TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2005-000249
En fecha 28 de enero de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 05-0095 de fecha 26 de enero de 2005, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados William Benshimol, Laura Benshimol Doza y León Benshimol Salamanca, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 12.026, 53.471 y 76.696, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana ANA BEATRIZ AGUIRRE MORALES, titular de la cédula de identidad Nº V-3.300.090, contra el FONDO NACIONAL DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta en fecha 2 de diciembre de 2004, por el abogado Wilmer Alfredo Arellano Núñez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 51.112, actuando con el carácter de apoderado judicial del ente querellado, contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado en fecha 19 de noviembre de 2003, mediante la cual declaró con lugar el recurso incoado.
En fecha 24 de febrero de 2005, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente a la Jueza Betty Josefina Torres Díaz y se dio inicio a la relación de la causa, la cual tuvo una duración de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en las que fundamentaba la apelación interpuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 17 de marzo de 2005, el apoderado judicial del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), presentó escrito de fundamentación de la apelación interpuesta.
El 10 de mayo de 2005, vencido el lapso probatorio sin que ninguna de las partes hicieran uso de tal derecho se fijó la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes, de conformidad con lo establecido en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 9 de junio de 2005, se celebró el acto de informes, dejándose constancia de la presencia del apoderado judicial de la parte querellante, asimismo se dejó constancia de la no comparecencia de la parte querellada.
En fecha 14 de junio de 2005, se dijo “vistos” y en consecuencia este Órgano Jurisdiccional fijó 60 días continuos para dictar sentencia.
En fecha 22 de junio de 2005, se pasó el expediente a la Jueza ponente.
El 13 de octubre de 2005, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia designó como Jueces de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los ciudadanos Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, Alejandro Soto Villasmil y Alexis José Crespo Daza, quienes fueron juramentados el día 18 de octubre de 2005.
El 2 de marzo de 2006, el ciudadano Wilmer Alfredo Arellano, consignó carta de renuncia del poder que le otorgara el ente querellado.
En fecha 28 de junio de 2007, la apoderada judicial de la ciudadana Ana Beatriz Aguirre, solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
El 16 de julio de 2007, el abogado Eduardo Medina, actuando con el carácter de apoderado judicial del ente querellado, solicitó se dictara sentencia.
Por auto de fecha 30 de julio de 2007, vista la designación del ciudadano EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva, a partir del 6 de noviembre de 2006, de la siguiente manera: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Presidente; ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Vicepresidente; y ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Juez, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y se reasignó la ponencia al ciudadano Juez Alexis José Crespo Daza.
En fecha 1° de agosto de 2007, se pasó el expediente al Juez Ponente, ciudadano ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA.
El 28 de abril de 2008, la parte actora solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
Examinadas las actas que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
FUNDAMENTOS DEL RECURSO
Mediante escrito presentado ante el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 22 de mayo de 2003, los apoderados judiciales de la ciudadana Ana Beatriz Aguirre Morales, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto administrativo mediante el cual se notificó a la mencionada ciudadana que desde el día 1° de febrero de 2003, el monto de su pensión de jubilación debía ser ajustada de la cantidad de Novecientos Cuarenta y Un Mil Novecientos Setenta y Nueve Bolívares con Treinta y Siete Céntimos (Bs. 941.979,37) a la suma de Setecientos Cincuenta Mil Cuatrocientos Cuarenta y Dos Bolívares con Treinta y Cuatro Céntimos (Bs. 750.442,34), en virtud de que en el cálculo realizado no debieron incluirse la bonificación de fin de año ni el bono vacacional. El recurso fue interpuesto sobre la base de los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:
Solicitaron, como punto previo se revisara lo referente a la competencia del funcionario que dictó el acto administrativo impugnado, pues dicho acto lo suscribió el Gerente de Recursos Humanos del ente querellado, “(…) pues de acuerdo con lo establecido en el artículo 5, Ordinal 5º, de la ‘Ley del Estatuto de la Función Pública’ es a la máxima autoridad del Organismo a quien corresponde todo lo referente a la gestión de la función pública (…) no se expresa en dicho acto administrativo que se está actuando por delegación, conforme a lo previsto en el ordinal 7º del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.
Por otra parte, indicaron que a la querellante, a partir del día 1° de abril de 2002, le fue otorgado el beneficio de la jubilación con una pensión de Novecientos Cuarenta y Un Mil Novecientos Setenta y Nueve Bolívares con Treinta y Siete Céntimos (Bs. 941.939,37).
Seguidamente, indicaron que “(…) mediante el acto administrativo cuestionado, se rebaja de manera ilegal el monto de la jubilación de nuestra representada que le había sido otorgada cumpliendo con todos los requisitos legales correspondientes (…)”.
Asimismo, adujeron que “Señala el acto administrativo cuestionado, que no debió incluirse la Bonificación de Fin de Año, ni el Bono Vacacional, al respecto es conveniente observar que estos beneficios son otorgados al funcionario, en base al tiempo de servicio prestado por él, durante el año que le corresponde percibirlo (…)”.
Arguyeron, que tanto la bonificación de fin de año como el bono vacacional son otorgados en base a la antigüedad en el servicio del funcionario, y en razón de ello, ambos conceptos debían ser considerados como remuneración a los fines del cálculo de la pensión de jubilación, a tenor de lo dispuesto en los artículos 24 y 25 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y a lo expresado por la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.
