EXPEDIENTE N° AP42-R-2004-002030
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
En fecha 20 de diciembre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio N° 0024-04 de fecha 23 de enero de 2004, emanado del Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la querella funcionarial interpuesta por el abogado Alejandro Antonio Urdaneta Arocha, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 42.026, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano JUAN ARGELIS YANEZ TIAPA, portador de la cédula de identidad N° 6.089.019, contra el MINISTERIO DE EDUCACIÓN (hoy Ministerio del Poder Popular para la Educación).
Dicha remisión se realizó en virtud del recurso de apelación ejercido en fecha 19 de enero de 2004 por la parte querellante, contra la decisión dictada el 28 de noviembre de 2003 por el referido Juzgado Superior, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta.
Por auto de fecha 3 de febrero de 2005, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se designó ponente al Juez Jesús David Rojas Hernández, y se dio inicio a la relación de la causa, cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar los fundamentos de hecho y de derecho de su apelación.
El 9 de marzo de 2005, el apoderado judicial del recurrente presentó escrito de fundamentación a la apelación.
El 22 de febrero de 2006, el apoderado judicial del recurrente presentó escrito mediante el cual solicitó abocamiento.
El 25 de enero de 2007, el apoderado judicial del recurrente presentó escrito mediante el cual solicitó abocamiento en la presente causa.
En fecha 1º de febrero de 2007, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, vista la designación del ciudadano EMILIO RAMOS GONZÁLEZ como Juez de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se reconstituyó este Órgano Jurisdiccional, quedando integrado, a partir del 6 de noviembre de 2006, de la siguiente manera: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Presidente; ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Vicepresidente y, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Juez; este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la causa y, se ordenó la notificación de la ciudadana Procuradora General de la República, para que una vez que constara en autos su notificación, se iniciara el lapso de ocho (8) días hábiles establecido en el artículo 84 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, y vencidos los mismos comenzaran a transcurrir los diez (10) días de despacho previstos en el Código de Procedimiento Civil más los tres (3) días de despacho a cuyo vencimiento quedaría reanudada la causa, según lo dispuesto en el artículo 90 eiusdem. Se reasignó la ponencia al Juez Alejandro Soto Villasmil.
El 4 de mayo de 2007, compareció el ciudadano José Rafael Escalona Hernández, Alguacil de esta Corte, y consignó las resultas de la notificación ordenada, debidamente firmada, sellada y recibida el 24 de abril de 2007, por el ciudadano César Sánchez Medina, en su condición de Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República, actuando por delegación de la ciudadana Procuradora General de la República.
En fecha 23 de octubre de 2007, se recibió del apoderado judicial de la parte querellante diligencia mediante la cual solicitó celeridad procesal y que se fije la oportunidad para la celebración del acto de informes orales.
Por auto del 26 de octubre del 2007, se ordenó la notificación del Ministro del Poder Popular para la Educación y a la ciudadana Procuradora General de la República, haciéndoles saber que el día de despacho siguiente a que constara en autos el recibo de la última de las notificaciones libradas, se reanudaría la presente causa en el estado de fijar la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral.
El 25 de marzo de 2008, compareció el ciudadano José Martín Materan, Alguacil de esta Corte, y consignó las resultas de la notificación librada a la ciudadana Procuradora General de la República, debidamente firmada, sellada y recibida el 7 de marzo de 2008, por el ciudadano Daniel Alonzo, en su condición de Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República, actuando por delegación de la ciudadana Procuradora General de la República.
El 25 de marzo de 2008, compareció el ciudadano José Martín Materan, Alguacil de esta Corte, y consignó las resultas del oficio de notificación librado al Ministerio del Poder Popular para la Educación, debidamente firmada, sellada y recibida el 24 de marzo de 2008, por la ciudadana Reina Soto, en su condición de Asistente de Correspondencia del mencionado Ministerio.
Mediante auto de fecha 7 de abril de 2008, se fijó la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes, para el 24 de noviembre de ese mismo año.
En fecha 24 de septiembre de 2008, llegada la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes, se dejó constancia de la comparecencia del apoderado judicial de la parte querellante y de la falta de comparecencia de la parte querellada.
El 25 de septiembre de 2008, se dijo “Vistos”.
En fecha 26 de septiembre de 2008, se pasó el expediente al Juez Ponente.
Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL
El 25 de mayo de 2002, el abogado Alejandro Antonio Urdaneta Arocha, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano JUAN ARGELIS YANEZ TIAPA, presentó querella funcionarial, con base en los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:
Que su representado tiene más de diecinueve (19) años de servicio en la Administración Pública pues, ingresó a la misma en fecha 1º de agosto de 1982, en el Ministerio de Educación, con el cargo de Informador. En fecha 4 de septiembre de 1983, obtuvo certificación que lo acredita como funcionario de carrera Nº 208831. En fecha 9 de agosto de 1984 mediante comunicación interna de movimiento de personal Nº 3042, de la Dirección General Sectorial de Personal del Ministerio de Educación se le notificó de su traslado al cargo de Supervisor de Oficina I, a partir del 1º de abril de ese mismo año, recibiendo en el año 1992 un nuevo ascenso al cargo de Administrador IV.
Alegó que paralelo a su cargo nominal, se le asignaban diferentes funciones entre las cuales destacó; Jefe del Departamento de Adquisición y Servicios, cargo en el cual fue nombrado mediante oficio Nº 354 de fecha 12 de julio de 1985, suscrito por el Jefe de la División de Servicios Básicos; posteriormente en fecha 18 de diciembre de 1999, es designado encargado de la División de Servicios Básicos, en el lapso comprendido entre el 19 y el 28 de diciembre del mismo año, por ausencia de su titular y por disposición del Director de Administración; en fecha 24 de agosto de 1990, es designado temporalmente como encargado del Departamento de Almacén Central desde el 27 de agosto hasta el 28 de septiembre del mismo año. Mediante oficio Nº 076 de fecha 14 de marzo de 1994, es designado Jefe de la Unidad de Seguros; siendo designado Asistente al Director de Administración mediante oficio S/N de fecha 12 de junio de de 1994. En fecha 8 de marzo de 1996, mediante Resuelto Nº 94 emanado del Ministro de Educación se le designó Jefe de la División de Bienes Nacionales de la Dirección General Sectorial de Administración y Servicios, siendo designado como Director de Administración encargado, por memorándum Nº 01706, emitido por la Dirección de Administración y Servicios del Ministerio de Educación Cultura y Deporte, cargo que desempeñó hasta el día 16 de abril de 2001, fecha en la cual hizo entrega formal del mismo, al nuevo Director de Administración, regresando a su anterior cargo como Jefe de la División de Bienes Nacionales.
Señaló que en fecha 1º de agosto de 2001 la Dirección de Servicios, dirigió a todas las direcciones adscritas al Ministerio, comunicación instando a que todo el personal, disfrutara de sus períodos de vacaciones en el tiempo que les correspondiera, prohibiendo su acumulación y el pago sin disfrute, de conformidad con lo establecido en el artículo 22 de la Ley de Carrera Administrativa, en concordancia con el artículo 19 de su Reglamento, en virtud de lo cual el querellante informó a su jefe inmediato que no había disfrutado de los períodos vacacionales correspondientes a los años 1997-1998, 1998.1999, 1999-2000 y 2000-2001, y que el periodo de 1996-1997 fue disfrutado entre el 2 de julio de 2001 al 14 de agosto del mismo año.
Alegó que ante tal circunstancia se vio en la obligación de solicitar sus vacaciones vencidas y no disfrutadas por razones de servicio, ante lo cual el Director de Administración y Servicios del Ministerio de Educación Cultura y Deporte (hoy Ministerio del Poder Popular para la Educación), respondió que no se hacía responsable por los períodos vacacionales vencidos, por supuestas razones de servicio, manifestando que esa dirección no tenia responsabilidad en los motivos que tuvo el recurrente para no ejercer su derecho en el lapso correspondiente. Señalándole igualmente que la Administración cumplió con el deber de otorgarle las vacaciones correspondientes al año 2001, las cuales fueron disfrutadas desde el 2 de julio de 2001 hasta el 14 de agosto del mismo año, ante esta afirmación señaló el querellante que durante ese lapso había disfrutado del período vacacional vencido correspondiente a los años 1996-1997.
Indicó que en el escrito que le da respuesta a la solicitud de vacaciones, igualmente se le argumentó que no procedía su petición porque el querellante se encontraba en un proceso de sustitución del cargo que desempeñaba, y que pronto sería desincorporado, lo que a su decir evidencia la intención por parte del Director de Administración de excluir y egresar al querellante del Ministerio, vulnerándose de esa forma sus derechos constitucionales y legales.
Aduce que en fecha 29 de octubre de 2001, mediante comunicación suscrita por el Director de Administración y Servicios del Ministerio querellado, se le comunicó de su remoción del cargo de Jefe de la División de Bienes Nacionales, conforme a la decisión dictada por el Ing. Héctor Navarro Díaz, Ministro de Educación Cultura y Deportes, en consecuencia, de acuerdo a lo establecido en el artículo 54 de la Ley de Carrera Administrativa, pasaba a situación de disponibilidad por el lapso de un mes, a pesar de que el recurrente se encontraba de reposo médico desde el 24 de septiembre de 2001 hasta el día 24 de diciembre de 2001.
Señaló que si bien es cierto que para el momento de su desincorporación ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción, también es cierto que era funcionario de carrera, amparado por la estabilidad laboral, aduciendo que se utilizó como una forma de retirar al recurrente de su cargo el hecho de estar ejerciendo un cargo de libre nombramiento y remoción, procediendo a removerlo sin una causa justa, valiéndose de un punto de cuenta para lo cual era necesario una resolución y una autorización expresa del Ministro de Educación, lo que hace nulo el acto administrativo de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Arguye que el recurrente fue retirado de la Administración Pública sin habérsele notificado de acuerdo a la ley, asimismo señala que se utilizó como fundamento para el retiro el artículo 54 ordinal 2º de la Ley de Carrera Administrativa, el cual contempla la reducción de personal por limitaciones financieras, reajustes presupuestarios, modificación de los servicios o cambios en la organización administrativa, sin embargo, no se produjeron ninguno de los supuestos mencionados anteriormente.
