JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Expediente Número AP42-N-2004-001231 El 24 de noviembre de 2004, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el Oficio Número 04-159 de fecha 1º de marzo de 2004, emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, anexo al cual remitió el expediente contentivo de querella funcionarial interpuesto por el abogado Pedro Manuel Oviedo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 5.013, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano MARCELO MORENO MARTÍNEZ, titular de la cédula de identidad Número 8.983.452, contra la COMANDANCIA GENERAL DE POLICÍA DEL ESTADO BOLÍVAR. Tal remisión se efectuó en virtud de la consulta obligatoria a la que se encuentra sujeta la sentencia de fecha 22 de septiembre de 2003, por la cual el mencionado Juzgado Superior declaró CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, de conformidad con el artículo 70 del entonces vigente Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hoy artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela. En fecha 175 de febrero de 2005, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, por auto de la misma fecha, se designó ponente a la Jueza María Emma León Montesinos. El 18 de febrero de 2005, se pasó el expediente a la Jueza Ponente. Por auto de fecha 20 de abril de 2005, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo solicitó a la Comandancia General de Policía del Estado Bolívar, el Reglamento de Castigo Disciplinario de la Policía de ese Estado, vigente para los períodos trascurridos desde el año 2000 al 2005, así como cualquier información contenida en textos normativos de rango legal o sub-legal que regulen las relaciones de empleo público. Mediante diligencia de fecha 1º de junio de 2005, la abogada Liliana Núñez de Oviedo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 32.537, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, solicitó que se comisionara al Juzgado de Municipio del Municipio Heres del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, para notificar al Comandante General de Policía del Estado Bolívar y comisionara, igualmente, al Juzgado de Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar para que notificara al Juzgado Superior Primero Contencioso Administrativo del Segundo Circuito del Estado Bolívar para que remitiera las actuaciones solicitadas por esta Corte. Por auto de fecha 22 de diciembre de 2005, se dejó constancia que por cuanto en fecha 19 de octubre de 2005, fue constituida esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, conformada por los ciudadanos Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, Presidenta, Alejandro Soto Villasmil, Vicepresidente; Alexis José Crespo Daza, Juez y Jennis Castillo Hernández, Secretaría; este Órgano Jurisdiccional ordenó la habilitación necesaria a los fines de notificar al Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, y al Comandante General de Policía del Estado Bolívar, del auto dictado por este Órgano Jurisdiccional en fecha 20 de abril de 2005, librándose en esa misma fecha los respectivos oficios. En fecha 27 de enero de 2006, compareció el Alguacil de la Corte, el cual consignó oficios de notificación dirigidos al Juez Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito y Contencioso Administrativo, y al Juez (Distribuidor) del Municipio Heres del Primer Circuito del Estado Bolívar, los cuales fueron enviados por la valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura el 19 de enero de 2006. En fecha 22 de febrero de 2006, se recibió el Oficio Número 2260-038 de fecha 6 de febrero de 2006, emanado del Juzgado Primero del Municipio Heres del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, mediante el cual remitieron las resultas de la comisión librada por esta Corte el 22 de diciembre de 2005. Por auto de fecha 14 de marzo de 2006, visto el oficio número 06-180 de fecha 9 de febrero de 2006, emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, anexo al cual se remitieron copias certificadas del expediente signado con el Número 8.749, contentivo de la acción de amparo constitucional, acordándose abrir la correspondiente pieza separada. Por auto de fecha 8 de junio de 2006, visto el Oficio Número S/N de fecha 6 de febrero de 2006, emanado del Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolívar, anexo al cual se remitió la información solicitada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 20 de abril de 2005, se ordenó agregar a las actas y pasar el presente expediente a la Jueza Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, a los fines que dictara la decisión correspondiente. El 9 de junio de 2006, se pasó el expediente a la Jueza Ponente. Mediante diligencias de fechas 16 de noviembre y 18 de diciembre de 2006, la apoderada judicial del recurrente solicitó a esta Corte se abocara al conocimiento de la presente causa, y se dictara sentencia en la misma. Por auto de fecha 19 de diciembre de 2006, por cuanto en fecha 6 de noviembre de 2006, fue reconstituida esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, conformada por los ciudadanos Emilio Ramos González, Presidente, Alexis José