De seguidas denunciaron que “(…) el beneficio de la jubilación no puede ser ajustado por una medida unilateral administrativa, (…) menos aun cuando dicho ajuste significa la disminución del monto que por dicho concepto ha venido percibiendo nuestra representada.”
Alegaron que “(…) nuestra representada percibía un monto de jubilación, lo cual constituyó a su favor, un derecho subjetivo e interés legítimo, personal y directo, que resulta afectado por el Acto Administrativo cuestionado.”
Conforme a lo anterior, solicitaron que el acto administrativo mediante el cual se ajustó la pensión de jubilación de la querellante, fuera declarado nulo ‘por cuanto se encuentra viciado de ilegalidad’ y, como consecuencia de ello, se ordenara el pago de la cantidad de Novecientos Cuarenta y Un Mil Novecientos Setenta y Nueve Bolívares con Treinta y Siete Céntimos (Bs. 941.939,37), “como el monto que realmente le corresponde”.
Finalmente pidieron se le restituyera a la querellante “(…) las diferencias originadas en el pago de su jubilación, desde la fecha en que fue ilegalmente ajustada.”
II
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO
En la oportunidad procesal correspondiente, la abogada Milagros Castellín, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 60.370, actuando como representante judicial del Ente querellado, procedió a dar contestación al recurso, en los siguientes términos.
Manifestó que la querellante, en fecha 6 de noviembre de 2000, solicitó al presidente del ente querellado, le fuera otorgada la ‘jubilación especial’ de conformidad con los parámetros especiales establecidos con ocasión del proceso de reestructuración ordenado para esa época.
Alegó, que como consecuencia de la solicitud que hiciera la querellante, la Gerencia de Recursos Humanos del ente querellado, envió al Viceministerio de Planificación y Desarrollo Institucional (VIPLADIN), el movimiento de personal relacionado con la solicitud y monto de la jubilación de la querellante
Asimismo adujo que el Viceministerio de Planificación y Desarrollo Institucional (VIPLADIN), aprobó como monto de jubilación de la querellante, la cantidad de Trescientos Cincuenta y Nueve Mil Novecientos Treinta y Seis Bolívares con Dieciséis Céntimos (Bs. 359.936,16), de lo que se evidencia que “(…) se tomó únicamente en consideración el sueldo básico y la compensación de antigüedad, de conformidad con lo que establece el artículo 7, 8 y 9 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.”
Indicó además que en fecha 31 de marzo de 2002, el entonces presidente del Ente querellado acordó la jubilación de la querellante a partir del día 1º de abril de 2002, con una pensión de Novecientos Cuarenta y Un Mil Novecientos Setenta y Nueve Bolívares con Treinta y Siete Céntimos (Bs. 941.939,37), que equivalía al 65% del promedio de los últimos 24 meses de sueldos devengados.
Expresó, que posteriormente, en fecha 24 de febrero de 2003, la Gerente de Recursos Humanos del ente querellado notificó a la querellante el reajuste de la pensión de jubilación de la cantidad de Novecientos Cuarenta y Un Mil Novecientos Treinta y Nueve Bolívares con Treinta y Siete Céntimos (Bs. 941.939,37) a la suma de Setecientos Cincuenta Mil Cuatrocientos Cuarenta y Dos Bolívares con Treinta y Cuatro Céntimos (Bs. 750.442,34), lo cual regiría a partir del día 1º de febrero de 2003.
Por otra parte alegó, que por un error material, la Gerencia de Recursos Humanos del ente querellado, sin tomar en cuenta lo establecido por los artículos 7, 8 y 9 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, al momento de calcular la pensión de jubilación, consideró dentro de la base de cálculo, los conceptos bonificación de fin de año y bono vacacional, y por tal motivo notificó a la querellante el reajuste de la pensión de jubilación a la cantidad antes mencionada.
Expresó, en este sentido que en el presente caso “(…) no estamos frente a un supuesto de nulidad relativa, sino que se trata de un caso de nulidad absoluta, en el que la administración, en primer lugar, se encuentra obligada a declarar su nulidad, puesto que no puede subsanar, conforme lo estipula el artículo 82 ejusdem, ya que sólo puede subsanar los actos anulables o viciados de nulidad relativa y en segundo lugar, por tratarse de un vicio de nulidad absoluta, la Administración no ve limitada su potestad de autotutela, por el hecho de que se trate de un acto creador de derechos legítimos, personales y directos (…)”.
Agregó, que en el caso que nos ocupa “(…) nos encontramos frente a uno de los supuestos de nulidad absoluta previstos en el ordinal 3º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, esto es, frente a un acto de ilegal ejecución, ilegalidad ésta que se traduce en la violación del artículo 7 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios (…)”.
Indicó, que como consecuencia del errado cálculo de la pensión de jubilación de la querellante, “(…) cada vez que se cancela a la querellante el monto de la jubilación indebidamente calculado el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), incurre en la ejecución ilegal de un acto administrativo (…)”.
