TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-O-2008-000138
El 14 de octubre de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº TS9º CARC SC 2008/1363 del 10 de octubre de 2008, emanado del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la acción de amparo constitucional interpuesta por el ciudadano KELVIN ROLLDAN TORRES URRIBARRI, titular de la cédula de identidad Nº 6.300.055, asistido por el abogado Quiro Rafael Arveláez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 29.265, contra la “conducta omisiva de la Ciudadana FRANCY MARÍA FIGUEROA (sic) DE MORALES, Comandante General del Cuerpo de Bomberos Metropolitanos de Caracas, al NEGARSE a darle cumplimiento a la sentencia emanada del Juzgado Segundo Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de fecha 30 del mes de Octubre del año 2.007, donde le ordena a la ciudadana Comandante General, proceda a otorgarme las dos (2) jerarquías a las que actualmente ostento (...)”.
Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación ejercido por el accionante contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital de fecha 6 de octubre de 2008, mediante la cual declaró inadmisible de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales la acción de amparo constitucional interpuesta.
El 16 de octubre de 2008, se dio cuenta en Corte y se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
El 20 de octubre de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previa las siguientes consideraciones:
I
DE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL INTERPUESTA
El 19 de agosto de 2008, el ciudadano Kelvin Rolldan Torres Urribarri, asistido por el abogado Quiro Rafael Arveláez, interpuso acción de amparo constitucional, sobre la base de los siguientes argumentos:
Expresó, que ejerce su pretensión “contra la conducta omisiva de la Ciudadana FRANCY MARÍA FIGUEROA DE MORALES, Comandante General del Cuerpo de Bomberos Metropolitanos de Caracas, al NEGARSE a darle cumplimiento a la sentencia emanada del Juzgado Segundo Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de fecha 30 del mes de Octubre del año 2.007, donde le ordena a la ciudadana Comandante General proceda a otorgarme las dos (2) jerarquías a las que actualmente ostento, la cual es de SUB-TENIENTE DE BOMBEROS, es decir, que las jerarquías que debe otorgarme la Ciudadana Comandante es la de CAPITAN DE BOMBEROS, sin embargo, desde el mes de Octubre de 2.007, la Ciudadana Comandante General del Cuerpo de Bomberos, se niega a darle cumplimiento antes señalada (sic)...”. (Mayúsculas del escrito).
Indicó, que “el Tribunal acordó el cumplimiento voluntario y luego acordó la ejecución forzosa de la sentencia ello en virtud de la negativa de la funcionaria bomberil, además de ser licenciado en administración Mención Gerencia Industrial, he realizado todos los cursos necesarios para obtener los ascensos señalados por el Tribunal Superior, sin embargo, la Ciudadana Comandante General del cuerpo (sic) de Bomberos Metropolitanos se niega a cumplir la sentencia emanada del juzgado superior, ella hace unos alegatos que no tienen nada que ver con la sentencia, dice entre otras cosas, que otorgó el ascenso al querellante, (...)”.
Señaló, que “fui ascendido al grado de Sub-teniente el día 24 del mes de Agosto del año 2.007 y la sentencia fue dictada el día 30-10-2.007, señala que me faltan algunos cursos, pero no dice cuáles son esos cursos y cursos exigidos por el ordenamiento legal para optar a las jerarquías que en derecho me corresponden, es decir, que había realizado todos los cursos y luego los hice nuevamente, en consecuencia yo le he dado cumplimiento a los requisitos para optar a los ascensos, pero además es bueno señalar, que en el Cuerpo de Bomberos Metropolitanos no existe baremo que señalen cuales son los cursos y requisitos a cumplir y EVALUAR legalmente reglamentado, sigue diciendo la funcionaria, la improcedencia previa para evaluar los cursos y otorgar las equivalencias de todos los cursos realizados, no existe Manual de Descripción de cargos que determinen el perfil del personal de Bomberos, no existe programas, ni pensa (sic) de estudios para ascender, lo único son cronogramas de cursos que varían cada año, sin peso académico alguno, ya que muchos de ellos son cuatro y ocho horas, vale decir, que sólo son charlas, no tienen ningún valor de créditos universitarios, también es importante señalar que no otorgan certificado y ni constancia de haberlos realizados (sic); realice más de treinta cursos y 27 de ellos en diversos entes públicos y privados, acumulando horas-hombres de adiestramiento”. (Mayúsculas del escrito).
