TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AP42-N-2008-000127
En fecha 26 de marzo de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con medida cautelar de amparo constitucional y susbsidiariamente solicitud de suspensión de efectos, por el ciudadano DAVID ANTONIO CASANOVA RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº 15.928.857, asistido por el abogado Billy Padilla, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 101.533, contra la “(…) constancia de estudios de fecha 22 de febrero de 2008, suscrita por el General de Brigada (Ejército)”, actuando con el carácter de Director del INSTITUTO UNIVERSITARIO MILITAR DE COMUNICACIONES Y ELECTRÓNICA DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL, mediante la cual se le notificó que había sido dado de baja.
En fecha 27 de marzo de 2008, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que dictara la decisión correspondiente.
El 28 de marzo de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
Mediante decisión Nº 2008-00652, de fecha 30 de abril de 2008, este Órgano Jurisdiccional declaró su competencia para conocer el presente recurso de nulidad, lo admitió y declaró improcedente la acción de amparo cautelar interpuesto así como la solicitud de suspensión de efectos del acto impugnado y ordenó la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, de esta Corte a los fines de que continuara el curso de Ley.
En fecha 22 de mayo de 2008, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, ordenó la notificación de la ciudadana Fiscal General de la República, del Director del Instituto Militar de Comunicacines y Electrónica de la Fuerza Armada Nacional y de la Procuradora General de la República, señalándose que una vez que constara en autos las notificaciones ordenadas se libraría el cartel al cual alude el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fechas 16 de junio y 1º de julio de 2008, el alguacil de la Corte Segunda, consignó oficios de notificación dirigidos al Director del Instituto Militar de Comunicación y Electrónica de la Fuerza Armada Nacional, a la ciudadana Fiscal General de la República y a la ciudadana Procuradora General de la República todas, ambas recibidas el 13 de junio de 2008.
El 1º de julio de 2008, se ordenó agregar a los autos las copias certificadas del expediente administrativo, consignado el 30 de junio del mismo año, por el abogado Argenis Castillo Mass, actuando con el carácter de apoderado judicial del recurrente.
En fecha 23 de julio de 2008, se libró el cartel al cual alude el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El 30 de septiembre de 2008, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días continuos transcurridos desde el día 23 de julio de 2008, fecha de expedición del cartel, hasta ese día, ambas fechas inclusive.
En esta misma fecha, el Secretario del Juzgado de Sustanciación de esta Corte dejó constancia que desde el “(…) día 23 de julio de 2008, exclusive, hasta el día de hoy, inclusive, han transcurrido treinta y siete (37) días de (sic) continuos, correspondientes a los días 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30 y 31 de julio de 2008; 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, de agosto de 2008; 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29 y 30 de septiembre de 2008; de igual modo, se deja constancia que de conformidad con lo estipulado en la Resolución Nº 2003-0024 dictada en fecha 23 de julio de 2008, por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, los días comprendidos entre el 15 de agosto hasta el 15 de septiembre de 2008, ambas fechas inclusive, no son laborables debido al receso judicial y, por ende, durante los mismos no correrían los lapsos procesales.”
Mediante auto de fecha 30 de septiembre de 2008, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda, acordó pasar el expediente a esta Corte, por cuanto la parte recurrente no retiró el cartel dentro del lapso legal establecido.
En fecha 2 de octubre de 2008, se recibió escrito de Opinión Fiscal suscrito por el abogado Luis Alberto Escalante Gómez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo en Nº 77.064, actuando con el carácter de Fiscal Primera del Ministerio Público ante las Cortes en lo Contencioso Administrativo.
El 14 de octubre de 2008, se ratificó la ponencia del Juez Alexis José Crezpo Daza, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines de que la Corte dicte la decisión correspondiente.
