JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente Número AP42-R-2006-000510
El 3 de abril de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Número 06-0539 de fecha 23 de marzo de 2006, emanado del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar innominada interpuesto por los abogados Geraldine López Blanco y Gustavo Adolfo Martínez Morales, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 72.597 y 72.089, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano OMER LEONARDO SIMOZA GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad Número 7.044.315, contra el MINISTERIO PÚBLICO.
Tal remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 23 de marzo de 2006, emanado del referido Juzgado Superior, mediante el cual se oyó en ambos efectos el recurso ordinario de apelación ejercido por la abogada Eira María Torres Castro, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 39.288, actuando con el carácter de representante de la Fiscalía General de la República y el abogado Gustavo Martínez, supra identificado, en su carácter de apoderado judicial de la parte querellante, contra la decisión de fecha 29 de julio de 2005, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
El 20 de abril de 2006, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, y por auto de la misma fecha, se designó ponente a la Jueza Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, dando inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentara la apelación interpuesta.
En fecha 16 de mayo de 2006, la representación judicial del ciudadano Omer Simoza, presentó escrito de fundamentación al recurso de apelación ejercido.
En fecha 23 de ese mismo mes y año, la representación judicial del Ministerio Público, presentó el escrito de fundamentación al recurso de apelación ejercido.
El 6 de junio de 2006, el apoderado judicial de la parte querellante, consignó escrito de contestación a la formalización de la apelación presentada por la representación del Ministerio Público.
En fecha 8 de junio de 2006, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció el 20 de junio de 2006.
Mediante auto de 21 de junio de 2006, vencido el lapso de promoción de pruebas, se acordó agregar las pruebas promovidas por la parte querellante en fecha 15 de junio de 2006.
En fecha 21 de junio de 2006, se dió inicio al lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a las pruebas promovidas.
En fecha 28 de junio 2006, vencido el lapso de oposición a las pruebas promovidas, se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines legales consiguientes. El 11 de julio de 2006, se pasó y se recibió el expediente.
Por auto de fecha 18 de julio de 2006, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte admitió las pruebas promovidas por la representación judicial de la parte querellante.
Asimismo, mediante auto de fecha 29 de noviembre de 2006, se computaron los días de despacho transcurridos para verificar el lapso de evacuación de pruebas, fue proveído en misma fecha.
En fecha 29 de noviembre de 2006, el Juzgado de Sustanciación visto el cómputo donde se constató que vencido el lapso de evacuación de pruebas, ordenó remitir el expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines de que continúe su curso de ley. En esa misma fecha, se recibió el presente expediente.
En fecha 30 de noviembre de 2006, se dictó auto por cuanto en fecha 6 de noviembre de 2006, fue constituida la Corte, conformada por los ciudadanos Emilio Ramos González, Presidente; Alexis Crespo Daza, Vicepresidente y Alejandro Soto Villasmil Juez; abocándose al conocimiento de la causa, en el entendido que el lapso de tres (3) días de despacho a que se contrae el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, comenzará a transcurrir a partir del día de despacho siguiente a la fecha del auto, a cuyo vencimiento quedará reanudada la causa al estado de fijar la oportunidad para que tenga lugar la celebración del acto de informes en forma oral.
Por auto de fecha 7 de diciembre de 2006, se fijó la oportunidad para la celebración del acto de informes en forma oral, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
El 1º de febrero de 2007, siendo la oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, se dejó constancia que en virtud de la no comparecencia de las partes, se declaró desierto el acto de informes.
El 5 de febrero de 2007, se dijo “Vistos” en la presente causa.
El 8 de febrero de 2007, se pasó el expediente al Juez ponente, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
En fecha 8 de noviembre de 2007, el apoderado judicial de la parte actora consignó diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Mediante escrito presentado en fecha 22 de julio de 2004, los apoderados judiciales del ciudadano Omer Leonardo Simoza González, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 194, emanada del Despacho del ciudadano Fiscal General de la República en fecha veintiuno (21) de abril de 2004, mediante el cual se removió y retiró al querellante del cargo de Fiscal Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo con Sede en Valera, con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Que desde el 16 de marzo de 1997, su representado se ha venido desempeñando en diferentes cargos “(…) al servicio de la Fiscalía General de la República, hasta el presente, cuando ilegalmente [fue] removido y retirado de su cargo que mediante el presente libelo se recurre (…)”.
Que: “(…) [su] mandante, ha prestado servicios personales subordinados, de la manera siguiente: En fecha 14 de marzo de 1997, el entonces Fiscal General de la República, IVAN DARÍO BADELL, [dictó] la resolución Nº 68, mediante la cual designó desde el 16-03-97 a nuestro postulado, para encargarse como Suplente Especial de la Fiscalía Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con Sede en Punto Fijo, en virtud de haber resultado infructuosas las diligencias realizadas para la localización y posteriormente convocatoria del primer y Segundo Suplente. Así su ingreso al Ministerio Público se produjo bajo la vigencia de la Ley Orgánica del Ministerio Público en 1.970 (…)”. (Negrillas del original) [Corchetes de esta Corte].
Que “(…) Luego, mediante resolución Nº 116 de fecha 28 de abril de 1998, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 36.446 de fecha 5 de mayo de 1998, el mencionado Fiscal General de la República, IVAN DARÍO BADELL, decidió designar a [su] patrocinado, para desempeñar el cargo de Fiscal Sexto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con Sede en Punto Fijo (…)”. (Negrillas del original) [Corchetes de esta Corte].
Posteriormente, se promulgó el 11 de septiembre de 1.998, la Reforma de la Ley Orgánica del Ministerio Público, la cual entró en vigencia parcialmente el 23 de enero de 1.999 y luego el 1º de julio de 1.999, ley vigente conjuntamente con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando mediante Resolución Nº 611, de fecha 16 de octubre de 2001, se procedió a trasladar por razones de servicio al recurrente, para desempeñar el cargo de Fiscal Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción judicial del Estado Trujillo, siendo removido mediante Resolución Nº 194 emanada del despacho del Fiscal General de la República en fecha 21 de abril de 2004, identificada con el Nº DFS-219972004, notificado en fecha 22 de abril de 2004.