Alega la violación del debido proceso, derecho a la defensa y derecho al trabajo, consagrados en los artículos 49 y 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que no se cumplió con el procedimiento legalmente establecido en la Ley de Carrera Administrativa, al no haberse oído al querellante, no habérsele permitido declarar en su defensa, contra las imputaciones del Director de Administración, igualmente señaló que se transgredió el derecho a la estabilidad, previsto en el artículo 17 eiusdem.
En cuanto a los períodos vacacionales vencidos y no disfrutados, alega que ellos constituyen un derecho de rango constitucional, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo tanto por ser un derecho adquirido no puede ser ignorado, no puede caducar ni perecer, por cuanto hubo razones independientes de la voluntad del querellante, que le impidieron el disfrute.
Alegó la transgresión de su derecho a la estabilidad, al encontrarse en situación de incapacidad temporal, al momento de removerlo de su cargo, por encontrarse de reposo médico, y la violación de los artículos 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, por cuanto no fueron realizadas correctamente las gestiones tendientes a su reubicación.
Finalmente solicitó la nulidad de la Resolución Administrativa Nº 306 de fecha 4 de octubre de 2001, por la cual se acuerda su remoción del cargo de Jefe de la División de Bienes Nacionales, adscrito a la Dirección de Administración y Servicios del Ministerio de Educación, Cultura y Deportes, por haberse violado lo dispuesto en el numeral 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 23 de mayo de 2002, el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia mediante la cual declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial, con base en los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:
“Así las cosas, es un hecho expresamente admitido por la parte actora, y ampliamente demostrado en autos, que éste se encontraba en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción al momento que la administración procede a removerlo del cargo que ostentaba. Es por ello, que en el acto administrativo de remoción se utilizan como fundamentos legales el artículo 4, numeral 3 de la Ley de Carrera Administrativa y el numeral 8, literal ‘A’ del artículo Único del Decreto Nº 211 de fecha 2 de julio de 1974.
[…Omissis…]
En el caso de marras, arguye el querellante que su remoción debió fundamentarse en una reducción de personal, aprobada en Consejos de Ministros, debido a limitaciones financieras, reajustes presupuestarios, modificación en los servicios o cambios en la organización administrativa, situación, que según sus alegatos no se produjo, ya que fue designado un nuevo titular para el cargo que ejercía. Sobre este particular, es necesario aclarar que la remoción del querellante contrario a lo señalado por éste se produce como la remoción normal de un funcionario público en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo tanto, luego de ser removido, la sustitución de los funcionarios en ejercicio de dichos cargos es una consecuencia normal de la Administración al remover a sus titulares, a diferencia de lo que ocurre con los funcionarios de carrera administrativa, que el ingreso se hace mediante concurso y posterior nombramiento, y la remoción y posterior retiro se produce por las causas taxativamente previstas en la ley de la materia, de manera que, en estos casos es posible remover discrecionalmente a un funcionario, y éste ser sustituido por otro, también designado discrecionalmente.
En consecuencia de lo anterior, el Ministerio de Educación, Cultura y Deporte en la oportunidad que considerara oportuna podía remover al funcionario del ejercicio del cargo de libre nombramiento y remoción, debiendo respetar los derechos atribuidos a los funcionarios de carrera administrativa que ostentan cargos de libre nombramiento y remoción, por lo que respecta a la remoción al proceder está como ya se señaló en el momento que el jerarca o titular del órgano lo considere oportuno no se violentó el derecho al debido proceso.
De acuerdo a todo lo expuesto, e[se] Juzgado considera que el cargo de Jefe de División de Bienes Nacionales, adscrito a la Dirección de Administración y Servicios, es de libre nombramiento y remoción, en consecuencia, el acto administrativo mediante el cual se removió al ciudadano querellante es válido y fue dictado conforme a derecho, y así se declara.
Por otra parte, se estima que si bien es alegada la presencia de una presunta desviación de poder, ésta se produce cuando la Administración dicta un acto persiguiendo un fin distinto al previsto por el Legislador, por lo tanto, cuando un funcionario dicta un acto tiene que cumplir con los fines que la norma prevé, de lo contrario incurriría en dicho vicio. En este sentido, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el artículo 259, atribuye competencia a los Tribunales Contenciosos-Administrativos para declara [sic] la nulidad de los actos administrativos contrarios a derecho ‘incluso por desviación de poder’.
En el caso de autos, corresponde a la parte querellante demostrar y probar el haberse producido la desviación de poder al momento de proceder a la remoción del querellante, en este sentido, así, del análisis exhaustivo de las actas que cursan en autos, como del acto administrativo recurrido, sólo puede desprenderse que la Administración procedió a la remoción del querellante, porque éste se encontraba en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, condición que le permite remover y retirar a los funcionarios, sin necesidad de basar su decisión en las causales taxativas establecidas en la Ley para el retiro de los funcionarios públicos en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, encontrándose amparado por la estabilidad general consagrada en el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa.
[…Omissis…]
(…) se evidencia claramente que cuando un funcionario de carrera administrativa en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción es removido, debe necesariamente pasar a disponibilidad por un (01) mes, plazo en el cual se realizaran [sic] las gestiones reubicatorias en un cargo de carrera administrativa de igual o superior jerarquía al que ostentaba y, para el cual cumpla con los requisitos exigidos por la Ley, procediendo el retiro si y sólo si, después de haber sido realizadas las gestiones de reubicación no era posible ubicarlo en un cargo de carrera administrativa para el cual estuviera calificado, momento en el cual es procedente el retiro de la Administración.
Una vez revisadas las actas que conforman el expediente se verifica que a pesar de haber acordado el lapso de un (1) mes de disponibilidad a los fines de realizar las gestiones reubicatorias, no consta en autos pruebas de las cuales se logre desprender que fueron llevadas a cabo las gestiones tendentes a la reubicación del querellante a un cargo de igual o similar jerarquía al último cargo de carrera administrativa ejercido, menoscabando de esta forma el derecho de estabilidad que lo ampara por su condición de funcionario de carrera administrativa en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción. En consecuencia y visto lo anterior, es[e] Juzgado ordena la reincorporación del ciudadano Juan Argelis Yánez, a los cuadros de la Administración Pública por el período de un (1) mes a los fines de que se realicen las gestiones reubicatorias de conformidad con los artículos 17 de la Ley de Carrera Administrativa y 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, y así se decide.
En otro orden de ideas, la parte actora solicita la nulidad del acto administrativo contenido en el Memorando Nº 372 de fecha 27 de agosto de 2001 (folio 34), suscrito por el Director de Administración del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte por estar viciado de nulidad, al haberse configurado el supuesto previsto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, referido a la incompetencia del funcionario que dictó dicho acto, en el cual se le da respuesta a la solicitud de otorgamiento de las vacaciones vencidas y no disfrutadas por el querellante. En este sentido, se evidencia que dicha comunicación es una respuesta a la petición del funcionario querellado, en la cual se le informa que el Director de Administración no se hace responsable por lo periodos de vacaciones vencidas por supuestas razones de servicios, ya que las vacaciones no son acumulables. Asimismo, se le informó que se había solicitado ante las instancias jerárquicas competentes, su posible remoción del cargo que estaba desempeñando.
Ahora bien, sobre el alegato antes referido es pertinente señalar que el principio general de la carga probatoria establece que quien alega un hecho debe probarlo, recayendo a cada parte la carga de demostrar las afirmaciones realizadas en el proceso, sin embargo, en cuanto a la incompetencia del funcionario que dicta un acto administrativo, se invierte la carga y es la administración quien esta [sic] obligada a demostrar que si tenía facultades legales para dicta [sic] el acto administrativo impugnado, es decir, en el presente proceso, una vez alegada la incompetencia, y visto que no se produjo actuación por parte de los representantes de la República tendentes a dichos fines, debe concluirse forzosamente que el Director Administración [sic] no era competente para negarle al querellante el disfrute de sus vacaciones vencidas, en consecuencia, se anula el acto administrativo contenido en el Memorando Nº 372, mediante el cual se le niega el disfrute de las vacaciones vencidas al querellante, y así se decide.
[…Omissis…]
Acorde con lo anterior, durante el desarrollo de la presente decisión este órgano decidor declaró la validez del acto administrativo de remoción, sin embargo, estimó que no fueron llevadas a cabo las gestiones tendentes a la reubicación del querellante como consecuencia de su condición de funcionario de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, circunstancia que acarrea la reincorporación del querellante al Ministerio de Educación Cultura y Deportes a los fines de que sean realizadas las gestiones reubicatorias, caso en el cual de resultar satisfactoria dicha reubicación, la actuación administrativa pertinente una vez solicitado el disfrute de vacaciones sería el otorgamiento de estas [sic] tomando en cuenta los períodos no disfrutadas [sic] que están pendientes. En el supuesto contrario, es decir, de resultar infructuosas las gestiones reubicatorias, procedería el pago de todas aquellas vacaciones que tuvieren [sic] vencidas y no disfrutadas por haber continuado ejerciendo sus funciones, y así se decide”.