Explicó que “el Tribunal Superior Segundo en lo Civil y contencioso (sic) Administrativo avalo 17 de dichos cursos que corresponden a la materia perteneciente a la carrera de bomberos, pero dicha funcionaria dice, que los cursos no se adaptan a las tecnologías del momento y a las realidades socio-culturales y políticas que vive la República; la verdad es otra, al no existir un manual descriptivo de cargos y una estructura de cursos formales, se desconoce de hecho, mas no de derecho la forma como se realizo (sic) la evaluación de los cursos, por otra parte, declaro (sic) improcedente unos cursos, ya que no indica, los mecanismos e instrumentos, ni los resultados que aplicó, esta posición asumida por la demandada para no darle cumplimiento a la sentencia es violatoria del ordenamiento legal vigente, ya que señala que en la actualidad, los cursos realizados no se adaptan a las nuevas tecnologías (cuales) y a las realidades socio culturales que vive la República (cuales), por mandato del Estatuto Constitucional, la accionada está en la obligación de darle cumplimiento a la Sentencia emanada del Juzgado Segundo”.
Resaltó, que en razón de la motivación que antecede, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta; ordenó a la Comandancia del Cuerpo de Bomberos Metropolitanos: 1) otorgarle las equivalencias de los cursos realizados inherentes a la carrera de bombero; 2) incluirlo en todos los cursos obligatorios contemplados en el pensum de la Institución para optar a las dos (2) jerarquías siguientes a la que ostenta actualmente; y 3) incluirlo en los concursos para ascensos a la jerarquía inmediata superior a la que ostenta actualmente, una vez efectuada las equivalencias.
Señaló, que “la Ciudadana Comandante del Cuerpo de Bomberos desde el treinta (30) de Octubre del año 2007, no ha dado cumplimiento a la mencionada, por otra parte, es bueno señalar que en total he realizado treinta (30) cursos dándole cumplimiento a los programas de la Institución”.
En razón de lo anterior solicitó la declaratoria con lugar de la acción de amparo constitucional “con la finalidad de que proceda de inmediato a darle cumplimiento a la Sentencia emanada del Juzgado superior (sic) Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital”.
II
DE LA SENTENCIA APELADA
El 6 de octubre de 2008, el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró inadmisible la acción de amparo constitucional interpuesta de conformidad con lo establecido en el artículo 6 numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, sobre la base de las siguientes consideraciones:
“(...) el Juez actuando en Sede Constitucional puede y debe declarar la inadmisibilidad de una solicitud de amparo sometida a su conocimiento, cuando considere que el accionante puede y debe utilizar la vía procesal ordinaria, es por lo que esta Jurisdicente considera que en el caso subiudice (sic), la vía del amparo no es la idónea ni factible para resolver la solicitud de la parte actora, pues analizar los términos expuestos, llevaría a desnaturalizar la esencia misma de la acción de amparo, por cuanto el accionante podría lograr el restablecimiento de la situación jurídica presuntamente infringida a través del medio procesal que resulte idóneo, tal como lo es la ejecución de sentencia (que debe ser solicitada ante el Tribunal que dictó el fallo). En consecuencia, este Órgano Jurisdiccional subsume la presente causa dentro del supuesto de inadmisibilidad previsto en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales (...)”.