Que “(…) 1. El acto recurrido no se pronunció sobre la situación de disponibilidad a la que tiene derecho [su] representado, de acuerdo a lo establecido con el artículo 5 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, desconociendo de esta manera su condición de funcionario de carrera. 2. Como consecuencia del acto recurrido, [su] representado fue retirado de la nómina de la Fiscalía General de la República, inmediatamente después de haberse notificado del mismo, desconociéndose una vez más su condición de funcionario de carrera y vulnerándose las normas del ordenamiento jurídico que prevé en beneficio de los mismos. 3. El acto recurrido vulneró, entre otros derechos constitucionales, el derecho al trabajo, en virtud de que la ejecución del acto lesivo implicó la remoción y retiro del cargo que desempeñaba [su] mandante, y esto aunado a la supresión del período de disponibilidad, resta garantías de las cuales [su] mandante es titular. 4. El acto lesivo vulneró la denominada Confianza Legítima, al desaplicar el marco jurídico correspondiente al caso particular de [su] mandante (…)”. [Corchetes de esta Corte].
Alegó, que la recurrida fundamenta el acto impugnado en sentencias emanadas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como fundamento de la remoción del demandante, las cuales a su juicio son inaplicables, pues, dichas decisiones corresponden a supuestos de hechos totalmente distintos y no coincidentes con el caso concreto.
Así pues, la parte recurrente denunció los siguientes vicios “(…) Vicio de Nulidad Absoluta del Acto Administrativo impugnado respecto del ordinal 1º, Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos: violación de disposiciones constitucionales y legales. (…) Así el Ministerio Público dictó una decisión que no atiende al estatus funcionarial de [su] mandante: aún en el supuesto de considerar que estaba desempeñando un cargo de libre nombramiento y remoción, le negó el mes de disponibilidad que le correspondía, al no existir en su texto referencia alguna al respecto, pues [consideraron] que ostentaba la condición de carrera, independientemente del cargo desempeñado, lo que incide de forma categórica sobre el debido proceso (…)”. (Negrillas del original) [Corchetes de esta Corte].
Siguen alegando “(…) violaciones al debido proceso por cuanto al ser el acto impugnado, procedimentalmente hablando, un acto que impone el trámite de las gestiones reubicatorias, en el supuesto que desempeñase un cargo de libre nombramiento y remoción, con la ejecución del mismo no se están respetando los derechos funcionariales que le asisten al ciudadano por [ellos] representado (…) Otra violación del debido proceso, se deriva del hecho de haber sido [su] mandante, retirado de nómina (…) se violó el derecho a la presunción de inocencia, toda vez que se procedió a sancionar a [su] mandante sin abrirse el procedimiento administrativo sancionatorio (…)”. [Corchetes de esta Corte].
Igualmente aduce que “(…) [tal actuación de la Administración causó] lesión del derecho a la Confianza Legítima que proporciona la Seguridad Jurídica, entendiendo la Justicia como Valor Superior del Ordenamiento Jurídico, [toda vez que] el Acto recurrido, cuya declaratoria de nulidad se pretende, adolece del vicio ubicado dentro de la causal contenida en el ordinal 1º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por violar derechos constitucionales resultando procedente la declaratoria de nulidad absoluta del mismo (…)”.(Negrillas del original) [Corchetes de esta Corte].
Otro vicio aducido: “(…) respecto del ordinal 3º, Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Contenido de imposible ejecución. Se patentiza al analizar detenidamente los hechos narrados y el contenido del acto impugnado, el cual resulta de ilegal ejecución, dado que es dictado en contravención a las disposiciones constitucionales y legales mencionadas supra (…)”. (Negrillas del original) [Corchetes de esta Corte].
En el mismo orden de ideas alegaron: “(…) vicios de Nulidad Absoluta del acto administrativo impugnado, que no figuran expresamente en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…) Falso supuesto de derecho (…) el acto impugnado en primer lugar y tal como [relató] no ha debido dictarse ya que habiéndose dictado el acto, éste ha debido pronunciarse sobre la situación de disponibilidad (…) apartándose del ordenamiento jurídico vigente aplicable a dicha relación (…) Falso Supuesto de Hecho (…) ya que de haberse efectuado la revisión del expediente de [su] mandante, se hubiera observado que allí se encuentra acreditada su condición de Funcionario de Carrera (…)”. (Negrillas del original) [Corchetes de esta Corte].
Por último, solicitó como pedimento cautelar se ordene a la Fiscalía General de la República, suministrara al recurrente una cantidad de dinero mensual, equivalente al monto de sueldo que percibiría por el desempeño de sus funciones como Fiscal Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo y que dicho pago se realice desde el momento en que fue retirado de la nómina del órgano precitado, por lo cual adujo una serie de alegatos para fundamentar los requisitos de procedencia de toda medida cautelar.
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 29 de julio de 2005, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Número 194, emanada del Despacho del ciudadano Fiscal General de la República, se ordenó la reincorporación del querellante hasta tanto se abriera el correspondiente concurso de oposición, y se ordenó el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de remoción hasta la fecha de publicación del fallo, sobre la base de las siguientes consideraciones:
Que “(…) Al subsumir dicha disposición [artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, 1999] en la situación de hecho en que se encontraba el querellante se observa que el mismo ocupaba el cargo de Fiscal del Ministerio Público. En consecuencia, su cargo debió salir en concurso en un plazo no mayor de un año a partir de la entrada en vigencia de dicha disposición, sin embargo, como quiera que ello no ocurrió así, el querellante por encontrarse desempeñando dicho cargo, debe permanecer en él hasta tanto, el mismo sea sacado a concurso de oposición y fuese otra persona quien lo obtuviere (…)”. [Corchetes de esta Corte].
Que “(…) Nótese que éste es el espíritu y razón de ser del artículo 286 de la Constitución al obligar al legislador a proveer lo conducente para asegurar la estabilidad de los fiscales del Ministerio Público. Es decir, a pesar de tratarse de una norma preconstitucional, el artículo 100 de la Ley Orgánica, estaba en cierto modo garantizando la estabilidad de los Fiscales del Ministerio Público (…) por lo demás el querellante no desempeñaba el cargo en forma interina o provisional, como lo sostiene la representación del Ministerio Público (…) pero la circunstancia de que haya continuado en el cargo luego vencido el período constitucional no lo transformaba de Fiscal Titular en Fiscal Provisorio (…)”.
Así pues “(…) por las razones expuestas, [ese] Tribunal [consideró] que el querellante tenía derecho a continuar en el ejercicio del cargo de Fiscal (…) por lo que se [ordenó] la reincorporación del querellante hasta tanto se abra el correspondiente concurso de oposición y sea otra la persona que obtenga la mayor calificación y se ordenó el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de remoción hasta la fecha de publicación del fallo (…)”. [Corchetes de esta Corte].