III
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 9 de marzo de 2005, el abogado Alex Azuaje Ávila, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Juan Argeliz Yanez Tiapa, presentó escrito de fundamentación a la apelación, con base en las siguientes consideraciones:
Denunció que en fecha 29 de octubre de 2001, fue notificado mediante comunicación suscrita por el Director de Administración y Servicio, que a partir de esa fecha pasaba a situación de disponibilidad de acuerdo a la Resolución Nº 306 de fecha 4 del mismo mes y año; obviando de manera expresa el hecho de que el querellante para ese momento se encontraba de reposo médico desde el “24 de septiembre de 2001 hasta el 31 de diciembre de 2001” y como consta de las pruebas y recaudos que acompañaron al libelo y que no fueron apreciados por el juzgado de instancia, haciéndose improcedente su remoción hasta que ocurriera su incorporación al cargo, tal circunstancia fue obviada por el sentenciador por lo que considera que la decisión no estuvo ajustada a derecho.
Agregó que “consta en el cuerpo de la sentencia y en los autos del expediente que no se le notifico [sic] a [su] representado del acto administrativo que lo retiró de la Administración Pública, tal y como lo ordena el artículo 73 de La ley orgánica de Procedimientos Administrativos [sic] en concordancia con el artículo 88 última parte, del reglamento de La ley de Carrera Administrativa [sic] vigente para la época en que ocurre el retiro del cargo, razón por la cual el Acto Administrativo [sic] debió ser declarado nulo de nulidad absoluta y en consecuencia ordenar la reincorporación al cargo que ocupaba (…)”. (Corchetes de esta Corte)
Denunció que “se violó no solo el derecho a la estabilidad, si no que no se cumplió con el debido proceso, requisito Sine Quanon, para el retiro de la Administración Pública cuando se pretende aplicar el ordinal 2º del artículo 53, de la referida Ley. Si por el hecho como quedo [sic] manifestado de solicitud al disfrute de vacaciones, fue en respuesta a la negativa porque [su] representado se encontraba en sustitución del cargo que desempeñaba, situación que se conoció al momento de la respuesta a la solicitud, era indiscutiblemente inesperada porque tal presupuesto no podía ser considerada [sic] como disponibilidad, por reducción de personal o por ser cargo de libre nombramiento o remoción, ya que no existe prueba alguna por parte de la Administración Pública, de resolución o dictamen en que contemplase tal situación”. (Corchetes de esta Corte)
Aunado a ello, señaló que “La Administración Pública debió haber considerado la trayectoria del funcionario por ser FUNCIONARIO DE CARERA, tal y como esta [sic] contemplado en autos, y la estabilidad es el requisito indispensable en este tipo de funcionario como lo dispone el artículo 17 de esa Ley. [su] representado fue evaluado y en base a la calificación de eficiencia y conducta del funcionario fueron tomados en cuenta para sus ascensos y aumentos de sueldos”. (Mayúsculas del escrito de fundamentación, corchetes de esta Corte)
Igualmente alegó que “en el presente caso si [sic] existe desviación de poder, por que [sic] el fin perseguido era el cargo para otra persona en flagrante violación de la estabilidad del funcionario destituido, y el acto administrativo emanado de la Administración no cumplió con los fines previstos en la norma violando en todo momento la institución de la prestación de servicio contemplada en la ley. El mismo sentenciador establece que quien alega un hecho debe probarlo y que recae en cada parte la carga de demostrar la afirmaciones [sic] realizadas en el proceso y cuando se alego [sic] la incompetencia del funcionario, la consecuencia era la inversión de la causa [sic] y por ende la administración estaba obligada a demostrar que tenía facultades legales para dictar el acto administrativo que se dicto [sic]. (…) en tal sentido al solicitarse la nulidad el sentenciador debió haber declarado nulo el acto Administrativo en su totalidad y posteriormente si pretendía la aplicación del ordinal 2º del artículo 53 [sic], una vez incorporado el funcionario a sus labores, dictar un nuevo Acto Administrativo con los requisitos de ley y no el sentenciador indicar como debía actuar la administración Pública corrigiéndole el error en detrimento de los derechos de [su] representado y echando por tierra diecinueve años de trabajo ininterrumpido que tenía [su] poderdante en el Ministerio de Educación Cultura Y Deporte [sic] cercenando la posibilidad de obtener un ingreso digno para mantener a su grupo familiar así como el beneficio de una jubilación para sobrellevar su vejez cuando le llegue, de igual manera el sentenciador declara el acto de retiro como ilegal pero no ordena el pago de los salarios dejados de percibir con todos los beneficios que hubiere gozado de no haber sido retirado ilegalmente del cargo desde su retiro hasta su efectiva reincorporación”
Finalmente solicitó se declare con lugar la apelación interpuesta.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Previo a cualquier pronunciamiento relativo a la apelación intentada por la parte querellante, esta Corte considera necesario hacer referencia a su competencia para conocer del presente asunto y, al efecto el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra la competencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo para conocer de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo Regionales en materia de función pública y, por cuanto el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 de fecha 10 de diciembre de 2003, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia y publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004; establece que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en consecuencia, este Órgano Jurisdiccional declara su competencia para conocer de la presente apelación y, así se declara.
Determinada la competencia de esta Corte, previo a pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto, es necesario realizar las siguientes consideraciones:
El objeto de la querella funcionarial interpuesta por el abogado Alejandro Urdaneta Arocha, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Juan Argelis Yanez Tiapa, es la nulidad de los actos administrativos contenidos en el oficio Nº 066, de fecha 29 de octubre de 2001 y en la Resolución Nº 306 de fecha 4 de octubre de 2001, dictada por el Director de Administración y Servicios del Ministerio de Educación Cultura y Deporte, la primera de ellas y por el Ministro de Educación Cultura y Deporte, la segunda de ellas, mediante la cual se removió al accionante del cargo de Jefe de División de Bienes Nacionales, adscrito a la Dirección de Administración y Servicios de ese Ministerio.
Por su parte, en fecha 28 de noviembre de 2003, el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia mediante la cual declaró parcialmente con lugar la presente querella funcionarial, la cual fue apelada el 19 de enero de 2004 por el apoderado judicial de la parte querellante.
Ahora bien, la parte apelante en su escrito de fundamentación a la apelación denunció lo siguiente:
Que la sentencia apelada no se dictó ajustada a derecho por cuanto el Juez sentenciador no apreció ni valoró las pruebas aportadas, por el querellante con las cuales se pretendió probar que para el momento en que se realizó la comunicación de la Resolución que removía al recurrente de su cargo éste se encontraba de reposo médico “desde el 24 de septiembre de 2001, hasta el 24 de diciembre de 2001”.
Al respecto, esta Corte observa que el anterior alegato va destinado a denunciar el vicio de silencio de prueba, por lo tanto considera necesario señalar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 825 del 11 de mayo de 2005 (caso: Ángel Clemente Santini), asentó que el silencio de pruebas acaece cuando el juez no aprecia todos o algunos de los medios de prueba que se hayan incorporado a los autos, al respecto señaló que:
“[…] La Sala de Casación Civil ha extendido la noción de esta especie de vicios al caso en el cual el juez desecha uno o varios medios de prueba sin la realización de la debida argumentación sobre los motivos que fundamentan tal rechazo:
‘La Sala considera que el deber que a los jueces de instancia le imponen los artículos 509 y 243, ordinal 4º del Código de Procedimiento Civil, no se limita a que éstos dejen constancia de haber leído o revisado las pruebas, para luego, desecharlas o acogerlas, sino que deben verter en la decisión las consideraciones particulares de cada prueba aportada al proceso, señalar los motivos por los que la toman o desechan y, en este último supuesto, establecer los hechos que de la misma se deriva y se da por demostrado’. (s.S.C.C nº 248 del 19 de julio de 2000).
‘En este sentido, el juez debe realizar un detenido estudio sobre las pruebas aportadas por las partes, para aceptarlas o desecharlas, de manera que permita entender el por qué de su decisión, vale decir, que es necesario que el juez, para establecer los hechos, examine todas cuantas pruebas cursen en autos, los valores, de allí derivara su convicción sobre la verdad procesal, que plasmará en su sentencia. Cuando el sentenciador incumple este deber, bien silenciando totalmente la prueba, bien mencionándola pero sin analizarla comete el vicio denominado silencio de prueba con la consiguiente infracción del artículo 509 de la Ley Adjetiva Civil, por falta de aplicación (...)’ (s.S.C.C. nº 01 del 27 de febrero de 2003. Subrayado y resaltado añadidos)” [Subrayado y negrillas de la Sentencia].
En este orden de ideas, esta Corte considera que no siempre el vicio de silencio de pruebas acarrea una violación al deber de pronunciamiento del Juez, así como a los derechos a la defensa y a la tutela judicial efectiva, sino que sólo se produce cuando los medios de prueba objeto del silencio sean fundamentales para que el juez falle en torno a la pretensión que hubiere sido deducida (Vid. sentencia N° 382 de fecha 1° de abril de 2005, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).
Visto que el silencio de pruebas se perfecciona cuando el Juez en su decisión no valora los medios de pruebas evacuados en el proceso, esta Corte pasa a revisar la sentencia apelada, a los fines de verificar si el Sentenciador analizó los medios de pruebas relativos a los certificados de incapacidad del accionante.
De manera que, de una revisión exhaustiva del fallo objeto de apelación, se observa que el Juzgado A quo no mencionó los medios de pruebas relacionados con los certificados de incapacidad o reposos médicos del accionante emanados de la Dirección Asistencial del IPASME, con los cuales se pretendió demostrar que el querellante se encontraba de reposo médico desde el 24 de septiembre de 2001 hasta el 24 de diciembre de 2001.
Como se evidencia de los folios 41 al 46 del expediente judicial, constancia de reposo médico (primera copia que queda en el paciente) expedida al accionante, emanadas de la Dirección Asistencial del IPASME, en el cual se señala que desde el 4 de octubre de 2001 al 24 de diciembre de 2001, el accionante se encontraba en el período de incapacidad. Documentos aportados por la parte recurrente en actas, que por cuanto no fueron objetos de impugnación en la presente causa por la Administración, se le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.
Ahora bien, es preciso para esta Alzada señalar que sólo podrá hablarse del vicio de silencio de pruebas, cuando el Juez en su decisión ignore por completo algún medio de prueba cursante en los autos, sin atribuirle sentido o peso específico de ningún tipo y quede demostrado que dicho medio probatorio podría afectar el resultado del juicio (Vid. sentencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 1507 del 8 de junio de 2006, caso: Edmundo José Peña Soledad).
En abundancia de lo anterior, cabe destacar que el silencio de pruebas, al constituir un error de juzgamiento, trae consigo que éste deba tener influencia sobre la suerte de la controversia, así pues, desde luego el apelante no puede plantear su denuncia sino demuestra que un medio probatorio en específico tiene una influencia inmediata y determinante sobre el dispositivo, hasta el punto de que su análisis por parte del Juzgador de la primera instancia hubiera arrojado un dispositivo totalmente distinto al apelado.
Ahora bien, luego de analizar la sentencia apelada, esta Corte observa que, habiendo denunciado el apelante en su querella que el acto administrativo objeto de impugnación se encuentra viciado de nulidad por cuanto la Administración notificó al recurrente de su remoción cuando éste se encontraba de reposo médico desde el 24 de septiembre de 2001 hasta el 24 de diciembre de 2001, lo cual se intentó probar por medio de los certificados de incapacidad o reposos médicos de la accionante emanados de la Dirección Asistencial del IPASME, efectivamente se verificó que el A quo no emitió pronunciamiento alguno con relación a dichos medios de pruebas, ya sea para admitirlos o desecharlos, según fuese su criterio. En consecuencia, este Órgano Jurisdiccional declara procedente el vicio de silencio de prueba denunciado. Así se decide.
Por tanto, vistos los argumentos de la querella y las precisiones realizadas por el A quo, resulta evidente que el fallo apelado no emitió pronunciamiento alguno sobre las pruebas aportadas por el querellante, razón por la cual esta Corte concluye que efectivamente la sentencia apelada está infecta del vicio de silencio de pruebas, todo lo cual hace nula la sentencia, por adolecer del requisito previsto en el artículo 509 en concordancia con el ordinal 4 del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.
Declarado lo anterior, pasa a este Órgano Jurisdiccional, a conocer del fondo de la presente causa, de conformidad con el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil.
Esta Corte observa que desde el 24 de septiembre de 2001 hasta el 24 de diciembre de 2001, el ciudadano Juan Argeliz Yanez Tiapa, se encontraba de reposo médico, según se desprende de los certificados de incapacidad emanados de la Dirección Asistencial del IPASME (que rielan a los folios 41 al 46 del expediente judicial).
Sin embargo esta Corte disiente con lo alegado por el apoderado judicial del querellante, en cuanto a que el acto de remoción no podía ser dictado estando el accionante de reposo, en este punto es necesario destacar que un acto administrativo existe cuando aparece en el mundo jurídico, sin embargo sus efectos –por más válido que sea el acto- no podrán desplegarse hasta que no haya sido notificado, ello quiere decir que la falta de notificación demora el comienzo de los efectos, más no incide en su existencia, esto es, la notificación del acto administrativo no añade nada al acto administrativo como tal, simplemente, determina el momento en que habrá de comenzar a desplegar sus efectos, y ello se debe a que la eficacia suele referirse al tiempo o momento a partir del cual el acto administrativo produce sus efectos.
Es pertinente traer a colación lo expuesto en la sentencia Nº 01541 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 4 de julio de 2000, caso: Gustavo Pastor Peraza, en la cual señaló lo siguiente:
“(…) se estimará que es válido todo acto administrativo que ha nacido conforme al ordenamiento jurídico vigente, por lo que la eficacia sólo se vinculará a la ejecutoriedad, a su fuerza ejecutoria, a la posibilidad de ponerlo inmediatamente en práctica. En tal sentido, la notificación o publicación de los actos administrativos de efectos particulares o de efectos generales, según sea el caso, es una formalidad posterior a la emisión del acto, en razón de lo cual, sin el previo cumplimiento de la publicidad o notificación respectivamente, el acto administrativo podrá ser válido más no eficaz, pues en la medida en que no se haya efectuado se considerará que los administrados ignoran su existencia, ya que, el fundamento de la publicidad y de la notificación consiste en llevar al conocimiento del interesado el acto administrativo” (Resaltado de esta Corte).