Crespo Daza, Vicepresidente; y Alejandro Soto Villasmil, Juez, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, reasignándose la ponencia al Juez Emilio Ramos González. El 8 de enero de 2007, se pasó el expediente al Juez Ponente. Mediante diligencia de fecha 13 de junio de 2007, la apoderada judicial del recurrente se dio por notificada del abocamiento de esta Corte, y solicitó se notificara del mismo a la parte recurrida. Por diligencias de fechas 9 de abril, 11 de junio y 9 de octubre de 2008, la apoderada judicial de la recurrente solicitó se dicte sentencia en la presente causa. I DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL El 18 de enero de 2002, el Abogado Pedro Manuel Oviedo, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Marcelo Moreno Martínez, interpuso querella funcionarial contra la Comandancia General Policía del Estado Bolívar, con fundamento en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: Que “[en] virtud de los atropellos groseros realizados en contra de [su] representado, [aquel] ejerció Recurso de Amparo Constitucional, por ante [ese] Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, el cual se encuentra en trámite, ya que fuera declarado sin lugar, y este (sic) conociendo en apelación la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, por cuanto consideró que nunca existió un procedimiento administrativo que permitiera ejercer un debido recurso administrativo para defenderse, sino que por el contrario, se le destituyó flagrantemente de su cargo, y con violación directa a las normas constitucionales que garantiza el debido proceso y el derecho a la defensa, contemplados en el artículo 49, numerales 1 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela” [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) en ejercicio de sus funciones y cumpliendo con su deber como agentes (sic) de policía fue expulsado por el Comandante de la Policía del Estado Bolívar Tcenl (sic) (GN) ROMÁN PINEDA RIVAS EL 26/09/200 (sic), por Resolución Nº 18, ilegalmente fundamentado el artículo 130, Nros 06, 14, 15 y 39, en concordancia con el artículo 11 literal F’4 del Reglamento de Castigo Disciplinario de la Policía del Estado Bolívar, sin abrir un expediente administrativo con la respectiva denuncia en su encabezamiento, contrariando al Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos artículos 31, 32, 33, 34 y 35” (Mayúsculas y negrillas del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “[la] Resolución Nº 18 dictada, se produce sin antes haber garantizado el derecho a la defensa y al debido proceso a los imputados (no se le notificó o citó de que había una averiguación administrativa por alguna denuncia) contemplado en nuestra Constitución Nacional, artículo 49 y el mismo Reglamento de Castigo Disciplinario del Policial del Estado Bolívar, sin vigencia este último por inconstitucional (…)” [Corchetes de esta Corte]. Que con posterioridad a la Resolución impugnada “[nació] después de la Resolución Nº 18, un informe administrativo Nº 015, fechado el 02 de octubre del 2000, que recopila actos relacionados con el presente caso, es decir, se simula una actuación administrativa ilegal, para justificar el acto administrativo, que dio origen a la expulsión, desprendiéndose de dicho informe lo siguiente” “1. Se dicta un auto de proceder por Tcnel (GN) ROMAN PINEDA RUÍZ (presunto RIVAS) en fecha 22/09/00 (sic), por haber tenido conocimiento de cambiado RIVAS es ahora RUIZ), y dando por cierto en ese mismo acto, la comisión de delitos, por parte de los funcionarios de policía que actuaron en los hechos, destacados en Santa Elena de Uairen, habilitando una comisión de la Inspectoría General, a cargo del comisario JOSÉ AGUSTIN REQUENA. 2. Se [observó] que el mismo día 22/09/00, se [realizaron] actos procesales, en Ciudad Bolívar y Santa Elena de Uairen, considerando que aun (sic), habilitando a CLAR KEN (SUPERMAN) (sic) O WILLIWM BRATO, para tal hecho pudieran realizar tales actos, ver folios 2, 3, 4 y desde el 1ª al 37 de dicho informe 015. 3. La sanción se [dictó] antes de que el presunto informe administrativo 015 fuere ilegalmente conformado, es decir, la fecha de la sanción es del 26/09/00 (sic) y el informe es de fecha 02/10/00 (sic), concluyéndose con las actuaciones, ver folio 49, del expediente administrativo. 4. Para la fecha del informe aún no se había recibido el record de conducta solicitado, ver folio 44 del supuesto expediente administrativo, ni tampoco se había elaborado el dictamen jurídico. 5. El 26/10/00 regresan los records de conductas solicitados, en la misma fecha se remiten al Asesor Jurídico JORGE OTAIZA, para que sea agregado al informe administrativo ya concluido, por el Inspector General, sin que conste hasta la fecha un informe legal sobre las irregularidades administrativas que se realizaron en dicho informe. 