Con respecto a la cancelación de los emolumentos dejados de percibir, se negó dicho pedimento por indeterminados. Igualmente, con relación a los demás alegatos, el Tribunal a quo consideró inoficioso pronunciarse, en virtud de que se declaró la nulidad del acto administrativo impugnado.
Por las razones expuestas el Tribunal Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región capital, declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano Omer Simoza contra el Ministerio Público.
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN EJERCIDO POR LA PARTE RECURRENTE
En fecha 16 de mayo de 2006, el abogado Gustavo Martínez Morales, identificado plenamente en autos, presentó escrito de fundamentación al recurso de apelación interpuesto, en virtud de la apelación ejercida en fecha 17 de enero de 2006, con base en las argumentaciones que a continuación se esgrimen:
Arguyó que “(…) las pretensiones pecuniarias de [su] mandante consisten en que se otorgue el salario y demás emolumentos que (omissis) se le había estado proveyendo antes de su ilegal remoción y retiro, durante el transcurso de la presente querella, hasta el momento que se ejecute la definitiva (…)”. [Corchetes de esta Corte].
Así pues “(…) Considerando que en la recurrida se fijan los límites temporales de la condenatoria al pago de sueldos dejados de percibir, no como [fue] expuesto anteriormente, sino desde la fecha de remoción de [su] representado hasta la ‘fecha del presente fallo en que se ha decidido la nulidad del acto impugnado, tal como fue solicitado en la querella’ lo cual es incongruente con el contenido del libelo y de los informes (…)”. [Corchetes de esta Corte].
Que “(…) La razón de la denuncia citada en el párrafo anterior, es que en la sentencia recurrida se omitió el cumplimiento de uno de los requisitos intrínsecos (…) ya que la Juez Superior Cuarto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en el texto de la decisión impugnada evidencia que niega el pago de los sueldos dejados de percibir por [su] mandante generados con posterioridad a la recurrida, arguyendo que así ‘fue solicitado por la querella’ en vez de pronunciarse conforme al contenido del libelo de la querella, incurriendo así en un supuesto de incongruencia que hace procedente la denuncia que ahora [les] ocupa y que [lesionó] el derecho a la defensa (…)”. (Negrillas de esta Corte) [Corchetes de esta Corte].
Asimismo, denunciaron la infracción de los artículos 12, 15, ordinal 5º del artículo 243 y 244 del Código de Procedimiento Civil, como vicio de actividad o infracción de actividad, originado por la existencia de incongruencia en la recurrida.
IV
DE LA FUNDAMENTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN EJERCIDO POR LA PARTE QUERELLADA
En fecha 23 de mayo de 2006, la abogada Eira María Torres Castro, identificada plenamente en autos, presentó escrito de fundamentación al recurso de apelación interpuesto, en virtud de la apelación ejercida en fecha 3 de agosto de 2005, con base en las argumentaciones que a continuación se esgrimen:
Arguyó que “[La] sentencia recurrida adolece del vicio de errónea interpretación de la norma que le sirvió de fundamento (…), esto es, la contenida en el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, lo cual configura la infracción del ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, originando en consecuencia, su nulidad de conformidad con lo establecido en el artículo 244 eiusdem” (Negrillas del original).
Expresó que “[Lo] expuesto [los] conduce [interpretación idónea del artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público] a sostener que de ninguna manera el legislador se refirió a la estabilidad de los Fiscales del Ministerio Público y no creó una nueva estabilidad para ello, de lo cual nada refiere la Exposición de Motivos acerca de un tema tan vital para el funcionamiento del Servicio Público que presta el Ministerio Público [Corchetes de esta Corte].
Precisó que “(…) la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció la doctrina vinculante según la cual no es posible ingresar a la carrera de los Fiscales del Ministerio Público, por una vía distinta a la del concurso de oposición, en virtud de lo dispuesto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)”.
Argumentó que el Tribunal de la causa “(…) debió atender las facultades que le confiere la Ley como administrador de justicia, por cuanto, como director del proceso estaba obligado a examinar la pretensión de las partes en conflicto, facultades éstas que conllevan a velar porque la Administración sujete en todo momento su actuación al ordenamiento jurídico, en los términos consagrados en el artículo 137 del Texto Constitucional, garantizando una verdadera tutela judicial efectiva (…)”.
Por otra parte, estableciendo consideraciones a la contestación al recurso de apelación interpuesto por la otra parte, señaló que “(…) la remoción del ciudadano Omer Simoza, [obedecía] a la potestad estatutaria que tiene atribuida el Fiscal General de la República sobre los Fiscales del Ministerio Público, en virtud de las atribuciones conferidas por el artículo 1 y el numeral 1 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Ministerio Público (…)”. [Corchetes de esta Corte].
Acentuó que la querellante “(…) no entró a la carrera fiscal (…) y [que] las disposiciones del Estatuto de Personal del Ministerio Público, vinculan la estabilidad laboral a la celebración del concurso de oposición, lo cual aún siendo una norma preconstitucional, se compadece con lo consagrado en el artículo 146 del Texto Fundamental”.
Alegó que el acto administrativo impugnado “(…) no adolece del vicio de falso supuesto de derecho, esgrimido por el querellante, por cuanto fue dictado guardando la debida congruencia con el supuesto previsto en el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, ello porque, (…) el ciudadano Fiscal General de la República, en ejercicio de sus potestades estatutarias y en especial, la relacionada con los Representantes del Ministerio Público, procedió a remover a un funcionario designado de manera provisoria, que no ingresó a la carrera fiscal por concurso de oposición, y en consecuencia ello no obligaba al Ministerio Público a seguirle al hoy querellante, procedimiento administrativo previo alguno”.
Refirió que “(…) en cuanto a la naturaleza del acto recurrido, [esa] representación [insistió], por cuanto ya [esgrimió] que el acto administrativo que sustituyó al querellante, no tiene (…) naturaleza sancionatoria, por el contrario el acto materializa la potestad que la Ley rige las funciones de [esa] Institución, le otorga al Fiscal General de la República para adoptar [ese] tipo de decisiones cuando de los Fiscales Públicos se trata (…)”. [Corchetes de esta Corte].