III
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN
El 8 de octubre de 2008, el ciudadano Kelvin Rolldan Torres Urribarri, asistido por el abogado Quiro Rafael Arveláez, ejerció recurso de apelación contra la sentencia dictada el 6 de octubre de 2008, por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró inadmisible la acción de amparo constitucional interpuesta de conformidad con lo establecido en el artículo 6 numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, sobre la base de los siguientes argumentos:
Expuso, que la decisión apelada es “a toda (sic) luces inconstitucional, ya que quebranta principios legales y constitucionales, así como la decisión 217 de la Organización de las Naciones Unidas, además quebranta y así lo denuncio el artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales”.
Señaló, que “el recurso de amparo, es un procedimiento extraordinario que tiene como finalidad el restablecimiento de los derechos violados o quebrantados, es, el caso de marras, yo no tengo otro camino que no sea la vía que intenté por cuanto, solicité al tribunal de la causa la ejecución forzosa de la sentencia y sin embargo el tribunal ha mantenido en todo momento un silencio innoto (sic) obligándome a acudir a la vía excepcional, ya que así lo establece la decisión 217 de la ONU, YA QUE EL ASCENSO ES UN DERECHO HUMANO y al ser negado me está causando daños morales ante mi familia y sociedad, por ende está violando mis derechos humanos en todo momento y por ello el legislador patrio, con fundamento en la decisión antes citada, promulgo la ley sobre la materia, en consecuencia el tribunal al producir su decisión quebranto (sic) dicha normativa”. (Mayúsculas del escrito).
Agregó, que “todos estos postulados han sido quebrantados por la decisión de este Tribunal y la negativa del tribunal superior (sic) Segundo en los (sic) Civil y contencioso administrativo (sic), quedando así demostrado que estamos en una escala peligrosa y fuera del estado de Derecho, ya que no es posible, ni aceptable que se quebrante el artículo 26 del Estatuto Constitucional y finalmente, todo el cuerpo normativo que he señalado”.
IV
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a esta Corte pronunciarse sobre su competencia para conocer de la apelación interpuesta por la recurrente contra la sentencia dictada en fecha 6 de octubre de 2008, el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual se declaró inadmisible la acción de amparo constitucional interpuesta, y en este sentido resulta preciso destacar que según lo establecido en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en concordancia con lo dispuesto en la sentencia N° 87, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 14 de marzo de 2000, caso: Electricidad del Centro (ELECENTRO) y Compañía Anónima de Electricidad de Los Andes (CADELA) estableció con carácter vinculante para todos los Tribunales de la República, que de las apelaciones que se ejerzan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo conocerá la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.
Por otra parte, conviene hacer referencia que mediante Resolución Nº 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, se creó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, la cual, en los términos de la referida Resolución “(…) [detenta] las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”.
Así, por mandato de la referida Resolución, a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo le compete igualmente el conocimiento de las apelaciones de las decisiones emanadas de los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo.
En el caso de autos, se ejerció recurso de apelación contra una decisión dictada por un Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo, la cual resolvió en primera instancia una acción de amparo constitucional, por lo que, en aplicación de la señalada doctrina de la Sala Constitucional, esta Corte resulta competente para conocer de la referida acción en segunda instancia. Así se declara.
IV
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Pasa esta Corte a conocer de la apelación ejercida por la parte accionante contra la decisión dictada el 6 de octubre de 2008, por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró inadmisible la acción de amparo constitucional interpuesta por el ciudadano Kelvin Rolldan Torres Urribarri, contra la presunta conducta omisiva de la Comandante General del Cuerpo de Bomberos Metropolitanos de Caracas, ciudadana Francy María Figuera de Morales, de dar cumplimiento a la sentencia dictada el 31 de octubre de 2007, emanada del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital.
Es menester indicar, que el 1º de abril de 2008, la Comandante General del Cuerpo de Bomberos del Distrito Metropolitano de Caracas, ciudadana Francy María Figuera de Morales, remitió al Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, Oficio Nº 0374, mediante el cual señaló lo siguiente:
“Me dirijo a Usted, en la oportunidad de acusar recibo del Oficio Nº 08/0279 de fecha 24 de Marzo de 2008, según el cual nos informa que ese digo Tribunal acordó ejecución forzosa de la sentencia dictada en fecha 30 de Octubre del 2007 (...).