6. En el oficio dirigido al Fiscal Superior del Ministerio Público, se da por demostrado la comisión de un hecho punible, contrariando los principios procesales penales, de que nadie es culpable hasta que haya una sentencia definitivamente firme, dictada por un Tribunal competente, y además que los actos administrativos levantados, no presumen ningún hecho punible en contra de los expulsados. En todo caso quien presuntamente pudiere haber violado derechos constitucionales a las adolescentes sería la funcionaría MUÑOZ AGUANES ISIS YULELLY, quien hoy se encuentra restituida en su cargo, ignorando, mediante que procedimiento, y los otros funcionarios ilegalmente permanecen fuera de sus cargos, ocasionándole a [su] mandante, con dicho ilegal proceso, daños morales y patrimoniales consagrados y garantizados en la Constitución y las Leyes de la República Bolivariana de Venezuela”(Mayúsculas y negrillas del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “[todo] lo (…) expuesto se corrobora con la declaratoria de SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA decretado por el Juzgado de Control Tercero del Segundo Circuito Penal del Estado Bolívar, donde se estableció que no se desprendía de los autos a ciencia cierta, ningún hecho punible imputable a las persona de su representado, y en virtud de ello el tribunal conforme al artículo 325, ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal, decretó el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA” (Negrillas del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) los hechos aquí narrados constituyen un fraude, en contra del cargo que éste ostentaba y por tal motivo constituyen delitos penales, cometidos por los funcionarios instructores del presunto expediente administrativo y del solicitante de la apertura de la averiguación penal ciudadano Comisario JOSÉ A REQUENA, el TC (GN) ROMAN PINEDA RIVAS y/o RUIZ y el Ciudadano CNEL (GN) CARLOS ALBERTO MÁRQUEZ MOROS, delitos consagrados en los artículos 204, 223, 240 y 317 del Código Penal, por haber abusado de autoridad ultraje de funcionarios públicos, simulación de hechos punibles calumnias y falsedad de actos y documentos, todos los cuales, plenamente demostrados en copias certificadas del expediente Nº 015 (…)” (Mayúsculas y negrillas del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) abusaron de su autoridad, porque procedieron a instruir un expediente administrativo, provocándole un daño por acto arbitrario, por cuanto no existía, ni la denuncia por parte de los particulares, y las actuaciones de [su] representado, no se encontraban enmarcadas en lo previsto como delito o falta por alguna disposición legal” (Negrillas y subrayado del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) se le ultrajó por cuanto en la publicación aparecida en el diario El Expreso de Ciudad Bolívar, el día miércoles 27 de septiembre del 2000, que riela al folio 39 del referido expediente Nº 015, donde dice que tres agentes del Orden Público fueron expulsados por violación de la Ley de Protección del Niño y del Adolescente, y se [le señaló] como uno de los expulsados, declaración dada por el Tcnel (GN) RAMÓN PINEDA RIVAS, -se le expuso al desprecio público, en su condición de funcionario público, sin prueba alguna, y quien en el ejercicio de sus funciones cumplía con su deber” (Negrillas y mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) [ha] sido objeto de una denuncia judicial, ante un funcionario instructor por la comisión de un hecho punible imaginario, ya que, en ningún momento violó derecho constitucional alguno, por cuanto no estaba en el momento en que fueron requisadas las adolescentes con apariencias de mayores, que fueron retenidas indocumentadas en la población de Santa Elena de Uairen, población fronteriza donde se procedía a investigar presuntos hechos relacionados con drogas, ya que permaneció después de la retención fuera del área donde se encontraban las adolescentes” [Corchetes de esta Corte]. Que “[hubo] calumnia de las actuaciones del referido expediente, se desprende que los funcionarios instructores, sabían, que [su] representado era inocente, de los hechos que se le [imputaron] como principal actor en la averiguación que se [solicitó] ante la Fiscalía, por cuanto de las actas procesales se desprende que su conducta no encuadra dentro del hecho punible que se dice vulnerado, simulando las apariencias de que sí lo cometió” [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) el funcionario instructor JOSÉ REQUENA, formó un acto falso al pretender establecer como cierto los documentos que rielan al folio 2, 3 y 4 del mencionado expediente Nº 015. Al folio Nº 2, emitido en Ciudad Bolívar, firmado por el Tcnel (GN) ROMÁN PINEDA RIVAS, en fecha 22 de septiembre de 2006, [dictó] auto de proceder y apertura de averiguación remitiendo las actuaciones al Inspector General de la Policía, JOSÉ A. REQUENA. En el folio 3, en la misma fecha el Comisario JOSÉ A. REQUENA, dio en la Ciudad Bolívar inicio a las averiguaciones correspondientes, suscribiendo junto con este, (sic) el auto un presunto secretario, no identificado. Al folio 4, en la misma fecha 22/09/2000, en Santa Elena de Uairen, Municipio Autónomo Gran Sabana, con sede en Santa Elena de Uairen, el Comisario JOSÉ A. REQUENA se constituyó en el Recinto de la Jefatura de los Servicios de la Unidad Especial Policial Gran Sabana, con sede en Santa Elena de Uairen, Municipio Autónomo Gran Sabana, donde procedió en presencia del Cabo Primero JESÚS IDROGO VERA, a