JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente Número AP42-N-2008-000346
El 13 de agosto de 2008, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos por los abogados Alfredo Romero Mendoza y Yael de Jesús Bello Toro, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 57.727 y 99.306 respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil CARGILL DE VENEZUELA, S.R.L., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 7 de marzo de 1986, bajo el Número 26, Tomo 16-A., quedando registradas las últimas modificaciones a sus estatutos sociales ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 1º de diciembre 2003, bajo el Número 71, Tomo 176-A-Sgdo, contra el Acta de Inspección signada bajo el Número FC-000213/2008/0503 dictada por el INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y EL USUARIO (INDECU) (actualmente “Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a Bienes y Servicios”) en fecha 14 de febrero de 2008, mediante el cual se le impuso sanción a dicha sociedad mercantil por la cantidad de Dos mil Seiscientas Unidades Tributarias (2.600 U.T.).
En fecha 14 de agosto de 2008, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, por auto de la misma fecha, se designó ponente al ciudadano Juez Emilio Ramos González.
El 14 de agosto de 2008, se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 18 de septiembre de 2008, la representación judicial de la sociedad mercantil recurrente presentó diligencia, mediante la cual, consignan anexos a la presente causa.
El 2 y 6 de octubre de 2008, la abogada Yael de Jesús Bello Toro, apoderada judicial de la recurrente, presentó diligencias por medio de las cuales solicitó la admisión de la presente causa.
En fecha 27 de octubre de 2008, la abogada Yael de Jesús Bello Toro, apoderada judicial de la recurrente, presentó diligencia mediante la cual solicitó la admisión de la presente causa.
Por medio de diligencia de fecha 28 de octubre de 2008, la apoderada judicial de la sociedad mercantil recurrente, consignó anexos al presente expediente.
I
ANTECEDENTES
En fecha 15 de agosto de 2008, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el Oficio Número 949-08, de fecha 3 de junio de 2008, emanado del Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central con sede en Maracay Estado Aragua, anexo al cual se remitió expediente contentivo de la acción de amparo constitucional ejercida conjuntamente con solicitud de medida cautelar por la sociedad mercantil Cargill de Venezuela, S.R.L., contra el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario (INDECU) (actualmente “Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a Bienes y Servicios”), causa que fue tramitada bajo el expediente signado con el número AP42-O-2008-000102, de la nomenclatura particular de esta Corte.
Tal remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta por la representación judicial de la sociedad mercantil Cargill de Venezuela, S.R.L., contra la decisión dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 14 de abril de 2008, la cual declaró inadmisible la acción de amparo constitucional ejercida conjuntamente con solicitud de medida cautelar.
El 18 de agosto de 2008, se dio cuenta a esta Corte y, por auto de la misma fecha, se designó ponente al ciudadano Juez Alexis José Crespo Daza.
En fecha 1º de octubre de 2008, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó sentencia a través de la cual declaró sin lugar el recurso de apelación ejercido y confirmó el fallo apelado, alegando que, “(…) el accionante pretende a través de la acción de amparo constitucional, se le exima del cumplimiento de la multa impuesta por el Instituto de Protección al Consumidor y al Usuario (INDECU), el cual a su decir, fue dictada sin el cumplimiento de un procedimiento administrativo previo, considerando por ende vulnerados sus derechos constitucionales relativos al debido procedimiento administrativo, al libre ejercicio de las actividades económicas, y a la propiedad, todos establecidos en los artículos 49, 112 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; petición ésta que a todas luces puede ser satisfecha por el recurso contencioso administrativo de nulidad, el cual es la vía ordinaria establecida en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y que faculta al juez contencioso administrativos de los más amplios poderes para reparar la situación jurídica infringida de conformidad a lo establecido en el artículo 259, constitucional (…)”.
II
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE CON SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
En fecha 13 de agosto de 2008, los abogados Alfredo Romero Mendoza y Yael de Jesús Bello Toro, actuando en representación de la sociedad mercantil recurrente, presentaron escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos, en base a las siguientes razones de hecho y de derecho:
La representación judicial de la sociedad mercantil recurrente expuso como punto previo el hecho que interpuso un recurso de amparo constitucional contra el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario (INDECU), en fecha 27 de febrero de 2008, ante el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central con Sede en Maracay Estado Aragua, por considerar que a su representada le fue violado el derecho al debido proceso.
En este sentido, explican que el 14 de abril de 2008, el Juzgado antes mencionado dictó sentencia a través de la cual declaró inadmisible el recurso de amparo presentado, razón por la cual el 15 de abril de 2008 y el 22 de mayo del mismo año apelaron de dicha sentencia, siendo oída tal apelación en ambos efectos por el referido Juzgado Superior y ordenada su remisión a estas Cortes de lo Contencioso Administrativo el 3 de junio de 2008.