Por otra parte señaló, que el monto legal de la jubilación de la querellante era el aprobado por el Viceministerio de Planificación y Desarrollo Institucional (VIPLADIN) por la cantidad de Trescientos Cincuenta y Nueve Mil Novecientos Treinta y Seis Bolívares con Dieciséis Céntimos (Bs. 359.936,16), en consecuencia “(…) cualquier cantidad adicional que se le cancele por este concepto, estaría en franca violación de los principios constitucionales en materia de presupuesto, de legalidad del gasto y de previsión del gasto.”
Aseveró además, que era improcedente tomar como base de cálculo de la pensión de jubilación los conceptos de bonificación de fin de año y bono vacacional, ya que el primero de los nombrados guarda relación exclusivamente con el descanso de los funcionarios activos y el segundo concepto “(…) debido a que el mismo constituye un derecho tanto para los funcionarios activos como para los jubilados (…) lo que hace inadmisible su pretendida incidencia en el cálculo de la pensión de jubilación, porque se estaría pagando dos (2) veces el mismo concepto, constituyéndose así un enriquecimiento ilícito de los jubilados”.
Adujo que “(…) la Administración hizo uso de su potestad correctiva e hizo uso de su potestad de autotutela, que le obliga a la administración a declarar la nulidad de los actos administrativos dictados por ella, que adolezcan de vicios de nulidad absoluta como en el presente caso (…)”.
En cuanto al denunciado vicio en la notificación del acto administrativo recurrido, en razón de que no se expresaba en él los recursos que procedían, señaló la apoderada judicial del ente querellado que en el caso de marras tal vicio quedó subsanado con la presentación tempestiva del recurso contencioso administrativo funcionarial, cumpliéndose así la finalidad de la notificación del acto recurrido.
Por último, indicó que en el presente caso se estaba frente a lo denominado por el Código Civil como el ‘pago de lo indebido’ ya que se daban las tres condiciones legalmente exigidas para que se materializara esta fuente de obligación, a saber: “(…) a) que haya habido un pago; b) que ese pago haya sido efectuado sin deberse, es decir sin estar destinado a cumplir una obligación; y c) que dicho pago haya sido efectuado por error.(…)”.
Por todos los argumentos esgrimidos, la representación judicial del ente querellado además de solicitar se declarara sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, requirió del a quo se pronunciara sobre la base legal para el cálculo de la pensión de jubilación a fin de ordenar al ente querellado el pago del monto que legalmente correspondería a la querellante.
III
DEL FALLO APELADO
En fecha 19 de noviembre de 2003, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró con lugar el recurso incoado sobre la base de las siguientes consideraciones:
“(…) de la revisión del citado expediente administrativo, no consta ninguna providencia que ordene la corrección o modificación del acto que acordó la jubilación de la querellante, así como tampoco se observa del acto administrativo impugnado que el mismo se trate de la simple notificación por parte de la Gerente de Recursos Humanos, lo que determina que la referida Gerente fue la funcionaria que adoptó la decisión de modificar el acto emanado del Presidente del FONACIT, que inicialmente emitió el acto jubilatorio.
Por otra parte consta en autos, el acto administrativo expreso y formal, dictado por la máxima autoridad administrativa del organismo, que indica cual es el monto de la jubilación acordada, sobre cuya base, se ha procedido a cancelar dicho beneficio, razón por la que de resultar necesario alguna modificación, la misma debe ser efectuada previo procedimiento, por la autoridad que tiene la competencia atribuida, pues, independientemente de los motivos que existan para ajustar la pensión de jubilación, no puede perderse la noción de competencia, pues tal situación permitiría, que al amparo de la potestad-deber de corregir errores materiales, sean modificados los actos dictados por las autoridades competentes, por personal que a todas luces, resulta incompetente, tal como ha acontecido en el presente caso, donde la Gerencia de Recursos Humanos, procedió a modificar un acto emanado de la máxima autoridad del ente administrativo, lo cual acarrea inevitablemente la nulidad del acto recurrido, y así se decide.
(…) se señala que tanto el bono de vacaciones como el de fin de año, son bonos absolutamente distintos de la antigüedad, aun cuando el primero puede verse incrementado, de acuerdo con el tiempo de servicios, sin que implique bajo ningún concepto que dependa de la antigüedad, ni que constituya un bono por tal concepto, razón por la cual, efectivamente, no pueden computarse a los efectos de la pensión de jubilación.
En cuanto al alegato que la jubilación no puede ser ajustada por una medida unilateral de la administración, y menos cuando implica una disminución del sueldo, y que sólo podría recurrir a la vía jurisdiccional para subsanarlo, se observa que tal argumento implicaría negarle a la administración el derecho a la autotutela administrativa, pues si bien es cierto, los actos que pueden ser revocados son aquellos que no hayan originado derechos, en el caso de autos, no se trataría de una revocación del derecho a la jubilación, pues tal condición de jubilada no resulta discutida ni controvertida, sino por el monto al cual tiene derecho, lo cual, bajo ningún concepto implicaría la revocatoria del derecho, tal como se indicó anteriormente, pues la actuación de la administración debe ser hecha conforme al principio de la legalidad (…).
(…) este Tribunal desestima los alegatos de la parte recurrida y declara con lugar el presente recurso de nulidad, toda vez que dicha conducta se ha apartado al denominado principio de la legalidad, y ser lesivo al derecho al debido proceso, dictado por autoridad incompetente, encontrándose en los supuestos previstos en los numerales 1 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”.