revisar el Libro de Novedades. Dicha acta fue suscrita por el Comisario General JOSÉ A. REQUENA y el Cabo Primero JESÚS IDROGO VERA, como verá ciudadano Juez, se realizaron tres actuaciones el mismo día, dos en Ciudad Bolívar y una en Santa Elena de Uairen, por el mismo Comisario; JOSÉ A. REQUENA, donde intervino el Tcnel (GN) RAMÓN PINEDA RIVAS, un secretario no identificado, y el Cabo Primero JESÚS IDROGO VERA, tratando de formar un acto falso, ya que es imposible físicamente que el Comisario JOSÉ A. REQUENA, haya participado en dos actos en Ciudad Bolívar y el mismo día otro en Santa Elena de Uairen, sin haber tenido una denuncia cierta, y sin haber recibido ninguna novedad que así lo demostrara” (Mayúsculas y negrillas del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “[es] de relevante importancia (…) [que se] revise el folio 16 del expediente Nº 015, fechado en Santa Elena de Uairen el 23 de septiembre de 2000, donde [intervino] el Fiscal Sexto del Ministerio Público, DR. LUIS VELÁZQUEZ, quien [presenció] una declaración de una persona que dijo llamarse KAREM SABRINA FREI DI LUCAS, no encontró elementos de juicio suficientes que así lo determinará, y además, que el Ciudadano RAMÓN PINEDA RIVAS y/o RUÍZ, lo cual fortalece está posición en el sentido de la existencia del abuso de autoridad, del ultraje, de la simulación de hechos punibles, de la calumnia, de la falsedad de los actos y documentos de la cual ya ha hecho referencia, y por tratarse de hechos ejecutados por funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones y en perjuicio de [su] representado, que también es funcionario público” (Mayúsculas y negrillas del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) ya [agotó] la vía administrativa, al intentar el recuso de revisión en fecha 30-10-2001, sin que hubiere respuesta alguna de ello, por cuanto se encontraron nuevos elementos, para la revisión de la actuación nula, del acto administrativo identificado como Resolución No. 018, y teniendo [su] representado interés personal, directo y legitimo y siendo [ese] Tribunal Competente para conocer de las acciones de nulidad en contra de un ente Estadal, [pidió] que la presente acción sea declarada admisible” [Corchetes de esta Corte]. Con base en lo anteriormente expuesto indicó que interpuso “ (…) RECURSO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD, con fundamento en el artículo 49 ordinales 1, 2, 3 de la Constitución Nacional, 121 y 181 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, artículos 18 y 19 ordinales 1 y 4,; 20, 48, 49, 51 y 52 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por estar viciado de ilegalidad por disposición expresa de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establecidos en los artículos 46, 48 y 49, por carecer de base legal y vicios del acto administrativo” (Mayúsculas del original). En razón de lo cual solicitó, que sea declarada “(…) la NULIDAD ABSOLUTA de la Resolución Nro, 18 de fecha 16 de septiembre del 2000, dictada por el COMANDANTE GENERAL DE LA POLICIA DEL ESTADO BOLIVAR, y en consecuencia, se le restituya, a [su] representado en su cargo de Sargento II de la Policía del estado Bolívar, restituyéndole en su honor, ordenando el pago de todos sus salarios dejados de percibir desde el 26 de septiembre de año 2000 en virtud de la justicia y al derecho, ya que se [demostró] de no que no existió ningún tipo de delito en la actuaciones que se le imputaron” [Corchetes de esta Corte]. Que “[igualmente] y conforme a los artículos 30 y 140 de la Constitución Nacional, y al declararse NULO el acto administrativo [impugnado solicitaron] del Tribunal pida al Estado la Indemnización a que tiene derecho [su] representado, por la violación de sus derechos humanos, cometido por un funcionario público en ejercicio de sus funciones, el cual [estimaron] en la cantidad de CINCUENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 50.000.000,00), por desprestigio, calumnia y simulación de hecho punible al cual fue sometido” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. II DEL FALLO CONSULTADO Mediante sentencia de fecha 22 de septiembre de 2003, Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el apoderado judicial del ciudadano Marcelo Moreno Martínez, con fundamento en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: Por cuanto el recurrente alegó la violación de los derechos al debido proceso y a la defensa el iudex a quo precisó que “ [en] el caso de autos, el Comandante General de la Policía, [dictó] Resolución en fecha 26 de septiembre de 2000, sin que existiera, ni el dictamen de la Consultoría Jurídica de la Comandancia, ni la previa disposición del Gobernador del Estado Bolívar; cabe destacar que, consta al folio 100 del expediente administrativo remitido a [ese] Juzgado Superior, por la Comandancia General de la Policía del Estado Bolívar, que es en fecha 02 de octubre de 2000, que el informe administrativo es remitido a la Consultoría Jurídica de la Comandancia de Policía del Estado Bolívar, es decir, posteriormente a la Resolución que decidió destituir al recurrente del cargo de funcionario policial” [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) consta