Ahora bien, (...) cumplo con informarle que en fecha 24 de Agosto de 2007, la Comandante General del Cuerpo de Bomberos Metropolitanos, FRANCY MARÍA FIGUERA DE MORALES, otorgó mediante Orden General Nº 09-2007 al Ciudadano Sargento Ayudante (B) KELVIN ROLLDAN TORRES URRIBARRI, (...) el ascenso a la Jerarquía de Sub-Teniente de Bomberos, tal como se evidencia en la ya mencionada Orden General Nº 09-2007(...). Visto lo anterior resultaría inoficioso salvo mejor criterio ejercer la ejecución forzosa de la sentencia cuando la misma ya ha sido atacada a cabalidad, tal como se ha demostrado.
En este mismo orden de ideas, le informo que efectivamente también se le dio cumplimiento a la parte de la sentencia que trata sobre la evaluación de las equivalencias de los cursos realizados por el demandante, pudiéndose concluir la improcedencia de las mismas, en virtud que el contenido programático del pensum vigente para optar a ascensos en las distintas jerarquías de este Cuerpo de Bomberos Metropolitanos, está adaptado a las realidades tecnológicas y socio-culturales de nuestros días, hecho por el cual los cursos realizados por el demandante no cuentan con la vigencia en los contenidos exigidos, hecho por el cual se hace imposible hacer equivalencia alguna. No obstante, el Ciudadano KELVIN ROLLDAN TORRES URRIBARRI, hoy Sub-Teniente de Bomberos, realizo cursos de actualización en el Instituto Universitario de Tecnología Bomberil, existiendo en nuestros registros hasta la fecha sólo ocho (8) cursos vigentes (...). Cabe señalar que los cursos en referencia realizados por el demandante recientemente son los exigidos para optar a la jerarquía de Sub-Teniente, rango que por cierto hoy ostenta, haciendo salvedad que ese es sólo uno de los ítem a ser evaluados para la promoción de los funcionarios bomberiles a la jerarquía inmediata superior, (...) que contienen la ponderación a ser evaluada, dentro de los cuales se encuentran la Prueba de Aptitud Física, la Evaluación de Desempeño, la Antigüedad en la Jerarquía y finalmente los años de Servicios en el Cuerpo (...).
Así mismo, en lo que respecta a la inclusión del referido Ciudadano en todos los cursos obligatorios contemplados en el pensum de la Institución para optar a las dos (2) jerarquías siguientes a la que ostentaba el querellante vale decir SARGENTO AYUDANTE, hacemos de su debido conocimiento que aun no se han iniciado dichas clases, tal como consta en el cronograma de cursos de capacitación opción ascensos Agosto 2008, (...) informadole (sic) que una vez que se inicien, el demandante podrá participar en dicha instrucción, a los efectos que opte a la promoción de la jerarquía inmediata superior. Igualmente (...) es importante señalar, que los cursos para el grado que concursaría el demandante seria en los de Sub-Teniente a Teniente de Bomberos, los cuales están previstos a llevarse a efecto el venidero mes de Junio y Julio de 2008, en virtud que la Jerarquía de Sub-Teniente ya fue otorgada como dijimos anteriormente (...)
