JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Expediente Número AP42-R-2008-000987 En fecha 30 de mayo de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Número 08-1040, de fecha 16 de mayo de 2008, emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por la abogada Teresa Herrera Risquez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 1.668, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana LEONOR EMPERATRIZ FOMBONA ROMERO, titular de la cédula de identidad número 1.291.669, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS FINANZAS. Tal remisión se efectuó, en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 12 de mayo de 2008, por la abogada Nancy Laya, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 65.408, actuando con el carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, contra la sentencia dictada en fecha 29 de febrero de 2008, por el mencionado Juzgado Superior que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En fecha 10 de julio de 2008, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Por auto de la misma fecha, se designó ponente al ciudadano Juez Emilio Ramos González y se dio inicio a la relación de la causa, cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar los argumentos de hecho y de derecho sobre los cuales fundamentaría el recurso de apelación interpuesto, conforme a lo establecido en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. En fecha 16 de julio de 2008, la abogada Isaura Cárdenas Suárez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 40.261, actuando en su carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, presentó diligencia mediante la cual desistió de la presente causa, anexando oficio donde se le autoriza para desistir y copia simple del poder que le acredita su representación. Por auto de fecha 16 de septiembre de 2008, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente Emilio Ramos González, a los fines de que se dicte la decisión correspondiente y en esa misma fecha, se pasó el presente expediente al Juez ponente. I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 18 de junio de 2007, la abogada Teresa Herrera Risquez, antes identificada, actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana Leonor Emperatriz Fombona Romero, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, fundamentándose en las siguientes razones de hecho y derecho: Expresó que su representada comenzó a prestar servicio en el Ministerio de Hacienda, hoy Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, en fecha 1º de julio de 1979, hasta el 31 de marzo de 2007, habiéndosele concedido el beneficio de jubilación a partir del 1º de abril, según oficio Nº DGRH-520-000571 de fecha 23 de marzo de 2007, emanado de la Dirección de Previsión Social, Pensiones y Jubilaciones del precitado Ministerio. Alegó que los cálculos que se realizaron de la pensión de jubilación fueron erróneos, pues para la fecha de su jubilación tenía una antigüedad de veintiocho (28) años y un (1) mes de servicio, siendo considerado a los efectos de su jubilación sólo veinticinco (25) años y seis (6) meses, lo que arrojó una diferencia de dos (2) años y siete (7) meses, que influyen de manera directa en el cálculo del porcentaje considerado, a los efectos de la determinación del monto por concepto de la pensión jubilatoria. Adujo que la remuneración mensual que debió ser considerada para el cálculo de la pensión jubilatoria a ser otorgada, estaba conformada por las cantidades de Bs. 1.343.470,24 y Bs. 1.829.277,60 devengadas en los últimos veinticuatro (24) meses anteriores a su jubilación y no de Bs. 1.229.534,88 como se refleja en el Movimiento de Personal de Jubilación, elaborado por el citado Ministerio. Que la remuneración mensual de la querellante, la conformaba además del sueldo básico, la compensación, la prima por profesionalización, la prima por razones de servicio, y otros conceptos los cuales no fueron considerados en la determinación del sueldo promedio. Por último, solicitó sea condenado al Órgano querellado a ajustar la pensión de jubilación, con inclusión del sueldo mensual promedio para la determinación del monto de dicha pensión jubilatoria, los siguientes conceptos: diferencia del sueldo básico, compensación y prima de profesionalización, la prima por razones de servicios no incluída y las alícuotas correspondientes a la doble remuneración -incentivo a la buena labor (2 meses de sueldo) y bono de productividad (2 meses de sueldo)- así como el pago de la diferencia por concepto de dicha pensión desde la fecha del otorgamiento de la jubilación -01 de abril de 2007- hasta tanto se materialice el correspondiente ajuste. II DEL DESISTIMIENTO En fecha 16 de julio de 2008, la abogada Isaura Cárdenas Suárez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 40.261, actuando en representación de la República Bolivariana de Venezuela por delegación de la Procuradora General de la República, presentó diligencia mediante la cual desistió del recurso de apelación interpuesto, en los siguientes términos: “Consigno constante de un folio útil Oficio Nº D.P. 000769 de fecha 08 de julio de 2008, en donde consta la autorización de la ciudadana (…) Procuradora General de la República (…) para desistir de la apelación ejercida (…). En tal sentido, Desisto de la presente apelación” (Resaltado del original). III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a esta Corte