(…) se declara la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio S/N, de fecha 28 de enero de 2003 y se ordena el pago de las diferencias de pensión de jubilación dejadas de percibir desde el mes de febrero de 2003, hasta tanto se cumpla a cabalidad con el debido proceso, y así se declara”.
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 17 de marzo de 2005, el abogado Wilmer Alfredo Arellano Núñez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 51.112, actuando con el carácter de apoderado judicial del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), consignó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta, en el que señaló lo siguiente:
“(…) el acto administrativo dictado en fecha 31 de marzo de 2002, a través del cual se le otorgó el beneficio de jubilación a la solicitante, al efectuar el cálculo del monto de la jubilación, estableció el sueldo de la solicitante, tomando en cuenta para ello, el bono vacacional y el bono de fin de año.
(…) para el cálculo de la jubilación debe tomarse en consideración únicamente el sueldo básico mensual más las compensaciones y primas recibidas por razón del servicio eficiente o por la antigüedad (…)
(…) en el caso que nos ocupa, nos encontramos frente a un acto administrativo de efectos particulares viciado de nulidad absoluta, frente (sic) a lo cual la administración, en primer lugar, se encuentra obligada a declarar su nulidad, puesto que no puede subsanar, conforme lo estipula el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que sólo puede subsanar los actos anulables o viciados de nulidad relativa (…).
(…) nos encontramos frente a uno de los supuestos de nulidad absoluta previstos en el ordinal 3° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, esto es, frente a un acto de ilegal ejecución, ilegalidad ésta que se traduce en la violación del artículo 7 de la Ley del Estatuto sobre Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios (…).
(…) no obstante lo anterior, el Juzgado de la causa ordena a mi representado, el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT) a cancelar a la querellante, un monto de pensión de jubilación, a sabiendas de que dicho monto no es el que realmente le corresponde, que ha sido ilegalmente calculado y que representa un acto de ilegal ejecución y violatorio de las normas y los principios constitucionales mencionados, por lo que la misma debe ser anulada (…)”. (Negrillas del original).
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
I.- Previo a cualquier pronunciamiento, visto que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en materia de función pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo dispuesto en la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios YES’ CARD, C. A. y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
II.- Determinada la competencia, pasa esta Corte a pronunciarse respecto a la apelación ejercida por el apoderado judicial del ente querellado, para lo cual resulta necesario realizar las siguientes consideraciones:
En el escrito de fundamentación presentado por el abogado Wilmer Alfredo Arellano Núñez, básicamente reprodujo los alegatos de defensa efectuados en primera instancia, sobre el cálculo de la pensión de jubilación de la recurrente, en el sentido de que el bono vacacional y la bonificación de fin de año no guardan relación alguna con la antigüedad del funcionario y por tanto debieron tomarse en cuenta para dicho cálculo únicamente el sueldo básico mensual devengado por la querellante más las compensaciones por razón de servicio eficiente y por antigüedad, señalando respecto al fallo recurrido que “(…) no obstante lo anterior, el Juzgado de la causa ordena a mi representado, el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), a cancelar a la querellante, un monto de pensión de jubilación, a sabiendas de que dicho monto no es el que realmente le corresponde, que ha sido ilegalmente calculado y que representa un acto de ilegal ejecución y violatorio de las normas y los principios mencionados, por lo que la misma debe ser anulada (…)” (negrillas del original). Ello así, debe esta Corte reiterar lo señalado en anteriores oportunidades sobre la apelación como medio de gravamen (Vgr. Sentencia N° 2006-883, dictada por esta Corte en fecha 5 de abril de 2006, caso: Ana Esther Hernández Correa), en el sentido que en doctrina se ha dicho que una de las principales actividades del Estado la constituye el control jurídico, el cual está dirigido a establecer la concordancia con la Ley de la actividad de los particulares, tal es la finalidad de la jurisdicción ordinaria; pero ese control también puede dirigirse a la vigilancia de la actividad jurídica de los mismos funcionarios del Estado, entre los cuales se encuentran los jueces. Dentro de la jurisdicción ordinaria, la apelación tiene como fin realizar en una segunda instancia, el mismo control de la actividad jurídica de los particulares, cumplido por el tribunal de la causa. Se trata de la misma controversia cuyo conocimiento pasa, en los límites del agravio, al juez superior.
Es así, como los medios de gravamen, como la apelación, están dirigidos a proporcionar una nueva oportunidad de control de la actividad de los particulares, en tanto que las acciones de impugnación, del tipo de casación, se dirigen al control jurídico de la actividad de los jueces. Con base a tales premisas, la doctrina ha clasificado los medios de impugnación, distinguiendo entre los medios de gravamen (recursos ordinarios) y acciones de impugnación (recursos extraordinarios). En unos y otros es necesario que la decisión cuestionada haya ocasionado un gravamen a quien la interpone, pero en el medio de gravamen el perjuicio que ocasiona el fallo provoca, indefectiblemente, la sustitución del proveimiento impugnado por uno emanado del juez llamado a conocer del recurso.