Ciertamente la referida Sala en la sentencia Nº 00497 publicada el 20 de mayo de 2004, cuyo texto parcial se trae a colación, señaló que la falta de notificación o la realizada defectuosamente no incidía en la validez del acto, de la siguiente forma:
“(…) Como bien es sabido, conforme al artículo 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, las notificaciones que no llenen los extremos exigidos por dicha ley se consideraran defectuosas y no producirán efecto alguno, por lo que aún cuando un acto administrativo sea válido sólo será eficaz a partir del momento que sea del conocimiento de sus destinatarios.” (Paréntesis y resaltado de esta Corte).

Partiendo de lo anterior, tenemos que, aun cuando el acto administrativo de remoción haya sido dictado estando de reposo el funcionario, (desde el 24 de septiembre de 2001 hasta el 24 de diciembre de 2001), tal situación no vicia el acto de remoción, pues, seguía prestando servicio en la Administración, es decir, se mantenía activo, inclusive el acto de retiro podía ser dictado estando de reposo, pero sus efectos surtirían una vez el cese de la suspensión con ocasión del reposo.
Cabe destacar lo expuesto por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nº 925 publicada el 6 de abril de 2006, en la cual se señaló lo que a continuación se transcribe:
“Asimismo se indica, que en virtud de los resultados de la investigación administrativa, no existía diferencia si la Administración pasaba a retiro al recurrente antes o después de su reposo, por cuanto su situación no iba a cambiar con ello. No obstante, debe precisarse que, en el caso de declararse procedente el alegato de la parte actora y la Sala repusiese la causa al estado de dictarse nuevamente la sanción contra el accionante, esa reposición resultaría a todas luces inútil, pues en caso alguno obraría a favor del interesado, toda vez que, como se señaló, la sanción a imponer sería la misma, visto que las faltas que se le imputaron se encuentran plenamente comprobadas en el expediente administrativo y se verificaron en el presente proceso judicial. Por lo que, conforme a las consideraciones antes expuestas se impone para esta Sala declararla improcedente. Así se declara.” (Resaltado de esta Corte).
Precisado lo anterior, observa este Órgano Jurisdiccional que para la fecha en que se dictó el oficio Nº 306 de fecha 4 de octubre de 2001, dictada por el Ministro de Educación Cultura y Deporte, así como su notificación realizada el 29 del mismo mes y año, de acuerdo a la copia del referido Oficio, que riela inserta en autos, el accionante se encontraba de reposo médico, según se desprenden de los reposos médicos del accionante emanados de la Dirección Asistencial del IPASME, por lo que los efectos a que se contraería el acto de remoción tendrían validez a partir de su reincorporación es decir a partir del 25 de diciembre del 2001. Así se decide.
Como consecuencia de lo anterior y siendo que el último reposo consignado por el querellante comprendía desde 10 de diciembre de 2001 al 24 del mismo mes y año, por lo que los efectos a que se contraería el acto de remoción tendrían validez a partir de su reincorporación, esto es el día 25 de diciembre de 2001, y no el 10 de diciembre de 2001, fecha en la que fue excluido de la nomina. Ahora bien visto que fue expresamente reconocido por el querellante en su escrito que había sido excluido de la nomina el 10 de diciembre de 2001, resulta forzoso para esta Corte ordenar el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha en que efectivamente fue excluido de la nomina hasta la fecha que culminó el reposo, esto es, desde el 10 de diciembre de 2001 hasta el 24 de diciembre de 2001. Así se decide.
Ahora bien, corresponde a esta Corte pronunciarse en cuanto al alegato del querellante el cual aseveró que la Administración lo removió de su cargo “…sin habérsele notificado de acuerdo a la ley, del informe de la Oficina Central de Personal, sobre la imposibilidad de ubicarlo en un puesto de igual categoría y sueldo dentro de la Administración Pública, y aún cuando el artículo 54 de la Ley de Carrera Administrativa contempla la reducción de Personal [sic], fundamentada en el ordinal 2º del artículo 53 ejusdem, [sic] por limitaciones financieras, reajustes presupuestarios, modificación de los servicios o cambios en la organización administrativa, aprobado en Consejo de Ministros, sin embargo, no existe tal reorganización, ni modificación de los servicios, ni reajustes o limitaciones financieras, ni decisión del Consejo de Ministros.”
De cara a lo anterior, este Órgano Jurisdiccional debe indicar que si bien es cierto que de la lectura del oficio de notificación (emanado del Director de Administración del Ministerio recurrido) se lee que el fundamento jurídico utilizado por la Administración fue la normativa referida a la reducción de personal, no es menos cierto que el acto administrativo como tal a través del cual se removió al recurrente no indica nada al respecto, limitándose a expresar que tal remoción obedecía a que el quejoso ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción.
En efecto, esta Corte observa del oficio de notificación lo siguiente:
“Me dirijo a usted, por instrucciones del ciudadano Ministro de Educación, Cultura y Deportes, con el objeto de notificarle que ha sido removido del cargo de JEFE DIVISIÓN [sic] DE BIENES NACIONALES, que venía desempeñando en este Organismo, a partir del día 11 de Agosto de 1.994 [sic], […] con fundamento del [sic] Artículo 4, Numeral 3 de la Ley de Carrera Administrativa y el numeral 8, del literal ‘A’ del artículo único del Decreto Nro. 211, de fecha 02 de julio de 1.974 […] y de la cual se le anexa copia del Resuelto Nº 306 de fecha 04 de Octubre de 2001.
En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el art 54 de la Ley de Carrera Administrativa, pasará a situación de disponibilidad por el término de un 01 mes, a partir de la fecha de su notificación […]”. (Negritas del acto citado y subrayado de esta Corte)
Por su parte, la Resolución Nº 306 de fecha 4 de octubre del 2001, por la cual se acuerda la remoción del querellante del Cargo de Jefe de División de Bienes Nacionales, adscrito a la Dirección de Administración y Servicios de ese Ministerio, la cual está suscrita por el Ciudadano HÉCTOR NAVARRO DÍAZ, Ministro de Educación Cultura y Deporte (titular del cargo para la fecha de dictado el acto) no hace remisión en lo absoluto al mencionado artículo 54 de la Ley de Carrera Administrativa, sino que apoya su decisión en el artículo 4, numeral 3 de la Ley de Carrera Administrativa, en el cual se establece:
“Artículo 4.- Se consideran funcionarios de libre nombramiento y remoción, los siguientes:
…Omissis…
3.- Los demás funcionarios públicos que ocupen cargos de alto nivel o de confianza en la Administración Pública Nacional y que por la índole de sus funciones, el Presidente de la República mediante Decreto, excluya de la carrera administrativa, previa aprobación por el Consejo de Ministros”. (Negritas de esta Corte)
Una vez verificado lo anterior, esta Sede Jurisdiccional estima que aún cuando la base legal utilizada por el Director de Administración del Ministerio recurrido fue la incorrecta, no es menos cierto que lo realmente relevante es el contenido del acto administrativo impugnado emanado del Ministro de Educación emerge la verdadera justificación de por qué el Ministro removió del cargo al querellante, esto es, su condición de funcionario de libre nombramiento y remoción.
Aunado a ello, no puede pasar inadvertido por este Órgano Jurisdiccional que el mismo querellante reconoció en su escrito libelar que “para el momento de su desincorporación ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción”. (Negritas de esta Corte)
Vistos los términos en que la Administración apoyó su decisión de remover al quejoso, y de la aceptación expresa de éste en cuanto a que se encontraba en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción al momento en que la Administración decidió prescindir de sus servicios a través de la figura de la remoción, no encuentra esta Corte razones por las cuales debería declararse nulo dicho acto administrativo, cuando, es el caso que, al haber estado ejerciendo el querellante un cargo de libre nombramiento y remoción, ello traía como consecuencia que la Administración podía prescindir de sus servicios en cualquier momento, dadas las características propias de un cargo de libre nombramiento y remoción, tal y como su nombre lo indica.
Debe igualmente destacarse que, la remoción en el caso de funcionarios de carrera que se encuentra en alguno de los supuestos anteriores, no pone fin a la relación de empleo público, ya que el funcionario puede ser reincorporado a un cargo de similar jerarquía y remuneración al que desempeñaba. En consecuencia el acto de remoción fue dictado conforme a derecho. Así se declara.
De la no realización de las gestiones reubicatorias conforme a lo establecido en la Ley.

