sociedad mercantil recurrida] en vista de que viene siendo cliente de ellos desde hace 5 años y cuando por primera vez vino a requerir de sus servicios le indicaron que no lo podían ayudar en vista de que su problema era una enfermedad preexistente, cuando el denunciante nunca había sufrido de dicha dolencia (…)”. 3º. Que, en fecha 5 de octubre de 2005, se dictó “Auto de Admisión (…) por cuanto de los hechos denunciados se desprenden la presunta comisión de hechos descritos como violatorios a la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario”. 4º. Que, de conformidad con el contenido del artículo 155 de la derogada Ley de Protección al Consumidor y al Usuario (vigente para el momento de los hechos), la Administración recurrida “ordenó la apertura del Acto Conciliatorio, así como citar a las partes interesadas a fin de solucionar las controversias planteadas en el procedimiento conciliatorio”. 5º. Que, las primeras actuaciones de la Sala de Conciliación y Arbitraje, no lograron solucionar el fondo de la controversia y, en consecuencia, el expediente “Nº 007260-2005-0101” fue remitido a la Sala de Sustanciación, iniciándose de esta forma el “procedimiento administrativo especial mediante auto de Proceder de fecha 09-05-2006 (sic), por presumirse que los hechos denunciados [podían] constituir infracción a la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario”. 6º. Que, en fecha 25 de mayo de 2006, compareció la ciudadana Jessica Pucci, titular de la cédula de identidad número 14.891.676, consignó “escrito de defensa contentivo de veinte (20) folios útiles, últimas cartas de asambleas, documento poder, carta poder, contrato familiar de servicio de asistencia médica, solicitud de afiliación al servicio de asistencia médica, cuestionario sobre estado de salud, soporte electrónico, constancia cardiológica Latinoamericana (UCLA), informe médico, comunicado emitido por SANITAS DE VENEZUELA,S.A en fecha 14-12-2004 (sic), constancia del servicio que presta la empresa, carta del denunciante de fecha 04-12-2004 (…) y guía del usuario”. 7º. Que, en fecha 6 de de junio de 2006, se llevó a cabo la audiencia oral y pública establecida en el artículo 147 de la Ley ibídem, a la cual asistieron las partes en controversia. 8º. Concluyendo dicho Instituto, la responsabilidad de la hoy recurrente, en virtud de las “trasgresiones de los artículos 62, 63 y 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, el Presidente de [ese] Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (IDECU), en uso de sus atribuciones legales y de conformidad con lo previsto en los artículo 120 y 122 de la Ley Ejusdem; [Decidió] sancionar con multa de DOSCIENTA (200) UNIDADES TRIBUTARIAS, equivalente a la cantidad de BOLÍVARES SIETE MILLONES QUINIENTOS VEINTISÉIS MIL CUATROCIENTOS SIN CÉNTIMOS (Bs. 7.526.400,00) (…)”. En virtud de lo anterior, esta Corte prima facie observa que la parte accionante tuvo conocimiento de la denuncia efectuada por el ciudadano José Carlos Hernández Clemente, así como, de las actuaciones realizadas por la recurrida –INDECU hoy INDEPABIS- concernientes a los procedimientos instruidos –Conciliación y Procedimiento Administrativo Especial-, asimismo, preliminarmente se evidencia que la sociedad mercantil recurrente, tuvo participación en los referidos procedimientos y presentó escrito a través del cual esgrimió sus alegatos de defensa; además de su participación en la Audiencia Oral y Pública, razón por la cual, esta Instancia Jurisdiccional desestima el alegato referido a la violación del derecho a la defensa. Así se declara - Del principio de la legalidad administrativa y de tipicidad exhaustiva de las penas. En este mismo orden de proceder, compete ahora a esta Instancia Jurisdiccional conocer de la otra denuncia de trasgresión constitucional efectuada por la sociedad mercantil recurrente, la cual está referida a la violación del principio de la legalidad y de la tipicidad exhaustiva de las penas, ya que, a decir de la accionante la misma “se verifica con la simple lectura de los artículos en que se fundamenta presuntamente la Resolución Recurrida”, señalando además que “se le impuso una sanción administrativa con fundamento en normas que no le son aplicables y ello constituye una flagrante violación al principio de legalidad administrativa y tipicidad exhaustiva de las penas y sanciones”. A lo cual, se debe señalar que preliminarmente se observa que el acto administrativo objeto de recurso, vale decir, la Resolución sin número de fecha 25 de octubre de 2007, dictada por el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), es el resultado de dos procedimientos administrativos, el primero de ellos conciliatorio y el segundo especial. En este mismo sentido, se