REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE SEGUNDA

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE SEGUNDA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CARACAS, VEINTINUEVE (29) DE OCTUBRE DE 2008 AÑOS 197° Y 14 8° En fecha 23 de febrero de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio N° 1469-04 de fecha 28 de julio de 2004, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano ENDERSON RAMÓN GONZÁLEZ VILLALOBOS, titular de la cédula de identidad número 12.869.347, asistido por el abogado Samuel Santiago Santiago, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 59.424, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA. Tal remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 28 de julio de 2004, mediante el cual el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, oyó “en ambos efectos”, el recurso de apelación interpuesto en fecha 14 de julio de 2004, por el abogado Roberto Villasmil González inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 21.442, actuando con el carácter de sustituto del Procurador del Estado Zulia contra la sentencia dictada en fecha 18 de marzo de 2004, por el referido Juzgado, mediante la cual declaró “CON LUGAR” la querella interpuesta. En fecha 28 de junio de 2005, se dio cuenta a la Corte, en esa misma fecha se designó ponente a la Jueza María Enma León Montesinos y se dio inicio a la relación de la causa, cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta la apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. En fecha 20 de julio de 2004 se recibió de la abogada Ana Josefina Ferrer inscrita en el instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 56.740, con el carácter de sustituta de la Procuraduría del Estado Zulia, escrito de fundamentación al recurso de apelación interpuesto. En fecha 20 de septiembre de 2005, se recibió de la abogada Norka Rojas Quebvedo inscrita en el instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 16.531, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Enderson Ramón González -parte querellante en el presente caso-, escrito de contestación a la fundamentación del recurso de apelación interpuesto. En fecha 4 de octubre de 2005, vencido como estaba el lapso de pruebas sin que las partes hubiesen hecho uso de tal derecho se fijó para que tuviese lugar el acto de informes en forma oral, el día martes 22 de noviembre de 2005, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la república Bolivariana de Venezuela. En fecha 20 de abril de 2006 se recibió de la abogada Norka Rojas, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte querellante, diligencia mediante la cual solicito el abocamiento en la presente causa. En fecha 26 de abril de 2006, mediante auto se dejó constancia de la reconstitución de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 19 de octubre de 2005, con los Jueces que para entonces la integraban, asimismo, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, reasignando la ponencia a la jueza Ana Cecilia Zulueta Rodríguez. En fecha 4 de mayo de 2006, se fijó la oportunidad para que tuviese lugar el acto de informes en forma oral el día 3 de agosto de 2006, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de justicia de la república Bolivariana de Venezuela. En fecha 3 de agosto de 2006, siendo la oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, se dejó constancia de la comparecencia de la abogada Norka Rojas apoderada judicial de la parte querellante, asimismo se dejó constancia de la falta de comparecencia de la representación judicial de la parte querellada. Mediante auto de fecha 5 de marzo de 2007, se dejó constancia de la constitución de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativa en fecha 6 de noviembre de 2006, conformada por los ciudadanos Emilio Ramos González, Presidente; Alexis José Crespo Daza, Vicepresidente; Alejandro Soto Villasmil, Juez; abocándose en esa misma fecha al conocimiento de la causa y reasignando la ponencia al Juez Emilio Ramos González. En fecha 14 de agosto de 2007, se recibió e la abogada Antonieta de Gregorio inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 35.990, actuando con el carácter de Fiscal Primera del Ministerio público, diligencia mediante la cual solicito celeridad procesal en la presente causa. En fecha 9 de julio de 2007, se recibió el oficio número 1452-07 de fecha 21 de junio de 2007, emanado del Juzgado Superior en lo civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, anexo al cual remitió las resultas de la comisión número 498 “DEBIDAMENTE CUMPLIDA”, librada por esta Corte en fecha 5 de marzo de 2007. En fecha 10 de diciembre de 2007, se recibió de la abogada Antonieta de Gregorio, actuando con el carácter de Fiscal Primera del Ministerio público, diligencia mediante la cual solicitó celeridad procesal. En fecha 12 de diciembre de 2007, vencida como estaba la segunda etapa de la relación de la causa, se dijo “Vistos”. En fecha 19 de diciembre de 2007, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente. En fecha 3 de abril de 2008; 2 de junio de 2008 y, 6 de agosto de 2008, se recibió de la abogada Antonieta de Gregorio, actuando con el carácter de Fiscal Primera del Ministerio público, diligencia mediante la cual solicitó celeridad procesal. Examinadas las actas que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones: I Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte observa: El objeto del presente recurso de apelación interpuesto por la parte querellada, lo constituye la decisión dictada en fecha 18 de mayo de 2004, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el ciudadano Enderson Ramón González Villalobos, asistido del abogado Samuel Santiago Santiago, contra la Gobernación del Estado Zulia. A tal declaratoria llegó el iudex a quo al señalar que era “(…) evidente que el funcionario removido (…), ejercía el cargo de Agente, cuya jerarquía no se asimilaba a la de un Comandante, ni superior, por lo que el cargo que ocupaba no puede