al folio 101, que el Comandante General de Policía del Estado Bolívar, en fecha 22 de septiembre de 2000, ordenó, conforme al artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el inicio del procedimiento Administrativo en contra entre otros, del recurrente Marcelo Moreno Martínez, rindiendo este (sic) una declaración informativa en fecha 25 de septiembre de 2000, es decir, tres (3) días después del auto que acordó la apertura del procedimiento administrativo, sin haber sido notificado de los cargos que se le imputaban, ni se le concedió el lapso de diez (10) días para que expusiera las pruebas y alegara las razones pertinentes, y al día siguiente de su declaración se resolvió destituirle del cargo que desempeñaba”. Que “ [en] consecuencia, la sanción de destitución fue dictada con violación del debido proceso administrativo, por habérsele notificado de los cargos por los cuales se le investigaba; ni se le permitió disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa, por ende, [resultó] necesario a [ese] Juzgado Superior, declarar la nulidad absoluta de la Resolución dictada el 26 de septiembre de 2000, mediante la cual, el Comandante General de Policía del Estado Bolívar, destituyó del cargo de funcionario policial al ciudadano Marcelo Moreno Martínez, de conformidad con el ordinal 1º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 25 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Así [lo decidió]” [Corchetes de esta Corte]. Que “[en] relación a la pretensión del recurrente del pago de indemnización por Bs. 50.000.000, [consideró ese] Tribunal, improcedente tal pretensión, por cuanto el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone que los órganos de la jurisdicción contenciosa administrativo, serán competentes para disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa, y en el caso de autos, tal restablecimiento fue acordado en la presente sentencia, mediante el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha del ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación” [Corchetes de esta Corte]. Sobre la base de las anteriores consideraciones, el Juzgado de Instancia declaró “PRIMERO: CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano MARCELO MORENO MARTÍNEZ, en contra de la Resolución Nº 18, de fecha 26 de septiembre de 2002, emanada de la Comandancia General de Policía del Estado Bolívar, la cual se [declaró] NULA. SEGUNDO: Se [ordenó] la reincorporación del recurrente al cargo que desempeñaba o a otro de igual jerarquía y remuneración, así como el pago de los sueldos dejados de percibir, desde la fecha de su ilegal retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación al cargo, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado, salvo aquellas que implique la prestación efectiva del servicio, a fin de restablecer la situación jurídica lesionada”. (Mayúsculas del original) [Corches de esta Corte]. III DE LA COMPETENCIA Con fundamento en lo establecido en el artículo 70 del entonces vigente Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hoy artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela, hoy toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente, y siendo que la misma debe hacerse extensiva y aplicable a los Estados, ello de conformidad con el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, el cual prevé que los Estados gozan de los mismos privilegios y prerrogativas fiscales y procesales atribuidos a la República, en consecuencia, siendo que en el caso de autos la parte querellada se encuentra representada por la Administración Estadal, se tiene entonces que por disposición del artículo antes referido, le es aplicable la mencionada prerrogativa procesal. Así se declara. En tal sentido con base a las consideraciones que anteceden, y por cuanto esta Corte es la Alzada natural de los Juzgados Superiores, se declara competente para conocer en consulta la sentencia dictada en fecha 22 de septiembre de 2003, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con el propósito de dar cumplimiento a la consulta de ley establecida en el mencionado artículo, y así se declara. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Determinada la competencia para conocer del presente asunto, advierte esta Corte que en el caso de autos el presente expediente fue remitido en consulta de conformidad con lo establecido en el artículo 70 del entonces Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hoy artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela, establece que “Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente”; consulta esta que como se señaló ut supra es extensible a los Estados de conformidad con el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público. En este sentido, debe esta Alzada precisar que del mencionado artículo 70 del entonces vigente Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hoy artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con artículo el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, se desprende que será objeto de revisión de la sentencia consultada toda aquello que haya resultado contrario a la pretensión, excepción o defensa de la Comandancia