No obstante, la representación judicial de la recurrente al no compartir el criterio esgrimido por el Juzgado Superior y en observancia de la demora en llegar a estas Cortes de lo Contencioso Administrativo el expediente apelado, acordaron interponer el recurso contencioso administrativo de nulidad que se encuentra bajo estudio, con el objeto de salvaguardar los derechos de su representada y sin el propósito de desistir de la acción de amparo interpuesta ni del recurso de apelación ejercido.
Ahora bien, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente alegaron en su escrito de nulidad, que el 13 y 14 de febrero de 2008 diversos funcionarios del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario (INDECU), realizaron distintas inspecciones en la sede de su representada, derivando de la última de ellas la imposición de una multa por la cantidad de Dos mil Seiscientas Unidades Tributarias (2.600 U.T.).
Que, “(…) [se] le impuso una multa a [su] mandante, no sólo sin fundamento alguno para hacerlo, sino también sin haber realizado un procedimiento administrativo previo, que le permitiera a nuestra representada exponer sus alegatos y defensas, y promover las pruebas necesarias para demostrar que la misma no [incurrió] en la supuesta infracción alegada por el INDECU (…)” [Corchetes de esta Corte], (Mayúsculas y resaltado del original).
Que, “(…) el Acta [recurrida] obliga a [su] mandante a cancelar de forma inmediata la multa impuesta, sin esperar a que se realice el procedimiento sancionatorio correspondiente (…)” [Corchetes de esta Corte].
Así mismo, alegaron que el acto recurrido adolece de varios vicios, siendo uno de ellos la incompetencia, señalando al respecto que, “(…) los ciudadanos Gerónimo Blanco, Galo Cisneson e Yrma Robles, identificados únicamente como funcionarios del INDECU, impusieron a [su] mandante una sanción administrativa de multa, con base en el “Decreto N°. 5.197 de fecha 16 de Febrero de 2007, publicado en la Gaceta Oficial N° 38.629 de fecha 21 de Febrero de 2007’ (…)” [Corchetes de esta Corte].
Que, “(…) el Decreto publicado en Gaceta Oficial el 31 de enero de 2008, vigente al momento en que se dictó el Acta impugnada, que tipifica la sanción que le aplicó el INDECU a [su] representada en el Acta impugnada, no se indica que el INDECU es el órgano competente para las sanciones establecidas en esa ley (…)” [Corchetes de esta Corte], (Mayúsculas y resaltado del original).
Que, “(…) el INDECU no tiene la competencia para imponer las sanciones establecidas en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley especial de Defensa Popular contra el Acaparamiento, la Especulación, el Boicot y Cualquier Otra Conducta que Afecte el Consumo de los Alimentos o Productos Declarados de Primera Necesidad o Sometidos a Control de Precios, por cuanto no hay norma constitucional o legal que le otorgue dicha atribución (…)” (Mayúsculas y resaltado del original).
Que, “(…) en el supuesto negado de que [esta] Honorable Corte considere que el INDECU si era al momento de dictar el Acta impugnada, el órgano competente para imponer las sanciones previstas en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley especial de Defensa Popular contra el Acaparamiento, la Especulación, el Boicot y Cualquier Otra Conducta que Afecte el Consumo de los Alimentos o Productos Declarados de Primera Necesidad o Sometidos a Control de Precios, debe aplicarse la distribución de competencias y atribuciones establecida en la ley que crea a dicho Instituto, y que era la ley vigente al momento de dictarse el Acta impugnada (…)” [Corchetes de esta Corte], (Mayúsculas y resaltado del original).
Que, “(…) a manera de que los ciudadanos Gerónimo Blanco, Galo Cisneson e Yrma Robles dictaran un acto dentro de las competencias del Presidente del INDECU, era necesario que existiera una delegación expresa al respecto del Presidente del INDECU, la cual no existió. Ello en virtud de que es el Presidente del INDECU el único autorizado por ley para imponer las sanciones administrativas por parte del INDECU (…)” (Mayúsculas y resaltado del original).
Que, “(…) es evidente la falta de competencia o delegación de competencia alguna de las personas de quien emana el acto impugnado para dictar el mismo, lo que vicia al acto de nulidad (…)” (Mayúsculas y resaltado del original).