Respecto a la estabilidad laboral de los Fiscales del Ministerio Público, indicó que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha reiterado el criterio según el cual el nombramiento de un Fiscal del Ministerio Público con carácter interino, no le permite gozar de los derechos inherentes a la carrera, e igualmente establece que al señalar que el nombramiento se hace “hasta nuevas instrucciones”.
En tal virtud, concluyó que “(…) en virtud de que el nombramiento del (…) querellante en el cargo de FISCAL TERCERO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO, [tenía] carácter provisional, y que el acto administrativo contentivo de su remoción y retiro se [encontraba] ajustado a derecho, [por lo cual, solicitó] (…) sean desestimados cada uno de los alegatos esgrimidos por los representantes judiciales del ciudadano Omer Leonardo Simoza González ” (Negrillas del original). [Corchetes de esta Corte].
V
DE LA CONTESTACIÓN DE LA APELACIÓN EJERCIDA POR LA PARTE QUERELLADA
En fecha 6 de junio de 2006, el abogado Gustavo Martínez Morales, actuando con su carácter de apoderado judicial del ciudadano Omer Simoza, consignó escrito de contestación a la fundamentación del apelación ejercida por la parte querellada, en los siguientes términos:
Con respecto a la denuncia de errónea interpretación de la norma contenida en el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, consideran “(…) que el propio artículo (transcrito por el apelante) es claro al ordenar la permanencia en los cargos de Fiscal del Ministerio Público hasta que los mismos salgan a concurso, y de sus resultas depende la permanencia en el cargo (…)”.
Siguió aduciendo “(…) que para el caso de aquel que ocupare el cargo de Fiscal para el momento de dictarse la Ley (supuesto de hecho de la norma), su estabilidad impone que la remoción solo podría operar como consecuencia del respectivo concurso. Mal podría considerarse entonces que el cargo de Fiscal sea libre nombramiento y remoción, sino que tiene estabilidad y ésta última condición abraza a quienes estuvieren ocupando dichas posiciones para el momento de dictarse la Ley (…)”.
Señaló que “(…) para arribar a la interpretación ‘correcta’ de la norma, es ‘que la Ley imponía la obligación de continuar en sus cargos hasta reemplazarlos o ratificarlos’ en lo cual [convienen], pero haciendo la salvedad que para ‘reemplazarlos’ o ‘ratificarlos’ sólo podría operar como consecuencia del respectivo concurso (…)”. [Corchetes de esta Corte].
Finalmente, indicó que “(…) la representación fiscal propone considerar para arribar a la interpretación correcta de la norma es el contenido del artículo 74 ejusdem, el cual respetuosamente [señalaron] que nada tiene a ver con los hechos controvertidos”
VI
DE LA COMPETENCIA
Con fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco (5) días de despacho contados a partir de la consignación por escrito de la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Así, dado que de conformidad con lo establecido en el artículo 1° de la Resolución Número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Número 37.866 de 27 de enero de 2004, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo detenta las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, este Órgano Jurisdiccional se declara competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la decisión de fecha 29 de julio de 2005, dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, y así se declara.
VII
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada la competencia de esta Corte para el conocimiento del presente asunto, se advierte que el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Omer Leonardo Simoza González, versa sobre la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Número 194 de fecha 21 de abril de 2004, suscrito por el Fiscal General de la República “(…) mediante la cual se resuelve [removerlo y retirarlo] del cargo de Fiscal Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo con Sede en Valera (…)”.
En tal sentido, la representación judicial de la parte recurrente adujo en su escrito libelar que “(…) el acto administrativo impugnado lesiona los derechos de [su] mandante, que es un Funcionario de Carrera, quien ha prestado servicios profesionales personales subordinados a la Fiscalía General de la República, desde el 16 de marzo de 1997. La Constitución y las leyes, le establecen derechos a [su] mandante, los cuales han sido conculcados con la emisión del acto administrativo de ilegal remoción y retiro, y es por ello, que mediante la querella demandamos en su nombre la nulidad absoluta del acto de referencia”.
Por su parte, la sentencia objeto del presente recurso de apelación, declaró parcialmente con lugar el mencionado recurso contencioso administrativo funcionarial, precisando que “(…) Al subsumir dicha disposición [artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, 1999] en la situación de hecho en que se encontraba el querellante se observa que el mismo ocupaba el cargo de Fiscal del Ministerio Público. En consecuencia, su cargo debió salir en concurso en un plazo no mayor de un año a partir de la entrada en vigencia de dicha disposición, sin embargo, como quiera que ello no ocurrió así, el querellante por encontrarse desempeñando dicho cargo, debe permanecer en él hasta tanto, el mismo sea sacado a concurso de oposición y fuese otra persona quien lo obtuviere (…) y se [negó] la petición referida a la cancelación de los emolumentos dejados de percibir (…)”, razón por la cual, “(…) [ordenó] la reincorporación del querellante hasta tanto se abra el correspondiente concurso de oposición y sea otra la persona que obtenga la mayor calificación y se ordenó el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de remoción hasta la fecha de publicación del fallo (…)”. [Corchetes de esta Corte].
Ahora bien, cabe destacar que el punto central de la fundamentación del recurso de apelación ejercido por los apoderados judiciales del ciudadano Omer Leonardo Simoza González, consistió en precisar que la sentencia controlada ordenó el pago de los sueldos dejados de percibir por el actor, desde su remoción, hasta la fecha de publicación del fallo adoptado por el a quo, contraviniendo lo expuesto en el escrito libelar, en el cual se requirió que dicho pago se realizara hasta que tuviera lugar la ejecución de la sentencia definitiva, constituyéndose el vicio de incongruencia.
Por su parte, en el marco de la fundamentación a la apelación ejercida por la representación judicial del Ministerio Público, se sostuvo que el fallo impugnado adolecía del vicio de errónea interpretación del artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, alegando a este respecto que el Legislador, de ninguna manera, se refirió a la estabilidad de los Fiscales del Ministerio Público, y no creó una nueva estabilidad para ello, de lo cual –en su criterio- nada refiere la Exposición de Motivos del Texto Fundamental acerca de un tema tan vital para el funcionamiento del Servicio Público que presta el Ministerio Público.
Planteado lo anterior, esta Corte pasa a resolver primeramente, por razones metodológicas, las denuncias realizadas por la representación judicial del Ministerio Público en su escrito de fundamentación al recurso de apelación.