General de Policía del Estado Bolívar, sin que pueda extenderse el análisis a la parte del fallo que haya resultado favorable a ésta y, por tanto, contrario a la pretensión de la parte actora, toda vez que tal pronunciamiento debe considerarse como firme en virtud de no haberse interpuesto oportunamente el recurso de apelación, admitiéndose con ello la conformidad de la parte respecto al mismo. Dicho lo anterior esta Corte observa que el objeto fundamental de la presente demanda lo constituye la querella funcionarial planteada por el ciudadano Marcelo Moreno Martínez, contra el acto de destitución del cargo que detentaba en la Comandancia General de Policía del Estado Bolívar, y en ese sentido denunció la violación de los derechos al debido proceso, y a la defensa, por cuanto “[la] Resolución Nº 18 dictada, se produce sin antes haber garantizado el derecho a la defensa y al debido proceso a los imputados (no se le notificó o citó de que había una averiguación administrativa por alguna denuncia) contemplado en nuestra Constitución Nacional, artículo 49 y el mismo Reglamento de Castigo Disciplinario del Policial del Estado Bolívar, sin vigencia este último por inconstitucional (…)” [Corchetes de esta Corte]. Ante tales planteamientos, el iudex a quo precisó que “(…) la sanción de destitución fue dictada con violación del debido proceso administrativo, por habérsele notificado de los cargos por los cuales se le investigaba; ni se le permitió disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa, por ende, [resultó] necesario a [ese] Juzgado Superior, declarar la nulidad absoluta de la Resolución dictada el 26 de septiembre de 2000, mediante la cual, el Comandante General de Policía del Estado Bolívar, destituyó del cargo de funcionario policial al ciudadano Marcelo Moreno Martínez, de conformidad con el ordinal 1º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 25 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Así [lo decidió]”. En consecuencia, declaró con lugar la presente acción y ordenó la reincorporación del recurrente al cargo de desempeñaba, o a otro de igual jerarquía y remuneración con el correspondiente pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta su reincorporación definitiva al cargo. Ahora bien, antes de entrar a conocer por efecto de la consulta todo aquello que sea contrario a la excepción o defensa de la República, considera oportuno esta Instancia Jurisdiccional, pronunciarse como punto previo sobre la causal de inadmisibilidad prevista en el Parágrafo Único del artículo 15, de la extinta Ley de Carrera Administrativa, aplicable ratione temporis, al caso de marras, ello en razón del carácter eminentemente de orden público que tiene el estudio y análisis de las causales de inadmisibilidad de la acciones. Dentro de esta perspectiva, visto que los supuestos fácticos en el presente caso, acaecieron durante la vigencia de la derogada Ley de Carrera Administrativa, cabe destacar que misma regulaba la materia funcionarial, tanto en el ámbito sustantivo como adjetivo, y regía a nivel Nacional, sin embargo, era aplicada en materia de función pública a nivel Estadal y Municipal. De tal manera, las Leyes Estadales, las Ordenanzas Municipales y cualquier otro cuerpo normativo de la misma categoría, no resultaban aplicables en el ámbito adjetivo, pues la doctrina imperante y la jurisprudencia estimaban que dichas normas no podían limitar el acceso a los órganos Jurisdiccionales, como lo sería, el ejercicio previo de los recursos administrativos antes de acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa. (Vid. Sentencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Número 2006-2063, de fecha 29 de junio de 2006, caso: Ángel José Rengel vs. Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas) ratificada en sentencias Número2008-474 de fecha 9 de abril de 2008 y Número 2008-01232 del 3 de julio de 2008. Así las cosas, a la luz del mencionado texto legal, el agotamiento previo de la gestión conciliatoria ante la Junta de Avenimiento constituye un requisito de cumplimiento necesario a los fines de acceder a la jurisdicción contencioso administrativa, conforme a lo dispuesto en el artículo 15, Parágrafo Único de la derogada Ley de Carrera Administrativa, cuyo texto expreso establecía lo siguiente: “Artículo 15.- Las Juntas de Avenimiento serán instancias de conciliación ante las cuales podrá dirigirse, mediante escrito, cualquier funcionario cuando crea lesionados los derechos que le otorga esta Ley. PARÁGRAFO ÚNICO: Los funcionarios públicos no podrán intentar válidamente ninguna acción ante la jurisdicción contencioso-administrativa sin haber efectuado previamente la gestión conciliatoria ante la Junta de Avenimiento”. (Subrayado de esta Corte). Del texto antes transcrito, se evidencia la especial circunstancia a la que se encontraban sujetos los funcionarios públicos bajo la vigencia del mencionado precepto normativo, quienes, a los fines del ejercicio válido de cualquier recurso de carácter jurisdiccional, estaban obligados a realizar ciertas actividades previas a la interposición del mismo, esto es, el agotamiento de la gestión conciliatoria ante la correspondiente