En tal sentido, le reiteramos la disposición que tiene esta Institución, de satisfacer y suministrar a ese digno Tribunal cualquier otro elemento probatorio que permita verificar el cabal cumplimiento de lo dispuesto por este Juzgado. Finalmente, en virtud al Principio de igualdad y a la NO Discriminación, ratificamos y garantizamos para con el resto de la población de Bomberos Profesionales de Carrera esta Comandancia, no presentara ni ejecutara un nuevo ascenso administrativo (vía nominal) por la vía de excepción para ningún otro funcionario que no participe en los procesos de Ascensos y cumpla con los requisitos exigidos en cada Jerarquía, ello por la implicación legal y moral que produce en el seno de nuestra Institución, en especial para los Bomberos que vienen creciendo desde abajo en sus niveles jerárquicos (...)”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Ahora bien, esta Corte observa, del enrevesado escrito libelar presentado por el accionante, que lo pretendido en el caso de autos, a pesar de alegar que la acción de amparo constitucional va dirigida a atacar la presunta conducta omisiva de la Comandante General del Cuerpo de Bomberos Metropolitanos de Caracas, ciudadana Francy María Figuera de Morales, de dar cumplimiento a la sentencia dictada el 31 de octubre de 2007, emanada del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, es manifestar su inconformidad con la forma de acatar la sentencia por parte del ente recurrido.
En tal sentido, se observa entre los planteamientos expuestos que el accionante reconoce haber sido ascendido al grado de Sub-teniente el 24 del agosto del año 2007, pero que el grado que debió ostentar era el de Capitán de Bomberos, el cual no le fue otorgado en razón de la falta de algunos cursos no identificados por la Comandante General del Cuerpo de Bomberos Metropolitanos de Caracas, ciudadana Francy María Figuera de Morales -que a su decir, ya realizó- y que “al no existir un manual descriptivo de cargos y una estructura de cursos formales, se desconoce de hecho, mas no de derecho la forma como se realizó la evaluación de los cursos”.
Partiendo de ello, estima esta Sala oportuno referir que la acción de amparo constitucional es un medio judicial breve y expedito, a través del cual se protegen los derechos fundamentales que la Constitución reconoce. Ahora bien, cuando se puede acudir a la vía procesal ordinaria, sin que la lesión a la situación jurídica se haga irreparable, es precisamente el trámite o el medio procesal ordinario, el instrumento para reparar la lesión y no la acción de amparo y, por tanto, no habría posibilidad de interponer la acción de amparo si estuviese prevista otra acción o un recurso para dilucidar la misma cuestión.
En este sentido, la Sala observa que el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, textualmente dispone lo siguiente:
“No se admitirá la acción de amparo: (… omissis…)
5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes (…)”.
En relación con el artículo que se transcribió supra, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fallo N° 2.369 del 23 de noviembre de 2001, (caso: “Parabólicas Service´s Maracay C.A.”) -ratificada recientemente en decisión Nº 836 del 28 de marzo de 2008-, dispuso lo siguiente:
“Ahora bien, para que el artículo 6.5 no sea inconsistente es necesario, no sólo admitir el amparo en caso de injuria inconstitucional, aun en el supuesto de que el agraviado haya optado por la jurisdicción ordinaria, sino, también, inadmitirlo si éste pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente (…)”.
Ello así, debe esta Corte indicar que el tema tratado deviene estrictamente de la forma de ejecución de la sentencia dictada el 31 de octubre de 2007, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en razón de la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano Kelvin Rolldan Torres Urribarri, por cuanto resulta manifiesta la inconformidad del accionante con la ejecución de la misma, situación que en todo caso corresponde al Juzgado Superior antes señalado, determinar si se cumplió o no con el fallo en los términos expuestos, de allí que la acción de amparo resulta inadmisible, de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, tal y como fue declarado por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en decisión del 6 de octubre de 2008.
En razón de lo antes expuesto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo confirma la inadmisibilidad declarada el 6 de octubre de 2008, el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, y así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer el recurso de apelación ejercido por el ciudadano KELVIN ROLLDAN TORRES URRIBARRI, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital de fecha 6 de octubre de 2008.
2.- SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el referido ciudadano.
3.- CONFIRMA la sentencia apelada.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de octubre de dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

PATRICIA KUZNIAR DEMIANIUK
AJCD/02
Exp. N° AP42-O-2008-000138
En fecha _________________ (____) de _______________de dos mil ocho (2008), siendo la (s) _____________de la ______________se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2008-___________.
La Secretaria,