El 20 de octubre de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas que conforman el expediente, pasa esta Corte a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO CONSTITUCIONAL Y SUBSIDIARIAMENTE SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
El ciudadano David Antonio Casanova Rodríguez, asistido por el abogado Billy Padilla, ejerció recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de amparo constitucional y subsidiariamente solicitud de suspensión de efectos, fundamentado en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Señaló, que era estudiante con jerarquía de Sub-Brigadier de la Guardia Nacional, de tercer año del Instituto Universitario Militar de Comunicaciones y Electrónica de la Fuerza Armada Nacional, como integrante del Curso de Formación de Suboficiales Profesionales de Carrera Nº 35, para optar al título de Técnico Superior Universitario y al Grado de Sargento Técnico de Tercera de la Guardia Nacional.
Sostuvo, que en fecha 21 de enero de 2008, fue notificado mediante memorandum Nº 001 de fecha 18 de enero de 2008, mediante el cual el Mayor (Ej.) Gilberto José Esparragoza Flores, actuando en su carácter de Comandante del Cuerpo de Alumnos, que el día 14 de enero de 2008, se dio inicio a un procedimiento administrativo en su contra por los presuntos hechos ocurridos el día 13 de enero de 2008, en contra del A/I (GN) Rodríguez Jhon, razón por la cual se le dio diez (10) días para presentar su escrito de descargos y de ser el caso consignara pruebas.
De seguidas, señaló que el viernes 22 de febrero de 2008, en horas de la tarde fue informando verbalmente por el Teniente (Ejército) Víctor Marcial Duque, actuando con el carácter de Comandante de la Segunda Compañía de Alumnos del Instituto Universitario Militar de Comunicaciones y Electrónica de la Fuerza Armada Nacional, al cual se encuentra adscrito, “(…) de que debía recoger mis efectos personales y retirarme de la institución por Medida Disciplinaria, que las autoridades de la institución habían llamado a mi madre Estrella Rodríguez de Casanova, para que me acompañara en el retiro, lo cual produjo una gran sorpresa en mi persona, habida cuenta de que yo no había sido notificado de que existiese algún acto administrativo, mediante el cual se me informara de baja alguna, dejándome en un estado de incertidumbre, desconcierto e indefensión, habida cuenta de que con esa medida de retiro forzoso por supuesta Medida Disciplinaria, se me ha vulnerado el derecho al debido proceso y, consecuencialmente, el derecho a la educación, al serme impedido, por una decisión arbitraria, la continuación y eventual culminación de mis estudios como Técnico Superior Universitario y Suboficial de la Guardia Nacional”. (Negrillas del original)
Expuso, que “(…) el Teniente (Ejército) Víctor Marciales Duque procedió a hacerme entrega de una Constancia de estudios fechada el 22 de febrero de 2008, (…) suscrita por el General de Brigada (Ejército) Enrique José Díaz Nieves, Director del IUMCOELFA, en la cual puede leerse que he sido …‘DADO DE BAJA EN ESTE INSTITUTO POR MEDIDA DISCIPLINARIA’, sin que se indique el acto administrativo mediante el cual se decidió darme de baja. Cuando le pregunté al Teniente (Ejército) Marciales Duque, acerca del acto administrativo mediante el cual se me notificara la decisión de darme la baja, a los fines de conocer los motivos de esta (sic), no me dio respuesta acerca de la misma”. (Mayúsculas del original).
Agregó, que “Se me ordenó recoger mis cosas y ante la ausencia de mi madre, Estrella Rodríguez de Casanova, quien se encontraba muy consternada por la situación y, por tal razón, impedida de ir por sus propios medios al IUMCOELFA para acompañarme en el retiro, y ante la obligatoriedad de salir del instituto, me hice acompañar por el Sub-Teniente (Guardia Nacional) Apiz José, sin que se me entregara el acto administrativo de notificación de baja, necesario para conocer los motivos de la baja e interponer los respectivos recursos administrativos y contenciosos a que hubiera lugar, de ser el caso. El no disponer del acto administrativo mediante el cual se resuelve mi retiro, me impide conocer los motivos de la actuación institucional, la motivación del acto, los respectivos recursos que puedo ejercer a mi favor, en fin, me coloca en estado de indefensión, vulnerando el derecho fundamental al debido proceso contemplado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los derechos humanos que forman parte del contenido de aquel como lo son el derechos a la defensa, a ser notificado de los cargos por los cuales se me investiga, a ser oído y a no ser sancionado por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes”.