evidencia prima facie del contenido del referido acto administrativo que, el presunto hecho que dio origen al inicio del procedimiento administrativo conciliatorio, fue la denuncia de fecha 5 de octubre de 2005, presentada por el ciudadano José Carlos Hernández Clemente, denuncia ésta que pareciera ser el umbral de los procedimientos iniciados por la Administración hoy recurrida, el primero de ellos, vale decir, el procedimiento conciliatorio -de conformidad con el artículo 155 de Ley de Protección al Consumidor y al Usuario- que prima facie se aprecia fue iniciado en virtud de las atribuciones conferidas al Instituto recurrido a través del contenido del artículo 110 de la Ley en comento, y luego de no haber sido posible la referida conciliación entre las partes en conflicto, prevenidamente se axioma que se remitió el referido expediente a la “Sala de Sustanciación”, para la tramitación del procedimiento administrativo especial consagrado en el Título IX, del Capítulo I de la Ley en referencia. En vista de la culminación del último de los procedimientos iniciados por la hoy recurrida Administración, preliminarmente se entiende que se emitió el acto administrativo objeto de recurso –resolución s/n, de fecha 25 de octubre de 2007-, el cual originó en la sociedad mercantil accionante una obligación pecuniaria, referida a una sanción de multa -200 U.T.-, fundamentada en la trasgresión de los artículos 62, 63 y 92 de la precitada Ley, los cuales refieren: “Artículo 62. Se entenderá por publicidad falsa o engañosa todo tipo de información o comunicación de carácter comercial en que se utilicen textos, diálogos, sonidos, imágenes o descripciones que directa o indirectamente, e incluso por omisión, puedan inducir a engaño, error o confusión al consumidor, especialmente sobre: 1. El origen geográfico, comercial o de otra índole del bien ofrecido o sobre el lugar de prestación del servicio pactado o la tecnología empleada. 2. Los componentes o ingredientes del bien ofrecido o el porcentaje en que ocurren en el mismo. 3. Los beneficios o implicancias del uso de éste o de la contratación del servicio. 4. Las características básicas del producto a vender o el servicio a prestar, tales como dimensión, cantidad, utilidad, durabilidad u otra, juzgada razonable e indispensable en una normal contratación relativa a tales bienes o servicios. 5. La fecha de elaboración o de vida útil del bien. 6. Los términos de las garantías que se ofrezcan. 7. Los reconocimientos, aprobaciones o distinciones oficiales o privadas nacionales o extranjeras, tales como medallas, premios, trofeos o diplomas. 8. El precio del bien o servicio ofrecido, formas de pago y costos del crédito. 9. Cualquier otro dato sobre el producto o servicio”. “Artículo 63. La oferta, promoción y publicidad falsa o engañosa de productos, actividades o servicios, será perseguida y sancionada como fraude”. “Artículo 92. Los proveedores de bienes o servicios, cualquiera sea su naturaleza Jurídica, incurrirán en responsabilidad civil y administrativa, tanto por los hechos propios como por los de sus dependientes o auxiliares, permanentes o circunstanciales, aún cuando no tengan con los mismo una relación laboral”. Ello así, se aprecia del contenido de los artículos presuntamente conculcados por la hoy accionante que los dos primeros de ellos –artículos 62 y 63- refieren a la propaganda engañosa, lo cual debe reiterarse fue el fundamento de la denuncia del ciudadano José Carlos Hernández Clemente, denuncia ésta que preliminarmente se observa fue la causal del inicio de los procedimientos administrativos iniciados por el INDECU (hoy INDEPABIS) a la sociedad mercantil accionante; y que, el último de ellos, vale decir, articulo 92 de la Ley en referencia, reseña la responsabilidad administrativa de los proveedores de bienes o servicios. En virtud de lo anterior, esta Corte prima facie observa que la Administración recurrida al dictar la Resolución impugnada lo hizo en virtud de los preceptos legales vigentes para el momento de la denuncia del prenombrado ciudadano ante ésa Institución, es decir, que no existe prueba alguna en el expediente administrativo que haga presumir a esta Instancia Jurisdiccional que el Instituto para la Defensa y Protección del Consumidor y del Usuario, haya trasgredido el principio de legalidad administrativa o de tipicidad exhaustiva de las penas. Así se declara. Ello así, esta Corte considera que no existen en autos pruebas suficientes que induzcan a constatar la presunta violación de los derechos constitucionales denunciados como conculcados; en consecuencia, en el presente caso, no se configura el fumus boni iuris o presunción de buen derecho. Así se declara. En virtud de lo cual, al ser el fumus