-Del recurso de apelación ejercido por parte del Ministerio Público
En relación a ello, se colige que la denuncia realizada por la representación judicial del Ministerio Público en su escrito de fundamentación del recurso de apelación, referida a la existencia del vicio de error de interpretación de la norma, concretamente, aquella contenida en el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público; ello, con base a lo previsto en el ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 244 ejusdem.
Con respecto al alcance del aludido vicio, debe hacerse énfasis al criterio establecido por el Tribunal Supremo de Justicia de manera reiterada, referente a lo que debe entenderse como errónea interpretación de una norma jurídica. Así lo estableció la Sala Político Administrativa en sentencia Nº 4518, de fecha 22 de junio de 2005, al señalar lo siguiente:
“(…) Así delimitada la litis pasa esta Sala a decidir, a cuyo efecto debe pronunciarse en primer orden en torno al vicio de errónea interpretación de la Ley, entendido en el ámbito contencioso administrativo como el error de derecho, y verificado según el concepto jurisprudencial cuando el Juez, aún reconociendo la existencia y validez de una norma apropiada al caso, yerra al interpretarla en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no se le da su verdadero sentido, haciéndose derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido. Sin embargo, vista la relación directa que implica el análisis para resolver la denuncia en cuestión con la resolución de todo el asunto controvertido, se debe antes conocer y decidir la materia de fondo debatida, dilucidando así la legalidad del acto impugnado, luego de lo cual podrá la Sala juzgar sobre la procedencia o improcedencia del aludido vicio (…)”. (Negrillas de esta Corte).
Ahora bien precisado lo anterior, debe esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo realizar algunas consideraciones en torno a si el iudex a quo estimó de forma correcta la calificación del recurrente, en cuanto a su carácter de fiscal provisorio y que su designación dentro del Ministerio Público fue interina, transitoria, provisional en el cargo de Fiscal, y de esta manera esclarecer si gozaba de estabilidad relativa, por lo que debe forzosamente estudiarse el contenido del artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Número 5.262 Extraordinario del 11 de septiembre de 1998, en tanto pudiera contradecir palmariamente lo dispuesto en el vigente artículo 146 del Texto Constitucional; estimando necesario esta Instancia Jurisdiccional hacer referencia en primer lugar, al contenido de tales disposiciones a los efectos de dilucidar, si efectivamente, existe una contradicción entre ambas normas y, en tal caso, desaplicar por control difuso de conformidad con lo previsto en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el mencionado artículo 100.
En ese orden, los aludidos artículos 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, prevén lo siguiente:
“Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.
Artículo 100. Los cargos de Fiscal del Ministerio Público saldrán a concurso de oposición en un plazo no mayor de un año a partir de la vigencia de esta Ley. Mientras ello ocurre, quienes estén ocupando tales posiciones continuarán en ellas. Si hubieren cumplido diez (10) años de servicios en el Ministerio Público, serán evaluados por una Comisión designada por el Fiscal General de la República. De aprobar dicha evaluación, estarán exceptuados del concurso de oposición”.
De tal forma, se colige que la norma constitucional establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera y se exceptúan de ello, los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros al servicio de la Administración Pública. Asimismo, estatuye la disposición constitucional que el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia, siendo que el ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño (Vid. TSJ/SC. Sentencia Número 660 de fecha 30 de marzo de 2006, caso: Julián Isaías Rodríguez Díaz. En igual sentido, CSCA Sentencia Número 2008-669 de fecha 30 de abril de 2008, caso: Miriam Mizrahi Salazar vs. Fiscalía General de la República Bolivariana de Venezuela).
Aunado a lo expuesto, debe indicarse que el artículo 146 constitucional prevé como requisito ineludible para el ingreso a la carrera funcionarial, su selección como consecuencia de haber resultado ganador del correspondiente concurso público, razón por la cual se debe advertir que de conformidad con la citada norma de no cumplirse aquello mal podría pretenderse la condición de funcionario de carrera.
Congruente con ello, resulta oportuno destacar la intención del Constituyente con la promulgación de la prenombrada norma, la cual se encuentra reflejada en la Exposición de Motivos, cuando expresa:
“Se establece como principio general que los cargos de la Administración Pública son de carrera, salvo los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros, así como otros tipos que indique la Ley. Este aspecto del establecimiento de la carrera administrativa, constituye un pilar necesario para poder sustentar el edificio de una Administración Pública moderna, dinámica y eficiente. La depuración de la función pública, el rescate de la imagen del Estado, requiere de un compromiso ineludible con la satisfacción de esta exigencia que la sociedad ha expresado reiteradamente.
En este mismo contexto el ingreso a la carrera administrativa será exclusivamente por concurso público que garantice la selección de los mejores, tanto en el aspecto ético como en el de la preparación técnica y profesional. Por ello dicho concurso se sujeta a los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. En adelante, no se podrá acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien este mecanismo de selección objetivo, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún carago de carrera. Sólo el concurso dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario”.
En conclusión, se estima que el Constituyente quiso establecer definitivamente un ingreso a la carrera administrativa con fundamento en las aptitudes y méritos de los aspirantes, mediante la realización del concurso de oposición para las plazas disponibles dentro de la Administración Pública, con la finalidad de organizar y consagrar una Administración eficiente y expedita al servicio de los intereses de la Nación y de los ciudadanos.
Asimismo, cabe destacar que es en razón de lo anterior que subyace el derecho a la estabilidad, tal y como lo ha dispuesto la jurisprudencia de esta Corte, concretamente, a través de su sentencia Número 2008-1126 de fecha 22 de junio de 2008, caso: Eusebio Gilaranz Sanzo vs. República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio Público, al señalarse que:
“(…) de acuerdo a lo establecido en la Exposición de Motivos de la Constitución, se establece como principio general que los cargos de la Administración Pública son de carrera, sólo excepcionalmente se excluyen ciertos cargos de la carrera administrativa.
Este principio justifica su existencia en la necesidad de que los funcionarios públicos además de dirigir su actuación a servir al Estado y al ciudadano, sean el pilar fundamental para lograr el funcionamiento de la Administración Pública de forma eficiente, eficaz, moderna y estable, de manera que los derechos y deberes de los funcionarios públicos con miras a obtener tales fines no deben ser relajados a voluntad.