A este respecto, debe señalarse que la apelación, como medio de gravamen típico, está relacionada con el principio de doble grado de jurisdicción, el cual supone que la decisión sucesiva de la controversia en dos instancias tiene mayores probabilidades de alcanzar la justicia, la cual como es sabido se constituye como el fin último del proceso. De tal forma, al apelar se insta una nueva decisión, provocándose que la autoridad jurisdiccional superior examine la misma controversia, delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por lo expuesto en la respectiva contestación; de su lado, las acciones de impugnación no se sustentan en el derecho a obtener una nueva sentencia sobre la misma pretensión, sino en el derecho a obtener la anulación de una sentencia por determinados vicios de forma o de fondo.
Es claro pues, que con la apelación se busca una completa revisión de la controversia y no sólo del fallo cuestionado. No obstante, conviene clarificar que a este respecto existen limitaciones, entre las cuales vale mencionar que al apelante le está vedado el pretender establecer nuevos hechos, nunca discutidos, o variar los ya planteados, cambiando por tanto los extremos de la litis; sin embargo, sí se encuentra posibilitado de argüir fundamentos de derecho, incluso no esgrimidos en primera instancia, pero relacionados con los mismos hechos. En otros términos, pueden sumarse argumentaciones jurídicas, mas no pueden cambiarse las circunstancias fácticas del asunto a ser revisado por el tribunal de alzada.
Conforme a lo expuesto y, aun cuando resulta evidente para la Corte, que la forma en que el apoderado judicial del ente querellado formuló sus planteamientos en el escrito de fundamentación de la apelación no resultó ser la más adecuada, sin embargo, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, tal imperfección no debe constituirse en un impedimento para que se analice el sustrato de la controversia aquí tratada, más cuando, de los propios argumentos esgrimidos, surge la clara disconformidad con el fallo apelado, de tal modo que resulta dable entrar a conocer y decidir los argumentos expuestos en el escrito consignado.
III.- Como consecuencia de lo expuesto, pasa esta Corte a pronunciarse sobre la apelación interpuesta, para lo cual observa lo siguiente:
El a quo declaró con lugar el recurso incoado y al efecto señaló: “(…) de la revisión del citado expediente administrativo, no consta ninguna providencia que ordene la corrección o modificación del acto que acordó la jubilación de la querellante, así como tampoco se observa del acto administrativo impugnado que el mismo se trate de la simple notificación por parte de la Gerente de Recursos Humanos, lo que determina que la referida Gerente, fue la funcionaria que adoptó la decisión de modificar el acto emanado del Presidente del FONACIT, que inicialmente emitió el acto jubilatorio”.
Por lo cual anuló el acto administrativo mediante el cual se informó a la querellante sobre la corrección en el cálculo de la pensión de jubilación y ordenó el “pago de las diferencias de pensión de jubilación dejadas de percibir desde el mes de febrero de 2003, hasta tanto se cumpla a cabalidad con el debido proceso”.
Ahora bien, establecido lo anterior, estima esta Corte que deben tomarse en cuenta dos aspectos considerados por el a quo, al momento de motivar su sentencia, el primero de ellos, sobre la competencia del funcionario que realizó tal corrección en sede administrativa, y el segundo, relativo a la procedencia o no, de la instrucción de un procedimiento administrativo previo para la corrección en el cálculo de la pensión de jubilación de la recurrente.
Sobre el primer particular, relativo a la incompetencia del funcionario autor del acto administrativo impugnado, el Juzgador de la primera instancia en el fallo apelado, se pronunció de la siguiente manera:
“(…) de la revisión del citado expediente administrativo, no consta ninguna providencia que ordene la corrección o modificación del acto que acordó la jubilación de la querellante, así como tampoco se observa del acto administrativo impugnado que el mismo se trate de una simple notificación por parte de la Gerente de Recursos Humanos, lo que determina que la referida Gerente, fue la funcionaria que adoptó la decisión de modificar el acto emanado del Presidente del FONACIT (…).
(…) de resultar necesario alguna modificación, la misma debe ser efectuada previo procedimiento, por la autoridad que tiene la competencia atribuida, pues, independientemente de los motivos que existan para ajustar la pensión de jubilación, no puede perderse la noción de competencia, pues tal situación permitiría, que al amparo de la potestad-deber de corregir errores materiales, sean modificados los actos dictados por las autoridades competentes, por personal que a todas luces, resulta incompetente, tal como ha acontecido en el presente caso, donde la Gerencia de Recursos Humanos, procedió a modificar un acto emanado de la máxima autoridad del ente administrativo, lo cual acarrea inevitablemente la nulidad del acto recurrido (…)”.
Como consecuencia de lo anterior declaró la incompetencia de la Gerente de Recursos Humanos, del Ente recurrido para realizar la corrección de la pensión de jubilación de la parte actora.
Ahora bien, luego de revisado el expediente administrativo de la ciudadana Ana Beatriz Aguirre, esta Corte constata que ciertamente como lo señalara el a quo, rielan en el mismo, los siguientes instrumentos:
1.- A los folios 186 al 189, dictamen emanado de la Consultoría Jurídica del Ministerio de Planificación y Desarrollo, relacionado con la forma de cálculo de la pensión de jubilación.