boni iuris y el periculum in mora presupuesto de carácter concurrente para la procedencia de toda medida cautelar, al no existir elementos de convicción en autos sobre la violación de los derechos constitucionales denunciados como conculcados, resulta inoficioso cualquier pronunciamiento sobre el presupuesto referido al periculum in mora, razón por la cual debe necesariamente desestimarse la acción de amparo cautelar. Así se declara. Evidenciado como han quedado la ausencia de los requisitos de procedencia del amparo cautelar, resulta forzoso para esta Corte declarar improcedente la acción de amparo cautelar solicitada. Así se decide. - De la caducidad de la acción. Ahora bien, siendo que la revisión del requisito de la caducidad quedó condicionado a la improcedencia de la acción de amparo constitucional, conforme a lo previsto en el parágrafo único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, esta Corte habiendo declarado lo anterior, pasa a conocer el requisito de admisibilidad referente a la caducidad de la acción, en los siguientes términos: En primer lugar, resulta necesario señalar el contenido del artículo 19 aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, el cual consagra las causales de inadmisibilidad de la demanda, siendo la caducidad una de ellas, bajo esta premisa se debe entender que será declarada la caducidad de la acción cuando la misma sea intentada en un término superior a los seis (6) meses, contados a partir de la notificación del acto al interesado o desde su publicación en el respectivo órgano oficial, esto de conformidad con el contenido del artículo 21 aparte 20 eiusdem. Ello así, esta Corte observa que el acto administrativo recurrido es la Resolución s/n, de fecha 7 de agosto de 2008, emanada del Instituto para la defensa y Protección del Consumidor y del Usuario (INDECU) hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), la cual fue notificada a la sociedad mercantil Sanitas Venezuela, C.A., en fecha 5 de agosto de 2008 (Vid. Folio 45). En ese mismo orden de ideas, se evidencia que en fecha 16 de septiembre de 2008, la representación judicial de la sociedad mercantil accionante consignó ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso administrativo de nulidad conjuntamente con acción de amparo cautelar y subsidiariamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, en razón de lo cual, este Tribunal Colegiado observa que el recurso contencioso administrativo de nulidad fue interpuesto tempestivamente y, así se declara. - De la medida cautelar de suspensión de efectos. Delimitado lo anterior, pasa esta Corte a pronunciarse respecto a la cognición cautelar de suspensión de efectos solicitada por la sociedad mercantil Sanitas de Venezuela, C.A., “de conformidad con lo previsto en el artículo 19 párrafo 11 de la LOTSJ”; artículo éste que prevé: “En cualquier estado y grado del proceso las partes podrán solicitar, y el Tribunal Supremo de Justicia podrá acordar, aún de oficio, las medidas cautelares que estimen pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocada y garantizar las resultas del juicio, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva” Al respecto, cabe señalar que una medida cautelar supone un instrumento que se acciona con la intención de evitar o prever algún peligro de daño, en razón a lo que implicaría un retardo en la celeridad u eficacia en la administración de justicia, razón por la cual en materia de protección cautelar a la Jurisdicción Contencioso Administrativo, se le ha otorgado un amplio poder a los operadores de justicia, con el objeto de lograr el restablecimiento de las situaciones jurídicas de los administrados que pudieran verse lesionadas a raíz de una actuación material de la Administración, de una omisión o negativa de su actuación frente a una obligación de actuar contemplada en el ordenamiento jurídico o en virtud de un acto administrativo. En este sentido, señala CALAMANDREI que las medidas cautelares suponen “(…) la anticipación provisional de ciertos efectos de la decisión definitiva, dirigida a prevenir el daño que podría derivarse del retraso de la misma. Garantía de la ejecución de las sentencias y peligro en la demora del proceso son, pues, los dos fundamentos de las medidas cautelares, pues a través de ellas < pedimos al Estado que asegure la plena efectividad de la futura sentencia de condena durante el tiempo en que se tramite el proceso>” (Vid. CHINCHILLA MARÍN, Carmen “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”, Editorial Civitas, S.A., Madrid 1991, Págs.31 y 32). Esto así, el acoger una medida cautelar supondría tomar una decisión que garantizara la integridad del derecho cuya tutela se solicita, mientras dura el proceso, es decir, hasta