pronunciarse en torno a la solicitud de desistimiento expreso, presentado por la abogada Isaura Cárdenas Suárez, antes identificada, actuando en condición de sustituta de la Procuradora General de la República en fecha 16 de julio de 2008, respecto del recurso de apelación interpuesto por la abogada Nancy Laya, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 65.408, en su carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado. Ello así, esta Corte considera oportuna la ocasión para emprender unas breves consideraciones sobre esta particular forma unilateral de autocomposición procesal: El desistimiento de la acción, es la declaración unilateral de voluntad del actor, por medio de la cual éste renuncia o abandona la pretensión que ha hecho valer en la demanda, dejando canceladas las pretensiones de las partes con autoridad de cosa juzgada, en forma tal que el asunto debatido ya no podrá plantearse en el futuro nuevamente. Tal desistimiento no requiere el consentimiento de la parte contraria; lo que significa que éste queda sujeto a los efectos de la declaración del actor, la cual se configura así como un derecho potestativo, esto es, como el poder de un sujeto, de producir mediante una manifestación de voluntad, un efecto jurídico en el cual tiene interés y esto frente a una persona, o varias, que no están obligadas a ninguna prestación, sino que están sujetas a aquélla, de manera que no pueden sustraerse al efecto jurídico producido. Por el contrario, en el desistimiento del procedimiento, el actor retira la demanda, es decir, abandona temporalmente la petición de otorgamiento de tutela jurídica, lo cual conlleva -siempre que exista aceptación del demandado- la extinción de la relación procesal por falta de impulso, y la omisión de la consiguiente sentencia de fondo. Al desistirse del procedimiento, solamente se está haciendo uso de la facultad procesal de retirar la demanda, sin que tal actitud implique renuncia de la acción ejercida ni mucho menos involucre una declaración de certeza respecto de los hechos debatidos. De tal forma que el actor conserva el derecho de volver a proponer un nuevo juicio, contra el mismo demandado, por los mismos hechos y persiguiendo el mismo objeto, sin que pueda objetarse en su contra la consolidación de cosa juzgada. Precisado lo anterior, pasa la Corte a analizar la figura del desistimiento o renuncia del recurso de apelación, supuesto particular verificado en el caso de autos. Como el desistimiento del procedimiento, el desistimiento del recurso tiene igualmente por objeto el abandono de la relación procesal, de lo que se infiere que tal renuncia puede ocurrir en cualquier estado y grado del proceso, afectando a toda la relación procesal o únicamente a una parte de ella según se encuentre en primer grado o en apelación al momento del desistimiento (Vid sentencia de esta Corte Nº 2006-1250 de fecha 9 de mayo de 2006 Caso: Ministerio de Educación). Sin embargo, a diferencia del desistimiento del procedimiento, el desistimiento del recurso no es un acto privativo del demandante, ya que es perfectamente posible que cualquiera de los sujetos que integran la relación procesal –demandado- como en el caso de autos, en atención a la posibilidad de impugnación que se les confiere en el artículo 297 del Código de Procedimiento Civil- desistan de los recursos que pudieren haber intentado durante la secuela del proceso, siendo que en tales casos, el efecto de dicha conducta será la aceptación de lo decidido por el órgano jurisdiccional que conoció en primer grado del proceso. Si la parte totalmente vencida en primer grado de jurisdicción ha ejercido el correspondiente recurso de apelación, y sin que se haya dictado sentencia de segunda instancia desiste de la misma, el desistimiento de tal recurso hace adquirir a la sentencia de primer grado autoridad de cosa juzgada. En efecto, este desistimiento tiene el mismo valor y consecuencias que la aceptación tácita de la sentencia de primera instancia, cuya autoridad de cosa juzgada impide, en el caso que el apelante sea el demandante, que éste en un futuro pueda volver a proponer la pretensión correspondiente o, en el caso del demandado, o de algún tercero interviniente -supuesto bajo examen-, que puedan impugnar nuevamente el fallo que les agravia para obtener sentencia de reemplazo en segunda instancia. El desistimiento del recurso de apelación no está explícitamente consagrado por el legislador, pero sí se colige implícitamente del contenido del artículo 282 del Código de Procedimiento Civil, norma que establece: “Quien desista de la demanda, o de cualquier recurso que hubiere interpuesto, pagará las costas si no hubiere pacto en contrario (…)”. De esta forma, podemos deducir tres (3) supuestos: a) El desistimiento o renuncia a la apelación habiéndose producido el veredicto de primera instancia y con éste el gravamen respectivo, pero sin que se haya interpuesto el recurso de apelación; b) El desistimiento del recurso de apelación ya interpuesto por el actor vencido; y c) El desistimiento del recurso interpuesto cuando hay vencimiento recíproco. El caso que ocupa a esta Corte, alude al supuesto pautado en el literal b) del párrafo anterior, dado que el desistimiento planteado por la sustituta de la Procuradora General de la República, ocurrió con posterioridad a la interposición del recurso de apelación. A este respecto, considera oportuno esta Órgano Jurisdiccional