2.- Igualmente, corre inserta una planilla denominada “Participación de Incorrecciones a la Jubilación”, en papel membrete de la entonces Oficina Central de Personal, de fecha 5 de diciembre de 2002, en la que se lee, lo siguiente: “El concepto de sueldo mensual que se debe considerar para el cálculo de la jubilación, no lo fija el organismo. Este se encuentra establecido en el artículo 7º de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones y artículo 15 de su Reglamento y de acuerdo con el contenido de estos artículos, ni el aguinaldo, ni el Bono Vacacional responden a los conceptos de antigüedad y eficiencia allí establecidos, razón por la cual deben ser excluidos de los cálculos”. (Folios 228 y 229).
3.- Consta en el folio 162, el acto administrativo mediante el cual el entonces Presidente del ente querellado acordó la jubilación de la recurrente expresando que la pensión ascendía a la suma de novecientos cuarenta y cuatro mil cuatrocientos noventa y ocho bolívares con doce céntimos (Bs. 944.498,12), monto equivalente al sesenta y cinco por ciento (65%) del “promedio de los últimos 24 meses de sueldos devengados”.
De igual manera, observa esta Corte que riela al folio 162, oficio de notificación s/n de fecha 28 de enero de 2003, dirigido a la ciudadana Ana Beatriz. Aguirre Morales, el cual indicó lo siguiente:
“(…) Me dirijo a usted en la oportunidad de notificarle que el monto de su jubilación mensual debe ser ajustado de Bs. 941.979,37 a Bs. 750.442,34 con vigencia a partir del 01-02-2003. Dicho ajuste será realizado debido a que, una vez sometido a la consideración tanto de la Consultoría Jurídica del FONACIT, como del Viceministerio de Planificación y Desarrollo Institucional, ambas instancias concuerdan en que en el cálculo realizado no debió incluirse la Bonificación de Fin de Año, ni el Bono Vacacional. Textualmente VIPLADIN expresó: El concepto de sueldo mensual que se debe considerar para el cálculo de la jubilación, no lo fija el Organismo, este (sic) se encuentra establecido en el Artículo 7 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones (sic) y Artículo 15 de su Reglamento. De acuerdo con el contenido de estos Artículos, ni el Aguinaldo, ni el Bono Vacacional responden a los conceptos de antigüedad y eficiencia allí establecidos, razón por la cual deben ser excluidos de los cálculos. (…)”. Sin otro particular a que hacer referencia, reciba un cordial saludo. Atentamente Omaira Daidone Gerente de Recursos Humanos”.
De lo cual se verifica que el acto administrativo impugnado provino de la Gerente de Recursos Humanos del Ente recurrido.
En este sentido, este Órgano Jurisdiccional considera pertinente citar el criterio propio establecido en sentencia de fecha 8 de octubre de 2008 (caso Lourdes Santana Delgado Blanco vs FONACIT), en los siguientes términos:
“(…) considera esta Corte pertinente efectuar las siguientes consideraciones en relación con el vicio de incompetencia en los actos administrativos, en tal sentido tenemos que el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece lo siguiente:
‘Los actos administrativos serán absolutamente nulos en los siguientes casos:
1. Cuando así esté expresamente determinado por una norma constitucional o legal;
2. Cuando resuelvan un caso precedentemente decidido con carácter definitivo y que haya creado derechos particulares, salvo autorización expresa de la Ley;
3. Cuando su contenido sea de imposible o ilegal ejecución, y;
4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido’.
En virtud de lo señalado en la norma supra citada, entiende esta Corte que el vicio de incompetencia es uno de los vicios más graves que afecta la validez del acto administrativo, ya que implica que el acto ha sido dictado por funcionarios u órganos que no estaban debida y legalmente autorizados para dictarlo, sea en virtud de que se extralimitaron en el ejercicio de las competencias que tenían para otra actuación o simplemente actuaron en usurpación de autoridad o funciones.
Dentro de este orden de ideas tenemos que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, declara en su artículo 136 que cada una de las ramas del Poder Público tiene sus funciones propias. Por su parte el artículo 137 determina que la Constitución y la Ley definirán las atribuciones de los órganos que ejercen el poder público, a las cuales deben sujetarse las actividades que realice el Estado. Al respecto, debe destacarse igualmente que el artículo 141 eiusdem proclama que la Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas, y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho (principio de legalidad).
Las normas anteriormente mencionadas contienen los principios fundamentales en que basa el ejercicio del poder público, siendo el más importante de todos ellos, el que consagra el pleno y absoluto sometimiento de la Administración a la ley y al derecho. De esta manera, los órganos recipiendarios del poder público, sea cual fuere su naturaleza, no pueden actuar sino dentro de los límites fijados por el ordenamiento jurídico. Por lo tanto, toda actuación que trascienda el bloque de la legalidad, es contraria a derecho, y debe ser corregida por los mecanismos ideados por el propio ordenamiento jurídico.
En este orden de ideas, la competencia es, ciertamente, la medida de la potestad atribuida por la Ley a cada órgano, de modo, que no habrá competencia ni, desde luego, actuación administrativa válida, si no hay previamente el señalamiento, por norma legal expresa, de la atribución que se reconoce al órgano y de los límites que la condicionan. En este mismo orden de ideas, si hay inexistencia o falseamiento de los presupuestos fácticos, el órgano no podrá ejercitar el poder que el ordenamiento le ha atribuido y la actuación que cumpla estará viciada de ilegalidad y de nulidad absoluta, acorde con la previsión contenida en el citado numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Al ser la competencia resultado de una declaración normativa, el ejercicio de atribuciones en defecto de dicha declaración implica, por una parte, una acción administrativa de hecho; por la otra, una extralimitación de atribuciones o, la más grave, una usurpación de funciones.