considerarse en ningún caso como de alto nivel o de confianza, siendo además que si la administración lo calificó como cargo de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción le correspondía probar que el oficial removido se trataba de un empleado de confianza de libre nombramiento y remoción, tanto la doctrina como la jurisprudencia, han determinado que para valorar y calificar a una persona como empleado de confianza, debe considerarse como tal aquel empleado que pueda realizar todo lo que realiza su empleador en relación con la administración y dirección de la empresa, siendo evidente que en este caso que un Agente de policía, no puede comportarse ni realizar actividades a modo propio como si se tratara de un superior jerárquico que imparte ordenes, lo que no constituye en el (…) caso, es por lo que [consideró esa] sentenciadora que el actor en ningún caso es elegible para calificarse como empleado de confianza, por ello al hacerlo así la accionada incurrió en el vicio del falso supuesto (…)” [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) con fundamento en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación a la tutela judicial efectiva de los derechos e interés colectivos y difusos de toda persona, [consideró] que en definitiva la parte recurrida debía determinar efectivamente el motivo por el cual decreta la exclusión de todos los cargos adscritos al Cuerpo policial del Estado Zulia, al considerarlo de libre nombramiento y remoción, pues esto solo es plausible determinarlo mediante la respectiva demostración de que el ingreso del personal policial es atribuible a una simple asignación, o si por el contrario el mismo corresponde a ciertos meritos y concursos para su ingreso al cuerpo, así como su ascenso (…)” [Corchetes de esta Corte]. Que era indispensable “(…) que la accionada demostrara en autos que el recurrente según sus funciones(ingreso, ascenso y retiro) encajaba dentro de los funcionarios que se le atribuyen lo denominado como cargo de libre nombramiento y remoción, y no porque sólo se fundamente genéricamente en el referido decreto; por lo que la resolución impugnada infringe lo establecido en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos al existir falta de motivación en el acto administrativo impugnado (…)”. Que “(…) lo alegado por el actor con respecto a la violación del derecho a la defensa y al debido proceso contemplada en el artículo 61 de la Constitución Nacional de 1961 hoy artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela vigente, la [consideró] procedente por cuanto se desprende de las actas que no se le apertura procedimiento administrativo alguno ni se le siguió el procedimiento establecido en la Ley (…)” [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) la circunstancia alegada por la parte recurrente, en el sentido de que la Administración cuando dictó la Resolución donde [fundamentó] el retiro del accionante en nulidad, conculcó con la referida Resolución el derecho a la defensa y al debido proceso de rango constitucional establecido en el artículo 69 de la Constitución e 1961, vigente para la oportunidad en que se instauró el recurso y que (…) corresponde al artículo 49, numerales 1 y 3 respectivamente de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto el actor en el recurso, cuando se le retiró del cargo, no se le notificó previamente de los cargos por los cuales se le investigaba, ni se le apertura expediente administrativo alguno, para que pudiese explanar sus defensas, lo cual constituye motivo suficiente para que se declare la nulidad de la comentada resolución, con fundamento en lo establecido en el artículo 19, ordinal 4 de la Ley Orgánica de procedimientos Administrativos, la cual establece que el acto dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido estará viciado de nulidad absoluta (…)” [Corchetes de esta Corte]. Ahora bien, esta Sede Jurisdiccional, previa revisión de las actas procesales, observa que no cursa en autos el expediente administrativo del querellante, ningún otro documento del cual pueda desprenderse la condición funcionarial del ciudadano Enderson Ramón González Villalobos. Ello así, queda claro que el Ente querellado no remitió copias certificadas del expediente administrativo del querellante, razón por la cual, en aras de resguardar el derecho a tutela judicial efectiva y al debido proceso consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y con la finalidad de que esta Corte pueda cumplir con su labor jurisdiccional en la presente causa, estima necesario notificar a la Gobernación del Estado Zulia a los fines de que remita a este Órgano Jurisdiccional, los antecedentes administrativos del ciudadano Enderson Ramón González Villalobos titular de la cédula de identidad número 12.869.347, así como los Decretos Números 18 y 236 de fechas 1º de abril de 1974 y, 24 de febrero de 1995, en los que se sustentó el acto administrativo impugnado, dentro del lapso de cinco (5) días de despacho contados a partir de la fecha en que conste en el expediente el recibo de la notificación a que se refiere el presente auto más ocho (8) días continuos que se conceden por el término de la distancia; con la advertencia que de no remitirse la información requerida esta Corte procederá a dictar sentencia con los elementos insertos en autos. II Con base en las consideraciones anteriormente expuestas, esta Corte ORDENA notificar a la a la Gobernación del Estado Zulia, para que dentro de lapso de cinco (5) días de despacho, contados a partir de que conste en autos su notificación más ocho (8) días continuos que se conceden por el término de la distancia, de cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión. Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria, PATRICIA KUZNIAR DEMIANIUK Exp. Nº AP42-R-2005-000490 ERG/04 En fecha ______________ (____) de _________de dos mil ocho (2008), siendo las _____________de la __________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N__________. La Secretaria.