Junta de Avenimiento, sin que ésta pudiese darse por cumplida con la interposición de los recursos en sede administrativa, toda vez que la naturaleza de ambas instituciones resultan de naturaleza distinta, pues a diferencia de los recursos administrativos, la gestión conciliatoria no tiene por finalidad realizar un control de la legalidad de la situación planteada, sino procurar un arreglo amistoso, por lo que en tal solicitud no se requiere la utilización de formalismos y tecnicismos jurídicos. Al respecto, la Sala Político-Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, a través de sentencia de fecha 12 de diciembre de 1996, señaló el carácter de obligatoriedad del agotamiento de la gestión conciliatoria ante la Junta de Avenimiento, así como su diferencia con los recursos administrativos ordinarios, precisando en ese sentido lo siguiente: “(…omissis…) 1) La gestión conciliatoria no tiene carácter decisorio; 2) La conciliación no constituye un presupuesto procesal para el inicio del juicio contencioso administrativo; 3) La gestión conciliatoria no es un recurso administrativo y la ausencia del dictamen de la Junta de Avenimiento no significa un silencio negativo; 4) En la gestión conciliatoria no participa el funcionario interesado en el trámite; (…omissis…) 7) La presentación de la solicitud de conciliación es suficiente para interponer el recurso contencioso administrativo”. Ahora bien, del criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, se infiere que ambas instancias -gestión conciliatoria y recursos administrativos- tienen naturaleza distinta, por lo que no pueden per se asemejarse, y menos aún sustituirse una por otra, siendo que la sola presentación de la solicitud efectuada a los fines de agotar la gestión conciliatoria ante la respectiva Junta de Avenimiento, resulta suficiente para la interposición del recurso contencioso administrativo funcionarial, esto es, su instancia no obliga al solicitante a esperar un pronunciamiento para que se encuentre habilitado a los fines de acceder a la jurisdicción contencioso administrativa. Adicionalmente, cabe destacar que el aludido criterio, ha sido acogido por este Órgano Jurisdiccional en reiteradas sentencias, entre ellas, 2005-654 de fecha 20 de abril de 2005; 2006-109 del 8 de febrero de 2006; 2006-1882 de fecha 15 de junio de 2006; 2007-1220 del 12 de julio de 2007, 2008-351 del 26 de marzo de 2008 y, recientemente 2008-1629 de fecha 25 de septiembre de 2008; casos: Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, entonces Ministerio del Interior y Justicia (hoy Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia); Fondo de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE); Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) y Contraloría General del Estado Zulia; Comandancia General de Policía del Estado Cojedes, respectivamente. En este aspecto, resulta pertinente para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo traer a colación la sentencia Número 58 de fecha 19 de enero de 2007, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual resolvió el recurso de revisión ejercido por el ciudadano Edgar Manuel Marín Quijada, contra la sentencia dictada por este Órgano Jurisdiccional, señalando al efecto que: “En todo caso, esta Sala observa que los actos de remoción y retiro objeto de impugnación por parte del solicitante de la revisión que nos ocupa, fueron emitidos bajo la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa (…), por lo que se estima que la aplicación por parte de la mencionada Corte de la referida Ley en el caso de autos estuvo ajustado a derecho y por tanto, no se conculcaron en modo alguno los derechos constitucionales aducidos por el solicitante, tomando en cuenta, tal como se señaló, que para la oportunidad en que fueron dictados los actos administrativos objeto de la querella funcionarial ejercida por el solicitante, aún se encontraba vigente la Ley de Carrera Administrativa”. En similar sentido, se pronunció recientemente esta Corte a través de la Sentencia Número 2008-340 de fecha 28 de febrero de 2008, (caso: Leida Josefina Medina Añez vs. Gobernación del Estado Falcón), criterio ratificado mediante sentencia Número: 2008-1629 de fecha 25 de septiembre de 2008, (caso: Antonio José Barrios vs. Comandancia General de Policía del Estado Cojedes), señalando en torno al tema de la gestión conciliatoria que: “Ello así, cabe resaltar que los supuestos fácticos en el presente caso, sucedieron durante la vigencia [sic] la derogada Ley de Carrera Administrativa, la cual regulaba la materia funcionarial, tanto en el ámbito sustantivo como adjetivo, y regía a nivel Nacional, sin embargo, era aplicada en materia de función pública a nivel Estadal y Municipal. (…)” Ello así, a la luz del mencionado texto legal, el agotamiento previo de la gestión conciliatoria ante la Junta de Avenimiento, constituye un requisito de cumplimiento necesario a los fines de acceder a la jurisdicción contencioso administrativa, conforme a lo dispuesto en el artículo 15, Parágrafo Único de la derogada Ley de Carrera Administrativa (…)”. Aunado a ello, vale la pena también señalar la sentencia Número 423 del 14 de marzo de 2008 