Ello así, esta Alzada comparte el criterio sostenido por el iudex a quo en cuanto a la incompetencia del funcionario, toda vez que el acto administrativo sin número de fecha 28 de enero de 2003, mediante el cual se procedió a ajustar la pensión de jubilación al hoy recurrente, fue por un funcionario incompetente, puesto que de conformidad con lo previsto en el artículo 5 ordinal 5º de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es a la máxima autoridad del Organismo a quien correspondía dictar el mencionado acto administrativo y no al Gerente de Recursos Humanos del Fondo de Ciencia y Tecnología, como sucedió en el caso de autos, por lo que esta Corte debe confirmar la declaratoria de la nulidad del acto administrativo recurrido, que hizo el iudex a quo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se declara”.
En este sentido al analizar la situación planteada y dada la similitud con el caso de la sentencia parcialmente transcrita, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mantiene el criterio allí expresado y concluye que tal como lo estableció el a quo, el acto administrativo impugnado fue dictado por un funcionario incompetente, y visto ello así, considera igualmente que se encontraba viciado de nulidad, de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Por lo que se ratifica en este aspecto el fallo recurrido. Así se declara.
Ahora bien no obstante la declaración que antecede, esta Corte no puede dejar de observar lo plasmado en el contradictorio de la primera instancia, en relación a que el acto administrativo mediante el cual fue rectificada la pensión de jubilación de la recurrente, obedeció a que según los argumentos de la Administración y las documentales mencionadas supra, se había incurrido en un error al incluir en dicha pensión las bonificaciones de fin de año y el bono vacacional, para lo cual igualmente se hace aplicable el criterio explanado en la mencionada sentencia, sobre el particular, que es del siguiente tenor:
“(…) considera impretermitible esta Corte señalar que el artículo 7 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, dispone lo siguiente:
‘A los efectos de la presente Ley, se entiende por sueldo mensual del funcionario o funcionaria, empleado o empleada, el integrado por el sueldo básico y las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente. En el Reglamento de esta Ley se podrán establecer otros elementos del sueldo, según las características del organismo o del empleo’.
En similar tenor, se encuentra el artículo 15 del Reglamento de la Ley in commento, antes citado, el cual prevé:
‘La remuneración a los fines del cálculo de la jubilación estará integrada por el sueldo básico mensual, por las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente y por las primas que respondan a estos conceptos.
Quedan exceptuados los viáticos, las primas por transporte, las horas extras, las primas por hijos, así como cualquier otra cuyo reconocimiento no se base en los factores de antigüedad y servicio eficiente, aunque tenga carácter permanente’.
De los dispositivos legales transcritos, se deduce que el sueldo mensual de los funcionarios o empleados públicos, se compone del sueldo básico sumado a las compensaciones otorgadas al funcionario con base en la antigüedad y el servicio eficiente, que éste posea respecto de la Administración Pública. Igualmente, previó el legislador, la exclusión de ciertos conceptos que, aún teniendo carácter permanente, no se fundan en los factores de antigüedad y servicio eficiente, tales como, los viáticos, primas por hijos, entre otros. En este sentido ya se ha pronunciado este Órgano Jurisdiccional (Vid. Sentencia N° 2006-2310 de fecha 18 de julio de 2006).
Ahora bien, visto que el fundamento de la presente apelación lo constituye la inclusión de la bonificación de fin de año y bono vacacional a los fines del ajuste de la pensión de jubilación de la hoy recurrente, este Órgano Jurisdiccional a los fines de revisar la procedencia o no de la inclusión de dichas bonificaciones en la pensión de jubilación concedida a la recurrente, considera necesario traer a colación el recientemente criterio sentado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la Sentencia Número781 de fecha 9 de julio de 2008, (caso: Antonio Suárez y otros), en la cual interpretó los artículos 7 y 8 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, hoy Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, en concordancia con el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, precisando al respecto que:
‘(…) tomando en consideración la actividad hermenéutica realizada en torno a la duda planteada por los solicitantes, estima la Sala que la inclusión de la bonificación de fin de año y del bono vacacional para el cálculo de la pensión de jubilación no prospera al no estar establecidos tales conceptos en la noción de sueldo mensual, prevista en el artículo 7 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, utilizada como base de cálculo de la pensión de jubilación conforme al artículo 8 de la citada Ley. Así se establece.
En atención al análisis precedente, y a los efectos del recurso de interpretación bajo estudio, se concluye que el salario base para el establecimiento de la pensión de jubilación no incluye la alícuota de utilidades de fin de año, ni la de bono vacacional. Así se declara’.
En tal sentido con base a la interpretación de los artículos 7 y 8 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios realizada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justica, en la sentencia ut supra citada, así como atendiendo al espíritu razón y propósito de la ley in comento, se tiene que los conceptos de utilidades de fin de año así como el bono vacacional están expresamente excluidos del cálculo del monto que por pensión de jubilación le pueda corresponder al funcionario que haya sido acreedor del Beneficio de Pensión de Jubilación por que haya cumplido con los requisitos de edad y tiempo de servicios expresamente previstos en la Ley, así como de los cálculos que por reajuste de pensión de jubilación deba hacer la Administración.