Observa esta Corte que la Administración mediante el oficio Nº 066 de fecha 29 de octubre de 2001, le notificó al recurrente del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 306 de fecha 4 de octubre de 2001, contentivo de la decisión de remover al querellante, asimismo se observa que tal y como fue expresamente admitido por el recurrente y demostrado ampliamente en autos, el querellante se encontraba en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción al momento que la administración dicta el acto, siendo entonces reconocida su condición de funcionario de carrera concediéndole el mes de disponibilidad establecido en el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, cuyo texto es el siguiente:
“Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.
El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito.” (Resaltado de esta Corte).

De la norma transcrita ut supra, esta Corte evidencia que para proceder al retiro de un funcionario de carrera removido del cargo por ser éste de naturaleza de libre nombramiento y remoción, se requiere que las gestiones reubicatorias hayan sido infructuosas, gestiones que deberán hacerse dentro del mes de disponibilidad.
De la revisión exhaustiva realizada a las actas que conforman el presente expediente, este Órgano Jurisdiccional evidencia que el Ministerio de Educación Cultura y Deporte (hoy Ministerio del Poder Popular para la Educación) no llevó a cabo las medidas necesarias para reubicar al ciudadano Juan Argelis Yanez Tiapa, en un último cargo de carrera similar o superior nivel que ejerció antes de ostentar el cargo de libre nombramiento y remoción, no encontrándose en el expediente judicial ningún acto tendiente a la tramitación de la reubicación del querellante en otro organismo.
En el caso de autos, el querellante fue puesto en situación de disponibilidad por el lapso de un (1) mes con el objeto de que se realizaran las gestiones reubicatorias por parte de la Oficina Central de Personal, según lo previsto en el artículo 54 de la Ley de Carrera Administrativa y en concordancia con el artículo 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
En este sentido, observa esta Corte que para que sea válido el retiro de los funcionarios afectados por la reducción de personal por modificación de los servicios o cambios en la organización administrativa, debe constar en el expediente que éste fue precedido por las gestiones reubicatorias, de forma tal que la Administración demuestre que verdaderamente realizó las gestiones pertinentes a los fines de garantizar la estabilidad del funcionario afectado por la medida.
Ello así, la remisión del expediente administrativo es una carga procesal de la Administración, lo cual constituye para el Juez un dato relevante y, que la tardanza o negativa en el envío y presentación del expediente (el cual fue requerido por el juzgado de instancia), obra en contra de ésta, estableciéndose así una presunción favorable al actor. En virtud de lo cual, la no remisión de estos antecedentes implica una omisión grave por parte de la Administración, omisión ésta no subsanada por el Ministerio de Educación Cultura y Deporte (hoy Ministerio del Poder Popular para la Educación), en ningún estado y grado del presente procedimiento.