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela (caso: Guillermo Zapata), estableció lo siguiente: “(…) la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo actuó ajustada a derecho, siendo pacífico y reiterado su criterio en cuanto al artículo 15 de la Ley de Carrera Administrativa, vigente para el momento en que el hoy solicitante interpuso su recurso contencioso administrativo funcionarial, conforme al cual éste debía de manera previa, agotar la vía conciliatoria ante la Junta de Avenimiento y, ante la ausencia de ésta, acudir al respectivo Jefe de Personal o solicitar, ante el órgano respectivo -Contraloría del Municipio Naguanagua en el caso de autos- la conformación de dicha Junta de Avenimiento a los fines de agotar la vía conciliatoria y no acudir de manera directa a la jurisdicción contenciosa, motivo por el cual la Sala estima que la revisión solicitada debe declararse que no ha lugar. Así se decide”. Ahora bien, visto que los funcionarios públicos debían acudir ante la Junta de Avenimiento, o en caso de su inexistencia, ante el respectivo Jefe de Personal o solicitar, ante el órgano respectivo la conformación de dicha Junta de Avenimiento a los fines de agotar la vía conciliatoria, de conformidad con el criterio de la Sala Constitucional ut supra señalado, a los fines de agotar la gestión conciliatoria, observa esta Corte que el recurrente interpuso formal querella funcionarial, contra el acto administrativo de destitución del cargo de Cabo I, que ocupaba en la Comandancia General de Policía del Estado Bolívar, de fecha 26 de septiembre de 2000 dictado por el Comandante General del referido cuerpo policial, encontrándose vigente para la fecha en que se dictó dicho acto, la Ley de Carrera Administrativa, por lo que resulta aplicable la disposición contenida en el artículo 15 de la referida norma. En consecuencia, y una vez efectuado el análisis de las actas procesales que conforman el expediente tanto judicial como administrativo, no evidenció esta Alzada, que en la presente causa se hubiese dado cumplimiento al requisito previo al ejercicio de la querella, relativo al agotamiento de la gestión conciliatoria, previsto en el artículo 15, Parágrafo Único de la derogada Ley de Carrera Administrativa, aplicable rationae temporis al caso bajo análisis. Así se declara. Por otro lado, considera pertinente esta Corte advertir que el procedimiento que se siguió en primera instancia, fue el previsto en la entonces vigente Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, cuando el procedimiento que debió aplicarse rationae temporis al caso de autos era el previsto en la Ley de Carrera Administrativa, no obstante, ello no afecta la declatoria que antecede, relativa a la falta de agotamiento de la Junta Advenimiento, el cual constituye un presupuesto de admisibilidad de la querella interpuesta, en virtud que se desprende del expediente judicial que dicho requisito -previo al ejercicio del presente recurso- no se cumplió en el caso de marras, por cuanto, al ser inadmisible no había lugar a procedimiento alguno. Así se declara. Dicho lo anterior, resulta forzoso para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativa declarar INADMISIBLE, la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano Marcelo Moreno Martínez, en consecuencia, esta Alzada, REVOCA el fallo de fecha 22 de septiembre de 2003, dictado por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, mediante el cual declaró con lugar la querella funcionarial interpuesta, en razón de haber inobservado las causales de inadmisibilidad de las querellas funcionariales, causales éstas, que son de obligatoria revisión por los Juzgadores, ello por constituir materia de orden público. Así se decide. V DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de los Contencioso Administrativo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: 1.- SU COMPETENCIA para conocer de la consulta obligatoria a la que se encuentra sometida, de conformidad con el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hoy artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela, concordancia con el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público la sentencia de fecha 22 de septiembre de 2003, emanada del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, mediante la cual declaró CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por el abogado Pedro Manuel Oviedo, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano MARCELO MORENO MARTINEZ, contra la COMANDANCIA GENERAL DE LA POLICÍA DEL ESTADO BOLÍVAR. 2.- REVOCA, por efecto de la Consulta el fallo dictado por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado en fecha 22 de septiembre de 2003; 3.- INADMISIBLE la querella funcionarial. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los _________( ) días del mes de ________ de dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria, PATRICIA KUZNIAR DEMIANIUK Expediente Número AP42-N-2004-001231 ERG/015 En fecha ______________________ (____) de ______________ de dos mil ocho (2008), siendo la (s) _____________de la _____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el número ______________ La Secretaria.