Así, la carrera administrativa tiene justificación lógica y asidero jurídico, no sólo para darle protección a los funcionarios públicos a través del derecho a la estabilidad, que también está consagrado constitucionalmente sino además para garantizar por un lado, la profesionalización de los funcionarios públicos, lo cual va de la mano con la eficiencia y eficacia de la Administración Pública, en beneficio de toda la colectividad.
Luego entonces, por principio constitucional se tiene que los cargos de la Administración Pública son por regla general de carrera, siendo los cargos de libre nombramiento y remoción la excepción a dicha regla”.
Así pues, de acuerdo a las consideraciones precedentemente expuestas, se aprecia efectivamente que existe una evidente contradicción entre el contenido del artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y lo dispuesto en el artículo 146 del Texto Constitucional, a lo cual hay que añadir que la citada Ley Orgánica del Ministerio Público, es una Ley preconstitucional. Resultando que conforme a la Disposición Transitoria Única de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda norma preconstitucional que colida con el Texto Constitucional debe ser desaplicada o declarada inconstitucional, sea mediante el ejercicio del control difuso de la constitucionalidad o el control concentrado ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, respectivamente, como quedó advertido supra (Vid. TSJ/SC. Sentencia Número 1.225 del 19 de diciembre de 2000).
Aunado a ello, advierte esta Corte, que en su fallo Número 2007-1555 del 14 de agosto de 2007, dictaminó que el Estatuto de Personal del Ministerio Público (artículo 35) prevé la designación de fiscales de manera provisoria o interina para ocupar cargos recién creados, hasta que se realice el respectivo concurso, lo que pudiera denotar el derecho permanecer en el cargo hasta tanto se cumpla el requisito mencionado a los fines de proveer el mismo de titular, sin embargo, en una investigación correlacionada con la norma constitucional en referencia, se concluye que alguna consideración en ese sentido desvirtuaría el modelo funcionarial de carrera que rige en el país, ya que permitiría el reconocimiento de un derecho exclusivo de los funcionarios de carrera, como lo es, la estabilidad en el cargo de un empleado público que no ha adquirido dicha condición, razón por la cual debe concluirse que del mencionado dispositivo normativo, como tampoco del analizado artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público puede desprenderse el derecho a estabilidad alguna.
En este orden de ideas, cabe destacar que el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, debió desaplicar por control difuso el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, puesto que el mismo contradice palmariamente el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de haberse establecido un régimen de estabilidad y de ingreso a la carrera administrativa diferente al establecido en el Texto Constitucional, mediante una evaluación a ser realizada por el Fiscal General de la República a todo aquel funcionario que hubiere ejercido funciones por más de diez (10) años al servicio de Ministerio Público y se encontrase en el desempeño de las mismas.
Dentro de esta perspectiva, vale destacar que este Órgano Jurisdiccional, mediante decisiones Número 2007-1555 de fecha 14 de agosto de 2007, caso: Carlos Alberto Navarro Arzolay vs. Fiscalía General de la República Bolivariana de Venezuela, y Número 2006-1797 de fecha 13 de junio de 2006, caso: José Mercedes Sirit Montilla vs. República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio Público, estableció que “(…) que cuando se ejerce un control de la constitucionalidad de un determinado cuerpo normativo de rango legal, tanto en los casos en que tal labor sea desempeñada por el órgano encargado de ejercer dicho control de manera concentrada (en nuestro país la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia), como en los casos en que el mismo sea ejercido, como manifestación del sistema difuso, por uno de los órganos que conforman el Poder Judicial, sin importar su grado y por ínfima que sea su categoría, el parámetro de control de constitucionalidad ha de ser siempre el propio Texto Constitucional, esto es, sus disposiciones expresas, así como los principios que de éste se deducen, de manera que la confrontación debe realizarse entre el texto de la Ley, cuya inconstitucionalidad se sospecha, y el contenido de la Disposición Constitucional que se dice lesionada (Vid. CASAL H., Jesús María. ‘Constitución y Justicia Constitucional’. Caracas: Universidad Católica Andrés Bello, 2004, p. 164 y sig. Asimismo, HARO G., José Vicente. ‘El control difuso de la constitucionalidad en Venezuela: El estado actual de la cuestión’ /En/ Revista de Derecho Constitucional, N° 9, enero-diciembre 2004, p. 260)”.
Ante tal circunstancia, y en atención a los parámetros anteriormente establecidos, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en ejercicio del control difuso de la constitucionalidad previsto en el primer aparte del artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desaplica el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Número 5.262 Extraordinario de fecha 11 de septiembre de 1998, aplicable al caso de autos ratione temporis.
Así las cosas, este Órgano Jurisdiccional, constata que la decisión apelada no se encuentra ajustada a Derecho, pues el Juzgador de instancia decidió la presente controversia en función de una norma de rango legal palmariamente contradictoria del Texto Constitucional; en consecuencia, esta Corte, debe declarar procedente la denuncia del vicio de errónea interpretación de la Ley, pues, ya se estableció el alcance del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desaplicó en artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y así se decide. Por consiguiente se declara con lugar la apelación ejercida por la representación judicial del Ministerio Público, y se revoca el fallo impugnado.
Ahora bien, revocada como ha sido la decisión apelada en virtud de encontrarse inmersa en el vicio denunciado por la parte recurrida en su escrito de fundamentación a la apelación, esta Corte considera innecesario entrar a dilucidar los argumentos esgrimidos por la recurrente en su fundamentación a la apelación, pues en todo caso, este Órgano Jurisdiccional procederá de seguidas a examinar la totalidad de la presente controversia. (Vid. Sentencia dictada por esta Corte en fecha 2 de julio de 2008, recaída en el caso: Gabriela Alexandra Albornoz Rojas).
SEGUNDO: Ahora bien, en resguardo del principio de seguridad jurídica, se advierte que el ámbito del recurso de apelación, posee una doble vertiente, y es que el mismo no queda limitado a la revisión del fallo sometido a su control, sino que busca una completa revisión de la controversia, instándose así a adoptar una nueva decisión, provocándose que la autoridad jurisdiccional superior examine la misma controversia (Vid. Sentencia de la Sala Político-Administrativa de fecha 4 de mayo de 2004, recaída en el caso: Jesús A. Villareal Franco. En igual sentido, Cfr. RENGEL ROMBERG, Arístides. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano. Caracas: Editorial Gráfica Carriles, C.A., 2001. Tomo II, p. 397).