Por otra parte, denunció la violación del derecho a la educación, consagrado constitucionalmente en el artículo 103 del Texto Constitucional, mas aún cuando le quedan cinco (5) meses para graduarse, como Suboficial de la Guardia Nacional y Técnico Superior Universitario, lo cual sin duda alguna frustraría sus estudios a los cuales optó por su propia voluntad, siendo excluido sin justa causa del subsistema de Educación Superior.
En este sentido, solicitó la suspensión de los efectos del acto administrativo que lo privó de sus estudios superiores, por cuanto se le están causando perjuicios irreparables, por cuanto está perdiendo clases de todas las materias que integran el pensum de estudio en su condición de Sub-Brigadier de la Guardia Nacional de tercer año.
En cuanto al derecho, señaló que el acto administrativo fue dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento administrativo, lo cual vicia al mismo de nulidad absoluta de conformidad con el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Igualmente, que le fue violentado el prenombrado derecho, por cuanto en fecha 21 de enero de 2008, fue notificado de un memorando Nº 001 de fecha 18 de enero de 2008, mediante el cual se le inició un procedimiento administrativo, que lo colocó según sus dichos en total estado de indefensión, por cuanto no se dio cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 9 y 18 numerales 5 y 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Seguidamente, denunció la desviación de poder, abuso de autoridad y la omisión de notificación de ley, por cuanto se le indicó que recogiera sus cosas personales y que se retirara de la institución, y posteriormente se le hizo entrega de una constancia de estudios de fecha 22 de febrero de 2008, mediante la cual se le dio de baja sin indicar el acto administrativo mediante el cual se decidió darle de baja.
Igualmente, esgrimió que “(…) la notificación omite lo señalado en los artículos 9 y 18 numerales 5 y 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, respecto con respecto (sic) a la motivación del mismo para proceder al inicio del procedimiento a llevarse cabo y en cuanto a la omisión a las consecuencias jurídicas aplicables establecidas en la norma legal que sirve de sustento y al sello de la oficina. De igual forma se obvia determinar tanto en (sic) lugar, tiempo y modo los hechos por los cuales se inicia un procedimiento administrativo en mi contra; así como subsumir los mismos en el derecho, es decir, no se me informó o se hizo de mi conocimiento las circunstancias específicas de lugar, tiempo, modo que impulsan la actuación de las autoridades del IUMCOELFA, las normas que se aplicarán en el mismo, las falta(s) específica(s) que se me imputan, las consecuencias jurídicas, el castigo disciplinario al cual estaría expuesto. Las señaladas omisiones me colocaron en un estado de incertidumbre y de indefensión, que evidentemente me impidieron preparar una adecuada y eficaz defensa, menoscabándome de esta forma mis derechos”. (Negrillas del original)
Por otra parte, solicitó de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, amparo cautelar con la finalidad de suspender los efectos del acto administrativo impugnado y con ello lograr que sean restablecidos los derechos constitucionales conculcados, “(…) con mi reincorporación como estudiante de Tercer Año del Instituto Universitario Militar de Comunicaciones y Electrónica de la Fuerza Armada Nacional”, por cuanto según sus dichos fueron violentados los artículos 26, 49, 102 y 103 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Finalmente, solicitó que se declarara con lugar el presente recurso contencioso administrativo de nulidad y se ordenara su reincorporación en el mencionado Instituto, asimismo