que se obtenga la decisión, (concepción contenida en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia), razón por lo cual, la procedencia de la declaratoria de la misma está condicionada a la coexistencia de unos presupuestos destinados a guiar o no la adopción de la medida, estos presupuestos son el fumus bonis iuris o apariencia de buen derecho y, el periculum in mora o peligro de daño de imposible o de difícil reparación, ambos requisitos esenciales y concurrentes para la declaratoria de procedencia de dichas protecciones anticipadas. En este mismo orden de proceder, considera esta Instancia Jurisdiccional necesario indicar que siendo el interés específico que justifique el otorgamiento de una cognición cautelar la existencia de un peligro de daño jurídico ocasionado por el retardo del juicio, estima este Juzgador conveniente pasar a revisar el requisito referente al daño en la mora, esto es, el periculum in mora. A lo cual, se observa que la sociedad mercantil accionante arguye con relación al referido supuesto de cognición cautelar –periculum in mora- que“(…) es evidente que en un caso como el de autos en el que el INDECU impuso una multa a [su] representada en base a disposiciones de la derogada LPCU, difícilmente se configurará el requisito de peligro irreparable par la imposición de la sanción, desde que el juez nunca considerara que la sanción –aisladamente analizada- pueda causar un gravamen irreparable al capital de la empresa”; señalando además que en el caso de marras “lo preferente es realizar un análisis profundizado del fumus boni iuris”. En ese sentido, considera esta Instancia Jurisdiccional oportuno indicar que los elementos de procedencia de una cognición cautelar, vale decir, periculum in mora y fumus boni iuris, son supuestos concurrentes, es decir, que deben coexistir para la procedencia de cualquier tipo de tutela cautelar, sin que, el estudio de ellos deba realizarse en un orden específico, ello así y delimitados al caso de autos, es procedente señalar que, si tal y como lo refiere la accionante en el presente caso no se configura el peligro irreparable en la mora, en virtud de que, puede ser inferido por este Juzgador que la sanción de multa no ocasiona un gravamen irreparable para la sociedad mercantil recurrente, la misma estaría afirmando que no procede la medida de cognición cautelar solicitada, en razón de que la procedencia de ella se encuentra condicionada en la coexistencia de los supuestos de cognición cautelar. Ahora bien, esta Corte observa que posteriormente la recurrente señala en referencia al periculum in mora que “la multa impuesta si ocasiona severos daños económicos pues el reconocimiento de la legalidad de la misma tendría como consecuencia para SANITAS, admitir que le es aplicable la sanción prevista en el artículo 122 de la derogada LPCU y el supuesto de hecho consagrado en el artículo 92 eiusdem”. Ello así, debe este Tribunal Colegiado reiterar que el objeto de una cognición cautelar es asegurar que el derecho cuya tutela se solicita permanezca íntegro durante el tiempo que dure el proceso, con el sentido de hacer posible su ejecución en la sentencia que, llegado el caso, reconociese tal derecho. En este orden de ideas y, circunscribiéndonos al primero de los supuestos de cognición cautelar a revisar, vale decir, el periculum in mora, debe esta Instancia Jurisdiccional reiterar que el mismo refiere un peligro de daño de imposible reparación a través de la sentencia que ponga fin al procedimiento, es decir, que debe ser irreversible e irreparable. Ese peligro de daño debe estar fundado en elementos probatorios que sirvan para determinar que efectivamente si no se decreta la cognición cautelar sería imposible para la demandante asegurar la integridad del derecho cuya tutela se solicita, es decir, que pueda la demandante en la definitiva del fallo ejecutar su acreencia. En ese mismo sentido y, en relación con el supra trascrito argumento de la accionante referido a que “la multa impuesta si ocasiona severos daños económicos”, es de indicar que, si bien es cierto que como consecuencia de la Resolución cuya nulidad se solicita, se desprende el pago de una sanción de multa por la cantidad de doscientas (200) Unidades Tributarias, equivalente a la cantidad de Siete Millones Quinientos Veintiséis Mil Cuatrocientos Bolívares Sin Céntimos (Bs. 7.526.400,00), cuyo pago no constituye un efecto irremediable, ya que, de ser declarada con lugar la solicitud de nulidad del recurrente, la Administración podrá resarcir esta medida con la restitución al accionante del monto cancelado. En este orden de ideas, resulta procedente indicar el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Número 2004-0252, de fecha 22 de