Asimismo, esta Corte señala que el expediente administrativo ha de incorporarse al proceso por previsión legal, ya que configura la actuación global cumplida en vía administrativa para justificar el acto final. En virtud de que la labor revisora de esta Corte, requiere en casos de la naturaleza del presente, de la constancia en autos del expediente original que elaboró la Administración, cuyo examen permita obtener los elementos de juicio necesarios para cumplir a cabalidad con la delicada función que tiene confiada, apreciando en todo su valor el procedimiento seguido en vía administrativa, como también los hechos y razones jurídicas que fundamentan la decisión.
Así pues, debe acotarse que la inexistencia del expediente y el examen de las pruebas aportadas por el querellante, establecen una presunción favorable a su pretensión y, por ende, negativa acerca de la validez de la actuación administrativa, carente de apoyo documental, que permita establecer la legalidad de la decisión adoptada.
En conexión con lo anterior, advierte esta Corte que de las actas procesales que conforman el presente expediente, sólo se evidencia que corre inserto a los folios 39 y 40, oficio Nº 066 de fecha 29 de octubre de 2001,mediante la cual se le notifico al recurrente del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 306 de fecha 4 de octubre de 2001, suscrito por el Ministro de Educación Cultura y Deporte, mediante el cual se le notificó de la remoción del cargo de Jefe de la División de Bienes Nacionales, al ciudadano Juan Argelis Yanez Tiapa, pasando a partir de esa fecha a situación de disponibilidad, no evidenciándose que conste en actas ningún acto tendiente a la realización de las gestiones reubicatorias.