En este orden de ideas, y con relación al fondo de la presente controversia, concretamente, al analizar a la legalidad o no del acto administrativo impugnado por el actor, se advierte que el ingreso del ciudadano Omer Leonardo Simoza González al cargo de Fiscal Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo con Sede en Valera, obedeció a una designación o nombramiento que fue dictado y materializado por la sola voluntad unilateral de la autoridad jerárquica con competencia para ello (ciudadano Iván Darío Badell, entonces Fiscal General de la República).
En este sentido, observa esta Corte que el artículo 18 de la entonces vigente Ley Orgánica del Ministerio Público, publicada en la Gaceta Oficial Número 1.434, Extraordinario de fecha 16 de septiembre de 1970, expresamente, establecía que:
“Artículo 18. Los funcionarios del Ministerio Público de la jurisdicción ordinaria serán nombrados por un período de cinco años, por el Fiscal General de la República. Durante este período sólo podrán ser destituidos en caso de incapacidad, negligencia, mala conducta y demás faltas graves en el cumplimiento de los deberes de su cargo, debidamente comprobadas mediante expediente. En los nombramientos se preferirá a los abogados que hayan aprobado cursos de especialización en materias atinentes al Ministerio Público o que hubieren prestado servicios a éste o a la Administración de Justicia con honestidad y eficacia.
Los funcionarios del Ministerio Público de las Jurisdicciones especiales serán nombrados y removidos de conformidad con las leyes”.
De lo anterior, se desprende que para el momento en que el actor fue nombrado en el cargo anteriormente enunciado, el régimen establecido para la designación de los funcionarios pertenecientes a la jurisdicción ordinaria era mediante el nombramiento por parte del Fiscal General de la República, en cuyo caso tales nombramientos tenían una vigencia de cinco (5) años.
En este sentido, se observa que el régimen acordado no representaba una estabilidad plena en el ejercicio de las funciones, por cuanto la designación realizada, lo era por un lapso expreso de vigencia. Ahora bien, respecto de este particular régimen de estabilidad funcionarial, se destaca que, en su oportunidad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ante un recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la mencionada disposición normativa, estableció que:
“(…) la finalidad de la norma impugnada era asegurar la relación entre el Fiscal General de la República y sus auxiliares. No debe olvidarse que, según la propia Constitución -tanto el artículo 218 de la de 1961 como el 284 de la vigente-, el Ministerio Público está bajo la dirección y responsabilidad del Fiscal General de la República y que él se encuentre asistido por los funcionarios que establezca la ley. Así, ha sido la propia Constitución la que ha puesto de relieve que el Ministerio Público se encuentra sujeto al Fiscal General. Ello explica que la ley pudiese disponer lo conducente para asegurar que el vínculo existente entre el máximo responsable del Ministerio Público y sus auxiliares fuese especialmente firme.
Una de las maneras de lograrlo pudo haber sido, como parecía haber sido el espíritu del legislador, permitir que los fiscales fuesen de su libre designación, aunque en el caso concreto no fuesen de su libre remoción. De esta manera, el Fiscal, al inicio de su mandato, estaba facultado para designar los fiscales que estimase necesarios y sustituir, entonces, a los que ocupaban esos cargos en el período constitucional anterior. Sin embargo, a diferencia de los funcionarios de libre remoción -como los ministros-, la ley no le permitía desprenderse de ellos si no es por ciertas causas y siguiendo un procedimiento sancionatorio. Ese régimen procuraba satisfacer a la vez dos intereses: permitir al nuevo Fiscal designar personas de su confianza, pero evitar que una libre remoción pudiese entorpecer el correcto desarrollo de las delicadas funciones del Ministerio Público.
Por lo expuesto, la manera en que el artículo 18 de la Ley Orgánica del Ministerio Público del 16 de septiembre de 1970 estableció la estabilidad de los cargos de Fiscales del Ministerio Público en la jurisdicción ordinaria no resultaba violatoria de las disposiciones constitucionales invocadas, y por tanto [declaró] sin lugar el recurso de nulidad interpuesto” (Vid. Sentencia Número 340, de fecha 26 de febrero de 2002, caso: Raiza Coromoto Rodríguez).
De lo anterior, se desprende que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia consideró como ajustado al texto de la Constitución de la República de Venezuela de 1961, por no vulnerar el derecho a la igualdad y a la estabilidad de los funcionarios de la jurisdicción ordinaria adscritos al Ministerio Público, la disposición normativa contenida en el artículo 18 de la entonces vigente Ley Orgánica del Ministerio Público el cual, tal como quedó precisado con anterioridad, establecía la competencia del Fiscal General de la República de designar a los mencionados funcionarios para ejercer sus funciones por un lapso expreso de cinco (5) años, de lo que resulta que la estabilidad otorgada a los mismos no podría extenderse por más de dicho lapso.
Dentro de la problemática planteada en el caso bajo análisis, deviene necesario para este Órgano Sentenciador citar la sentencia Número 2007-1768 de fecha 27 de julio de 2007, emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, caso: Gabriela Elena Flores Elías vs. Fiscalía General de la República, en virtud de la cual precisó lo siguiente:
“Así, dentro del Ministerio Público, de modo particular, significa que la persona designada estará ocupando el cargo otorgado hasta tanto sean realizadas las gestiones para el eventual ingreso a la carrera administrativa mediante la figura del concurso público previsto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En efecto, entiende la Corte que una designación o nombramiento para ocupar un cargo público puede ser de carácter provisional y de carácter definitivo (con vocación de permanencia): i) en el primer caso, se trataría de aquellas designaciones o nombramientos los cuales se han dictado y materializado por la sola voluntad unilateral de la autoridad jerárquica con competencia para ello, sin que se haya cumplido con los requisitos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes, para considerar que se ha ingresado a un cargo público con estatus de funcionario de carrera y, por tanto, titular del derecho a la estabilidad respectiva. Es decir, en estos casos, fundamentalmente no ha mediado ni superado el funcionario el concurso público de oposición, ni nombramiento dictado con posterioridad a la superación del referido concurso, ni superación del período de prueba respectivo, o algún requisito de ley adicional, para considerar que hubo un ingreso mediante nombramiento con carácter definitivo (con vocación de permanencia). En consecuencia, los efectos de este tipo de designaciones están limitados en el tiempo, y dependerán de la respectiva autoridad administrativa competente, es decir, hasta tanto ella misma decida unilateralmente y potestativamente modificar su decisión por considerar que así lo requiere la Institución. Es decir, en ejercicio de la misma potestad organizativa y disciplinaria de la autoridad jerárquica que ostenta la competencia, se designa, se remueve y sustituye por otro funcionario.