que se declarara la nulidad “(…) del que pretendió ser un acto administrativo, suscritos (sic) por el General de Brigada (Ej) ENRIQUE JOSÉ DÍAZ NIEVES, en su carácter de Director del mencionado instituto, así como de la totalidad del procedimiento administrativo por ser violatorio de mis derechos constitucionales y por ser contrario al ordenamiento jurídico vigente”, que se declarara procedente el amparo cautelar solicitado y subsidiarimente solicitó la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado contemplada en el artículo 21 de la Ley Orgánica de Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre el auto de fecha 30 de septiembre de 2008, dictado por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, mediante el cual señaló que la parte recurrente no retiró el cartel de emplazamiento dentro del lapso legal para ello, aplicando para el caso en concreto la consecuencia jurídica prevista en el aparte 11 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Al respecto, debe precisar esta Corte, que el presente recurso fue admitido el día 30 de abril de 2008, y luego el Juzgado de Sustanciación ordenó la citación del Fiscal General de la República, del Director del Instituto Militar de Comunicación y Electrónica de la Fuerza Armada y de la Procuradora General de la República, en virtud de lo establecido en el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Asimismo, una vez practicadas las notificaciones ordenadas, el referido Juzgado libró el día 23 de julio de 2008, el cartel de emplazamiento previsto en el artículo supra mencionado.
Posteriormente, una vez efectuado el cómputo correspondiente, el Juzgado de Sustanciación en razón de que la parte interesada no retiró el cartel librado por dicho Juzgado, acordó remitir el expediente a esta Corte a los fines de que dictara la decisión correspondiente.
Ahora bien, señalado lo anterior esta Corte considera menester señalar que la norma procesal contenida en el aparte 11 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela establece:
“(…) En el auto de admisión se ordenara la citación del representante del organismo o del funcionario que haya dictado el acto; al Fiscal General de la República, si éste no hubiera iniciado el juicio, el cual deberá consignar un informe hasta el vencimiento del plazo para presentar los informes; al Procurador General de la República en el caso de que la intervención de éste en el procedimiento fuere requerida por estar en juego los intereses patrimoniales de la República. Asimismo, cuando fuere procedente, en esa misma oportunidad, se podrá ordenar la citación de los interesados, por medio de carteles que se publicarán en un (1) diario de circulación nacional, para que se den por citados, en un lapso de diez (10) días hábiles siguientes contados a partir de la publicación del cartel o de la notificación del último de los interesados. El recurrente deberá consignar un (1) ejemplar del periódico donde fue publicado el cartel, dentro de los tres (3) días siguientes a su publicación; el incumplimiento de esta obligación se entenderá que desiste del recurso, y se ordenara el archivo del expediente (…)”. (Subrayado de esta Corte).
Se desprende de la norma transcrita supra, que además de las notificaciones que deben practicarse con la admisión, el Tribunal tiene la facultad de disponer que se libre el cartel de emplazamiento dirigido a los terceros -no a las partes-, para hacer del conocimiento de aquellos que es llevado un juicio de nulidad en el cual pudiesen tener algún interés, siendo una obligación legal consignar en el expediente un ejemplar del periódico donde fuere publicado el mismo, ya que en caso contrario, debe entenderse desistido el recurso de nulidad y ordenarse el archivo del expediente.