Por ello, este Órgano Jurisdiccional determina que no existen pruebas que demuestren la realización efectiva de las gestiones reubicatorias del accionante. Por tanto, la Administración al haber removido al funcionario sin haber dado cumplimiento a dichas gestiones, incurrió en ilegalidad y, en consecuencia, en nulidad de su actuación; debiendo ser reincorporado el querellante a fin que la Administración dé cumplimiento a los trámites reubicatorios, y si cumplidos éstos, no fuere posible su reubicación, se le retire del servicio en las condiciones que pauta el artículo 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. Así se declara.
Como corolario de lo anterior, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta, se ordena al Ministerio de Educación Cultura y Deporte (hoy Ministerio del Poder Popular para la Educación), reincorporar al ciudadano Juan Argelis Yanez Tiapa al cargo por el desempeñado o a otro de similar jerarquía y remuneración, por el término de un mes para que realice las gestiones reubicatorias con el pago del sueldo correspondiente a dicho período. Así se decide.
En cuanto a lo peticionado por el querellante de la nulidad del acto administrativo contenido en el Memorando Nº 372 de fecha 27 de agosto de 2001, suscrito por el Director de Administración del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, en el cual se le da respuesta a la solicitud de otorgamiento de las vacaciones vencidas y no disfrutadas por él.
En este sentido, esta Corte evidencia que dicha comunicación es una respuesta a la petición del funcionario querellado, en la cual se le informa que el Director de Administración no se hace responsable por lo periodos de vacaciones vencidas por supuestas razones de servicios, ya que las vacaciones no son acumulables. Asimismo, se le informó que se había solicitado ante las instancias jerárquicas competentes, su posible remoción del cargo que estaba desempeñando.
Visto lo solicitado por el querellante y la respuesta dada por la Administración, esta Corte observa que de la revisión realizada a las actas que conforman el presente expediente, que no consta en autos elemento probatorio alguno a través del cual este Órgano Jurisdiccional pueda verificar que la Administración le concedió tales denominaciones al solicitante.
Siendo ello así, esta Corte considera necesario ordenar al Ministerio del Poder Popular para la Educación, que como consecuencia de la reincorporación del querellante a dicho Ministerio, a los fines de que sean realizadas las gestiones reubicatorias, en el caso de resultar satisfactorias las mismas, se deberá proceder al otorgamiento de las vacaciones tomando en cuenta los períodos no disfrutados. En el supuesto contrario, es decir, de resultar infructuosas las gestiones reubicatorias, procedería el pago de todas aquellas vacaciones vencidas y no disfrutadas por haber continuado ejerciendo sus funciones. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer en consulta la sentencia dictada en fecha 28 de noviembre de 2003, dictada por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JUAN ARGELIS YANEZ TIAPA, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN.

2-.SE ANULA la sentencia apelada.
3.- CON LUGAR La Apelación.
4.- Conociendo del fondo de la presente causa declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso interpuesto por el recurrente en la presente causa.
5.- Se ORDENA reincorporar al ciudadano Juan Argelis Yanez Tiapa al cargo por el desempeñado o a otro de similar jerarquía y remuneración, por el término de un mes para que realice las gestiones reubicatorias con el pago del sueldo correspondiente a dicho período, así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha en que efectivamente fue excluido de la nomina hasta la fecha que culminó el reposo, esto es, desde el 10 de diciembre de 2001 hasta el 24 de diciembre de 2001.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de octubre de dos mil ocho (2008). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

El Presidente,



EMILIO RAMOS GONZÁLEZ


El Vicepresidente,


ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,



ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente



La Secretaria ,



PATRICIA KUZNIAR DEMIANIUK








Exp. Nº AP42-R-2004-002030
ASV/i.-





En fecha _________________________ ( ) días de ______________________ de dos mil ocho (2008), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _____________________.
La Secretaria