señalar que el desistimiento, encuentra su sustento jurídico en atención a lo dispuesto en los artículos 263 y 264 de nuestro Código Adjetivo Civil, normas éstas que resultan de aplicación supletoria de acuerdo a lo previsto en el primer aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, siendo las mismas del tenor siguiente: “Artículo 263. En cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella. El Juez dará por consumado el acto, y se procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria. El acto por el cual desiste el demandante o conviene el demandado en la demanda, es irrevocable, aun antes de la homologación del Tribunal.” “Artículo 264. Para desistir de la demanda y convenir en ella se necesita tener capacidad para disponer del objeto sobre que verse la controversia y que se trate de materias en las cuales no estén prohibidas las transacciones”. En sintonía con lo anterior, el artículo 154 eiusdem dispone que: “Artículo 154. El poder faculta al apoderado para cumplir todos los actos del proceso que no estén reservados expresamente por la ley a la parte misma; pero para (…) desistir (…) se requiere facultad expresa.” (Resaltado de esta Corte). En este orden de ideas, sobre el alcance de la institución procesal del desistimiento, se ha pronunciado nuestra jurisprudencia patria, en torno sus requisitos de procedencia, a saber: “(…) la exigencia del cumplimiento de los siguientes requisitos a los fines de homologar el desistimiento: 1. Tener la capacidad o estar facultado para desistir y, 2.- Que el desistimiento verse sobre materias disponibles por las partes. (Sentencia dictada por la Sala Político Administrativa de fecha 2 de agosto de 2006 recaída en el CASO: Rosario Aldana de Pernía.)”. De acuerdo con el criterio que antecede, tenemos que la jurisprudencia esbozada en su oportunidad por esta Corte, ha señalado a este respecto lo siguiente: “Asimismo, en reiteradas oportunidades esta Corte ha señalado que para la procedencia de los desistimientos expresos, en la materia contencioso administrativa, es preciso verificar el cumplimiento de los siguientes requisitos: i) Tener facultad expresa del abogado actuante para desistir; (…) ii) Que se trate de materias disponibles por las partes. (Decisión dictada en fecha 25 de abril de 2008, recaída en el CASO: Sociedad Mercantil Distribuidora El Súper Pantalón, C.A.)”. En este orden de ideas, se verifica que en el caso de autos la abogada Isaura Cárdenas, en su condición sustituta de la Procuradora General de la República presentó documento poder que acreditaba su representación, que riela del folio ciento setenta (170) al ciento setenta y dos (172), y evidenciándose que en el folio ciento sesenta y nueve (169) se encuentra la autorización de la Procuradora General de la República donde se le facultó expresamente a dicha abogada para desistir del recurso de apelación interpuesto, cumpliéndose de esta manera, con la exigencia del legislador. Ahora bien, en cuanto a que el objeto del desistimiento verse sobre materias de disponibilidad por las partes, resulta claro para este Órgano Jurisdiccional concluir que en el caso de autos, nos encontramos en presencia de una materia perfectamente disponible por las partes en juicio, cuya naturaleza no contraviene el orden público, así como normativa alguna contenida en el ordenamiento jurídico vigente. Así se declara. Sobre el alcance de este aspecto, la Sala Político Administrativa ha dispuesto que: “(…) esta Sala considera que la materia sobre la cual recae el desistimiento es disponible (…) es decir, que la materia objeto de análisis no es una respecto de la cual se encuentran prohibidas las transacciones, por lo cual debe esta Sala homologar el desistimiento formulado. Así se declara. (Decisión de fecha 5 de octubre de 2005, CASO: Transporte y Servicios de Carga Hersan Compañía Anónima contra República Bolivariana de Venezuela y otro.)” (Negrillas de esta Corte). Siendo ello así, debe afirmarse que el desistimiento presentado en el presente caso por la sustituta de la Procuradora General de la República, no versa sobre materias intransigibles, entiéndase las acciones de estado, las acciones penales, y las relativas a la titularidad de bienes y derechos inalienables. En virtud de las razones expuestas de manera precedente, resulta forzoso para esta Corte declarar homologado el desistimiento formulado en fecha 16 de julio de 2008 por la abogada Isaura Cárdenas, actuando en su carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, respecto del recurso de apelación interpuesto. Así se decide. IV DECISIÓN Por las razones antes señaladas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara: HOMOLOGADO el desistimiento formulado por la abogada Isaura Cárdenas Suárez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 40.261, actuando en su carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, respecto del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital en fecha 29 de febrero de 2008. Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ____________ (__) días del mes de _____________ del año dos mil ocho (2008). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria PATRICIA KUZNIAR DEMIANIUK Exp. Nº AP42-R-2008-000987 ERG/019 En fecha _____________ (__) de __________ de dos mil ocho (2008), siendo la(s) ________________minutos de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Número ______________________. La Secretaria.