Al respecto, estima necesario este Órgano Jurisdiccional traer a colación el criterio establecido por la Sala Político-Administrativa del Máximo Tribunal de la República, en sentencia N° 5.481 de fecha 11 de agosto de 2005 (caso: Miguel Ángel Herrera vs Ministerio del Interior y Justicia) en el que señaló:
“(…) Por tal razón, esta Sala, actuando como ente rector de la Jurisdicción contenciosa administrativa, a fin de garantizar que el proceso contencioso administrativo se lleve a cabo de una forma expedita, clara y sin obstáculo innecesario, en el cual se asegure el derecho a la defensa y al debido proceso (artículo 49 del texto fundamental) de todos los administrados, así como el acceso a la Justicia, y siendo que el Juez como director del proceso debe procurar la estabilidad de los juicios, considera la Sala en esta oportunidad, que se debe aplicar supletoriamente, por mandato del primer aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el lapso de treinta (30) días continuos previstos en el artículo 267 ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil que establece la figura de la perención breve, para que en los recursos contencioso administrativos de anulación, se cumpla la obligación de retirar y publicar el cartel de emplazamiento al que se refiere el aparte undécimo del artículo 21 de la Ley que rige las funciones del Máximo Tribunal
En efecto, dicho lapso de treinta (30) días comenzará a contarse a partir de la fecha en que sea expedido el cartel de emplazamiento, y será dentro del mismo que el recurrente deberá retirar y publicar el ejemplar del periódico donde fue publicado el referido cartel, contando luego con tres (3) días de despacho siguientes a dicha publicación para su consignación en autos; de manera que cuando el recurrente no cumpla con la carga procesal aquí descrita procederá la declaratoria de desistimiento, la cual se verifica como una sanción para la parte actora en virtud de su inactividad en el procedimiento. Así se declara (…)”. (Subrayado de esta Corte).
De lo anterior se colige que, la parte recurrente debe retirar y publicar el referido cartel en un diario de circulación nacional, dentro del lapso de los treinta (30) días siguientes a su expedición, lapso establecido en la sentencia parcialmente transcrita supra, contando luego con tres (3) días de despacho siguientes a dicha publicación para su consignación en autos; de manera que cuando el recurrente no cumpla con la carga procesal antes descrita se procederá a la declaratoria del desistimiento, el cual se verifica como una sanción para la parte actora en virtud de su inactividad en el procedimiento.
En este sentido, consta en autos que desde el día 23 de julio de 2008, fecha en la cual se libró el cartel previsto en el aparte 11 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, hasta el día 30 de septiembre de 2008, habían transcurrido “(…) treinta y siete (37) días de continuos, correspondientes a los días 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30 y 31 de julio de 2008; 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, de agosto de 2008; 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29 y 30 de septiembre de 2008; (…)”, tal y como se desprende del cómputo efectuado por la Secretaría del referido Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo (folio 66 del expediente), sin que la parte recurrente hubiera cumplido con la carga impuesta en la sentencia supra transcrita.
Siendo ello así, estima esta Alzada que si la falta de consignación del cartel de emplazamiento en el expediente acarrea la declaratoria de desistimiento tácito, dicha consecuencia se aplica con mayor razón en aquellos supuestos en los cuales el accionante ni siquiera cumple con la carga de retirar el cartel para su posterior publicación, como ocurre en el caso sub iudice.
Con base a lo anteriormente expuesto, este Órgano Jurisdiccional, declara desistido el presente recurso, por cuanto operó la consecuencia jurídica prevista en el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara.
III
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: DESISTIDO del recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con medida cautelar de amparo constitucional y susbsidiariamente solicitud de suspensión de efectos, por el ciudadano DAVID ANTONIO CASANOVA RODRÍGUEZ, asistido por el abogado Billy Padilla, contra la “(…) constancia de estudios de fecha 22 de febrero de 2008, suscrita por el General de Brigada (Ejército)”, actuando con el carácter de Director del INSTITUTO UNIVERSITARIO MILITAR DE COMUNICACIONES Y ELECTRÓNICA DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL, mediante la cual se le notificó que había sido dado de baja.
Publíquese y regístrese. Archívese el expediente. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los veintinueve (29) días del mes de octubre de dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria,

PATRICIA KUZNIAR DEMIANIUK
AJCD/03
Exp. Nº AP42-N-2008-000127
En fecha _____________ ( ) de _________ de dos mil ocho (2008), siendo la (s) _________ de la ________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2008- __________.

La Secretaria,