ii) En el segundo de los casos, esto es las designaciones o nombramientos con carácter definitivo (con vocación de permanencia en el cargo), se trataría de aquellos actos dictados por la autoridad jerárquica con competencia para ello, una vez que se han cumplido todos los requisitos exigidos por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley para ingresar a la Administración Pública a un cargo de carrera, con el estatus de funcionario de carrera, es decir, superar el concurso de oposición, ser designado una vez superado el concurso, y superar el período de prueba respectivo, de lo cual debe dejarse constancia por escrito, la cual puede consistir en la superación de la evaluación respectiva y demás exámenes requeridos o en la manifestación concreta mediante acto administrativo, que consista en la constancia de haber superado la referida etapa de prueba una vez efectuada la evaluación indicada. Este tipo de designación no depende únicamente de la voluntad de la autoridad jerárquica competente para designar, y sus efectos permanecerán en el tiempo hasta tanto se incurra en algunas de las causales de retiro establecidas en la Ley”.
Así, advierte esta Corte que los funcionarios de carrera son aquellos que gozan principal y exclusivamente del derecho a la estabilidad en el desempeño de sus funciones, lo cual se traduce en que sólo podrán ser separados legítimamente de sus cargos por las causas establecidas expresamente en la Ley como causales de remoción. En sentido contrario, los funcionarios de libre nombramiento y remoción, tal como lo indica su condición, si bien disfrutan de los derechos que le son comunes tanto para unos como para otros, verbigracia, derechos al descanso, a las remuneraciones correspondientes, a los permisos y licencias, etc., al propio tiempo, están excluidos del régimen preferencial que solamente se reconoce para los funcionarios denominados como de carrera, vale decir a manera de ejemplo, la estabilidad en el cargo, la cual no se reconoce para los catalogados como de libre nombramiento y remoción (Vid. Sentencia Número 2006-1797 de fecha 13 de junio de 2006 de esta misma Corte, caso: José Mercedes Sirit Montilla vs. República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio Público).
De tal forma, queda claramente establecido que el funcionario de carrera, el cual lo es, dado el cumplimiento de determinados requerimientos legales y en atención a la naturaleza del cargo que ejerza, goza de plena estabilidad en el ejercicio de su labor, estabilidad que es de tal trascendencia y significación que constituye precisamente, la diferencia fundamental que los distingue del funcionario de libre nombramiento y remoción.
Ahora bien, aplicando las anteriores consideraciones al caso de autos, aprecia esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que la designación del querellante al cargo de Fiscal Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo con Sede en Valera (Vid. folios 3 y 39 del expediente judicial), fue una designación de carácter temporal o provisional, lo que no le confiere la cualidad de Fiscal del Ministerio Público de Carrera fue provisional, insistiéndose que tal situación, no constituye un medio legítimo de ingreso a la carrera de Fiscal del Ministerio Público, ni otorga la condición de funcionario de carrera, toda vez que no cumplió con el debido concurso público, único medio por el cual, en sintonía con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, podía ingresarse legítimamente a la función pública y con ello hacerse acreedor del derecho a la estabilidad respectiva, según el cual la remoción y el retiro del funcionario, debe ceñirse a las causales taxativamente establecidas en la Ley para ello, previa sustanciación del debido procedimiento administrativo legalmente estatuido (Al respecto, véase la sentencia Nº 2008-1819 dictada por esta Corte en fecha 15 de octubre de 2008, recaída en el caso: Luis Ignacio Ramírez García).
En razón de las aseveraciones que anteceden, esta Corte es concluyente al afirmar que el acto administrativo impugnado se encuentra ajustado a Derecho, toda vez que al carecer el querellante de la condición de funcionario de carrera, podía ser libremente removido de su cargo, comportando tal circunstancia su retiro definitivo de la Administración Pública. Así se decide.
Como consecuencia de los señalamientos antes expuestos, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, habiendo declarado con lugar el recurso ordinario de apelación ejercido la abogada Eira María Torres Castro, actuando con el carácter de representante judicial del Ministerio Público, y revocada la sentencia adoptada en fecha 29 de julio de 2005 por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Omer Leonardo Simoza González, contra el Ministerio Público. Así se declara.
Por último, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en virtud de la desaplicación por control difuso del artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 336.10 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 5.16 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, acuerda remitir a la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, copia certificada de la presente decisión, con el fin de someter el criterio de control de la constitucionalidad asentado en la motiva de este fallo a la revisión correspondiente, todo en obsequio de la seguridad jurídica y de la coherencia que debe caracterizar al ordenamiento jurídico en su conjunto (Vid. TSJ/SC de fecha 19 de octubre de 2000, caso: Ascender Contreras Uzcátegui).
VIII
DECISIÓN
Por las consideraciones anteriores, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y, por autoridad de la Ley, declara:
1.- SU COMPETENCIA para conocer de las apelaciones interpuestas, tanto por el abogado Gustavo Martínez, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano OMER LEONARDO SIMOZA GONZÁLEZ, como por la abogada Eira María Torres Castro, actuando con el carácter de representante judicial del MINISTERIO PÚBLICO, contra la decisión de fecha 29 de julio de 2005, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano OMER LEONARDO SIMOZA GONZÁLEZ;
2.- CON LUGAR la apelación ejercida por la representante judicial del Ministerio, parte querellada en la presente causa;
3.- REVOCA la sentencia objeto de apelación dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 29 de julio de 2005;
4.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto;
5.-DESAPLICA, en ejercicio del control difuso de la constitucionalidad de las leyes, el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Número 5.262 Extraordinario de fecha 11 de septiembre de 1998, aplicable al caso de autos ratione temporis por ser el mismo contrario a lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela;
6.- En virtud de la desaplicación por control difuso del artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, ACUERDA remitir a la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, copia certificada de la presente decisión, con el fin de someter el criterio de control de la constitucionalidad asentado en la motiva de este fallo a la revisión correspondiente.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase con lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de octubre de dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.
El Presidente,
EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente
El Vicepresidente,
ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,
ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria,
PATRICIA KUZNIAR DEMIANIUK
Exp. Nº AP42-R-2006-000510
ERG/018
En fecha _____________ (_____) de __________de dos mil ocho (2008), siendo la (s) ________ de la ________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Número 2008-____________.
La Secretaria,
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