Igualmente indicaron que el acto recurrido tiene una ausencia total y absoluta de procedimiento administrativo, en ese sentido alegaron que, “(…) en el Decreto de Reforma Parcial del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Especial de Defensa Popular contra el Acaparamiento, la Especulación, el Boicot y cualquier otra conducta que afecte el consumo de los alimentos o productos declarados de primera necesidad o sometidos a control de precios, que fue publicado en Gaceta Oficial Nro. 38.862 del 31 de enero de 2008, no existe un procedimiento especial sancionatorio, ni remite a alguna ley que regule dicho procedimiento sancionatorio. Así como, tampoco indica expresamente cual es el ente competente del Ejecutivo Nacional que tendrá la competencia para imponer dichas sanciones (…)”.
Que, “(…) dicha norma no establece un procedimiento administrativo sancionatorio especial, pero tampoco indica de forma alguna que no se debe realizar un procedimiento administrativo previo a la imposición de la sanción. Ello implica que aplica el procedimiento administrativo establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos Más bien, cuando la norma hace referencia a que ‘para la imposición de las sanciones previstas en el presente artículo, se tomarán en cuenta los principios de justicia, equidad, proporcionalidad, racionalidad y progresividad’, se está refiriendo a que para poder imponer una sanción debe realizarse un procedimiento administrativo previo, en el que se le garantice el derecho a la defensa y al debido procedimiento al administrado (…)”.
Que, “(…) el Decreto Ley vigente al momento de dictarse el Acta, no establezca expresamente cuál sería el procedimiento a seguir para la imposición de las sanciones administrativas previstas en él, no quiere decir que dichas sanciones se pueden imponer sin un procedimiento previo. En dicho caso, debe aplicarse el procedimiento administrativo establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 47 de dicha norma, que señala que el procedimiento administrativo previsto en dicha ley se aplicará a todos los actos administrativos (…)”.
Que, “(…) era necesario, antes de imponerse la sanción expresada en el Acta de Inspección en referencia, que se oyera a [su] representada y se le permitiera defenderse antes de imputarle la responsabilidad de haber cometido una infracción, por cuanto supuestamente se negó a expender los productos sujetos a control de precios (…)” [Corchetes de esta Corte].
Que, “(…) en forma alguna se abrió un procedimiento que permitiera a nuestra representada formular alegatos y presentar pruebas para su defensa, sino que los funcionarios que dictaron el acto, y que actuaron en nombre del INDECU, en forma unilateral impusieron una sanción sin tener fundamento de hecho y de derecho alguno, sin haber realizado un procedimiento administrativo previo (…)”.
Que, “(…) previo a haber impuesto la sanción señalada en el Acta de inspección, se requería de un procedimiento administrativo, el cual no se llevó a cabo, lo que vicia de nulidad al acto administrativo impugnado (…)” (Resaltado del original).
Así mismo, alegaron la existencia de un falso supuesto de hecho, al señalar que “(…) toda la información recabada en el Acta de inspección antes señalada, hace referencias genéricas, es decir, únicamente señala que los funcionarios del INDECU constataron que en la sede de [su] mandante se encontraba cierta cantidad de productos, los cuales, tal como verificaron los propios funcionarios, fueron distribuidos de acuerdo a las ventas realizadas. Ello, en modo alguno, puede entenderse como la negación de voluntad de [su] representada a expender los productos sometidos a control de precio. De manera que, en forma alguna se señala que [su] mandante realizó alguna acción en concreto, por lo que mal podría pretenderse atribuirle responsabilidades de acciones u omisiones no llevadas a cabo por ésta (…)” [Corchetes de esta Corte], (Mayúsculas y resaltado del original).
Que, “(…) en el Acta de inspección realizada el 14 de febrero de 2008, se estableció que [su] mandante había incurrido en la conducta de “negarse a expender productos declarados de primera necesidad o sometidos a control de precios”, tipificada como ilícita por el artículo 16, literal “b”, del Decreto de Reforma Parcial del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Especial de Defensa Popular contra el Acaparamiento, la Especulación, el Boicot y cualquier otra conducta que afecte el consumo de los alimentos o productos declarados de primera necesidad o sometidos a control de precios, y en tal virtud le impusieron sanción pecuniaria a [su] representada (…)” [Corchetes de esta Corte].
Que, “(…) [su] mandante en todo momento vendió sus productos y que, además, esto fue constatado por los funcionarios del INDECU que practicaron la inspección en la sede de [su] representada. Ahora bien, dichos funcionarios suscribieron un Acta de fecha 14 de febrero de 2008, la cual contiene información que no se corresponde con la realidad (…)” [Corchetes y resaltado de esta Corte], (Mayúsculas del original).
Que, “(…) no por el hecho de que en la sede de [su] representada se encontraba cierta cantidad de productos a determinada hora, entonces, deba interpretarse que la misma se haya negado a expender los productos, debido a que evidentemente no existe una relación lógica entre una situación y la otra. Aunado a que dichos productos se encontraban en esa sede, para ser transportados a la ubicación de las personas jurídicas que compraron esas mercancías, tal como lo constataron los funcionarios de ese Instituto (…)” [Corchetes de esta Corte].