septiembre de 2004, caso: Sanitas Venezuela, S.A. vs. Ministerio de la Producción y el Comercio, señaló lo siguiente: “(…) independientemente de las dificultades que en la práctica pueda conseguir un particular para obtener del Estado el reintegro del dinero erogado por concepto del pago de una multa, el carácter coactivo de las decisiones jurisdiccionales obliga a la Administración, en el caso de declararse con lugar el recurso incoado, a devolver el monto percibido por concepto de la multa anulada. En este sentido, debe quedar claramente establecido, que la devolución del monto de la multa impuesta en ejecución de la decisión favorable del recurso no constituye una potestad discrecional de la Administración, por el contrario, es un verdadero deber jurídico derivado de una sentencia cuyos efectos son de obligatorio cumplimiento y cuya inobservancia genera responsabilidades personales y directas a los funcionarios públicos. Asimismo, la Sala ha precisado que la devolución de la multa no constituye una prestación de imposible ejecución, ya que, una vez acordada la nulidad de la misma, basta la realización del correspondiente procedimiento administrativo para que proceda el reintegro del dinero”. Razón por la cual, esta Corte considera que los simples alegatos esgrimidos por el recurrente resultan insuficientes para acordar la medida cautelar, por cuanto no aportaron elementos de prueba suficientes que permitieran verificar el daño irreparable o de difícil reparación que le ocasionaría la cancelación de la multa impuesta por el Instituto para la Defensa y Protección del Consumidor y el Usuario (hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios), en caso de la declaratoria con lugar del presente recurso y, visto que el periculum in mora constituye un presupuesto de carácter concurrente para la procedencia de toda medida cautelar, al no existir elementos de convicción en autos sobre el potencial peligro que pudiera ocasionarse en virtud de la mora, resulta inoficioso cualquier pronunciamiento sobre el presupuesto referido al fumus boni iuris, razón por la cual debe necesariamente desestimarse la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos. Así se declara. En virtud de las anteriores consideraciones, esta Corte ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto en fecha 16 de septiembre de 2008; IMPROCEDENTE la acción de amparo cautelar; e IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, interpuesta por la sociedad mercantil Sanitas de Venezuela, C.A. V DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- SU COMPETENCIA para conocer, en primer grado de jurisdicción, del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo Cautelar y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por los abogados Rafael Badell Madrid, Nicolás Badell Benítez y María Gabriela Medina D’ Alessio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 22.748, 83.023 y 105.937, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil SANITAS DE VENEZUELA C.A., domiciliada en la ciudad de Valencia, inscrita por ante el registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, el día 14 de agosto de 1998, bajo el No. 61, Tomo 71-A, la cual cambió su domicilio a la ciudad de Caracas, quedando inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 13 de enero de 1999, bajo el No. 56, Tomo 275-A Qto, contra la “Resolución s/n (…) de fecha 25 de octubre de 2007, notificada a [su] representada en fecha 7 de agosto de 2008 (…) mediante la cual se declaró procedente la denuncia que formuló el ciudadano José Carlos Hernández Clemente, por la supuesta trasgresión de los artículos 62, 63 y 92 de la derogada Ley de Protección al Consumidor y al Usuario (LPCU), e impuso multa a SANITAS por doscientas Unidades Tributarias (200 UT), equivalente a la cantidad de siete millones quinientos veinte (sic) seis mil cuatrocientos bolívares exactos (Bs. 7.526.400,00), equivalente a siete mil quinientos veinte (sic) seis bolívares exactos(Bs.7.526.400,00), equivalente a siete mil quinientos veinte (sic) seis bolívares fuertes y cuarenta céntimos (Bs.F 7.526,40)” emitida por el INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios); 2.- ADMISIBLE el referido recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto; 3.-. IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado; 4.-IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintidós (22) días del mes de octubre de dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria, PATRICIA KUZNIAR DEMIANIUK Exp. Nº AP42-N-2008-000386 ERG/022 En fecha ____________ ( ) de __________ de dos mil ocho (2008), siendo la(s) ____________ de la _____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº __________________ La Secretaria.