De manera que, aplicando el referido criterio al caso de autos se constata que en el caso que nos ocupa, las referidas bonificaciones de fin de año y de vacaciones no obedecen a factores ni de servicio eficiente ni de antigüedad, razón por la cual mal podía el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), incluir dichos conceptos en la pensión de jubilación, toda vez que no se constata del contenido de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y su Reglamento, disposición alguna que contemple tal beneficio para el personal pensionado, ni de los autos se evidencia prueba alguna de la cual se derive la procedencia de tal bonificación.
Evidenciándose de esta manera que el contenido material del acto impugnado está ajustado a derecho por cuanto la erogación de ese dinero sin un fundamento legal, afectaba intereses generales y resulta imperativo ser corregido tal error de cálculo, por la Administración de oficio en uso de su potestad de autotutela, pues de no hacerlo se incurrirían en un pago indebido, aunado al hecho de que con ello estaría avalando una situación ilegal que acarrearía responsabilidad administrativa de conformidad con lo previsto en numeral 7 del artículo 19 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, publicada en la Gaceta Oficial Número 347.347 de fecha 17 de diciembre de 2001, el cual prevé que:
‘Artículo 91. Sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal, y de lo que dispongan otras Leyes, constituyen supuestos generadores de responsabilidad administrativa los actos, hechos u omisiones que se mencionan a continuación:
(…omissis…)
7. la ordenación de pagos por bienes, obras o servicios no suministrados, realizados o ejecutados, total o parcialmente, o no contratados, así como por concepto de prestaciones, utilidades, bonificaciones, dividendos, dietas u otros conceptos, que en alguna manera discrepen de las normas que las consagran. En estos casos la responsabilidad corresponderá a los funcionarios que intervinieron en el procedimiento de ordenación del pago por cuyo hecho, acto u omisión se haya generado la irregularidad.’
De manera que mal podría esta Corte a través de la nulidad del acto impugnado, convalidar una actuación contraria al ordenamiento jurídico, que como se señaló ut supra no se ajusta a las disposiciones contenidas en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y su Reglamento.
En razón de lo cual esta Corte considera ilegítima la pretensión de la recurrente de que se mantenga el monto de (…) por concepto de reajuste de pensión de jubilación, cuando dicho monto es contrario lo previsto en la Ley de Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, toda vez que fue producto de un error de cálculo por cuanto se tomaron en cuentan conceptos que no se correspondían por expresa disposición de la Ley in commento. En tal sentido, mal podría este Órgano Jurisdiccional otorgarle plena validez a un acto que contraría al ordenamiento jurídico, que como se señaló ut supra no se ajusta a las disposiciones contenidas en la referida Ley. Así se declara”.

De manera que este Órgano Jurisdiccional manteniendo el criterio anteriormente citado, ordena se dicte el acto administrativo mediante el cual se corrija la pensión de jubilación de la recurrente por el funcionario competente, esto es, por la máxima autoridad del Fondo Nacional de Ciencia Tecnología e Innovación, de conformidad con lo previsto en el ordinal 5º del artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se declara.
De acuerdo con lo antedicho, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo revoca el fallo dictado por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 19 de noviembre de 2003, pues aun cuando el acto recurrido provino de una autoridad incompetente, lo procedente en este caso, era ordenar en sede jurisdiccional la corrección del cálculo de la pensión de jubilación de la recurrente, que por haber sido realizado de forma errada en contra de lo establecido legalmente, lo cual no podía generar derechos subjetivos a la querellante. Así se declara.
Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara con lugar la apelación interpuesta por la representación judicial del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Investigación, revoca la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 19 de Noviembre de 2003, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado en contra del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación, y dado que, como quedó suficientemente explicado a lo largo del presente fallo, sobre la ilegalidad en que incurrió el Ente querellado, al incluir en la pensión de jubilación de la parte recurrente, conceptos no previstos legalmente, esta Corte entrando a conocer del fondo del asunto, declara parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y ordena al Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación, a través de su máxima autoridad, a dictar el acto administrativo mediante el cual se rectifique el monto de la pensión de jubilación de la querellante, de conformidad con lo previsto en el ordinal 5º del artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta por la abogada María Corina Cira T., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 22.710, actuando con el carácter de apoderada judicial del ente querellado, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 27 de enero de 2004, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados William Benshimol R., Laura R. Benshimol Doza y León Benshimol Salamanca, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana ANA BEATRIZ AGUIRRE MORALES identificados supra, contra el FONDO NACIONAL DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN.
2.- CON LUGAR la referida apelación.
3.- REVOCA el fallo apelado.
4.- Conociendo del fondo del asunto, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, en consecuencia, ORDENA al Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación, a través de su máxima autoridad, a dictar el acto administrativo mediante el cual se rectifique el monto de la pensión de jubilación de la ciudadana Ana Beatriz Aguirre Morales, de conformidad con lo previsto en el ordinal 5º del artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de Origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veintinueve (29) días del mes de octubre del año dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

PATRICIA KUZNIAR DEMIANIUK
AJCD/20
Exp N° AP42-R-2005-000249
En fecha __________ ( ) de ___________ de dos mil ocho (2008), siendo la (s) _______ de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2008-___________.

La Secretaria,