Que, “(…) [su] representada no incurrió en la violación que sostienen los funcionarios del INDECU, ya que el contenido que se evidencia en el Acta suscrita por dichos funcionarios no se corresponde con los hechos constatados por los mismos. De manera que, no es posible alegar que nuestra mandante incurrió en la violación señalada en la referida Acta de inspección (…)” [Corchetes de esta Corte].
Que, “(…) la Administración erróneamente tomó como ciertos hechos que no ocurrieron. Se construyó de esta forma un presupuesto fáctico que no concuerda con los hechos realizados por nuestra mandante, y constatados por los funcionarios en referencia, lo cual necesariamente vicia la aplicación del derecho realizada por la Administración al dictar el acto impugnado (…)” (Resaltado del original).
Por último, solicitaron medida cautelar de amparo Constitucional en los siguientes términos:
Que, “(…) el INDECU, al haber impuesto una sanción de multa a [su] mandante, sin haber realizado un procedimiento administrativo previo, violó los derechos constitucionales de [su] representada a la defensa, al debido procedimiento, y a que se presuma inocente hasta que se demuestre lo contrario (…)” [Corchetes de esta Corte].
De igual modo, alegaron que hubo violación al derecho a la libertad económica, al señalar que, “(…) [e]l hecho de que el INDECU le imponga a [su] representada una sanción de multa por Dos Mil Seiscientas (2.600) Unidades Tributarias, equivalentes a la cantidad de Ciento Diecinueve Mil Seiscientos Bolívares Fuertes (Bs.F. 119.600,00), sin realizar un procedimiento administrativo previo, implica una limitación no prevista en la Constitución ni en las leyes, a que [su] mandante se dedique a realizar la actividad económica de su preferencia (…)” [Corchetes de esta Corte].
Que, “(…) el INDECU no sólo al imponer la multa sino al retener productos, destinados a ser distribuidos a los compradores, obstaculizó las operaciones de compraventa de los productos que realiza [su] mandante, y en muchos casos dicha acción implicó que [su] representada no pudo entregar en el tiempo que se comprometió para ello, los productos en referencia. Eso, en el mercado comercial que se desenvuelve [su] mandante, la perjudica enormemente al no cumplir con las obligaciones asumidas con compradores (…)” [Corchetes de esta Corte].
Asimismo, señalaron violación al derecho de propiedad, alegando que, “(…) [el] INDECU le impone a [su] mandante una multa de Dos Mil Seiscientas (2.600) Unidades Tributarias, equivalentes a la cantidad de Ciento Diecinueve Mil Seiscientos Bolívares Fuertes (Bs.F. 119.600,00), sin fundamento de hecho ni de derecho alguno. La imposición de dicha multa viola el derecho de propiedad de nuestra mandante, pues retiene una gran parte de su ingreso (…)” [Corchetes de esta Corte], (Mayúsculas y resaltado del original).
Que, “(…) [la] violación al derecho de propiedad le ocasiona a [su] representada una lesión irreparable, la cual consiste en una pérdida económica de imposible reparación. Ello, debido a que la multa aplicada sin un procedimiento administrativo previo, ni fundamento legal alguno, la despoja arbitrariamente de la propiedad que tiene [su] representada sobre los ingresos que percibe de la venta de los productos que realiza, ocasionando que deje de percibir las ganancias que son generadas por dicha venta (…)” [Corchetes de esta Corte].
Por otro lado, en relación al requisito del fumus bonis iuris indicaron que, “(…) en el presente caso existe un buen derecho de [su] representada, lo cual debe conllevar a [esta] Corte para pronunciarse sobre el amparo cautelar solicitado, a presumir la existencia de un buen derecho por parte de [su] mandante. Ello, por cuanto de las pruebas que [promoverán] posteriormente en el presente escrito, se evidencia claramente que el INDECU, impuso una multa a [su] mandante sin realizar un procedimiento administrativo previo. Siendo, entonces clara la existencia de la violación al derecho al debido procedimiento administrativo, lo que acarrea la violación al derecho a la libertad económica, y a la propiedad de [su] mandante (…)” [Corchetes de esta Corte], (Mayúsculas y resaltado del original).
En cuanto al periculum in mora alegaron que, “(…) el Acta de Inspección del 14 de febrero de 2008, además de que impone la multa a [su] representada, sin procedimiento administrativo previo, libró la planilla de liquidación de la misma. Obligando de esa forma a [su] mandante, a cancelar dicha multa de forma inmediata, dentro de las setenta y dos (72) horas siguientes, y en el caso de que [su] mandante no cumpla dicha multa se constituirá en un título ejecutivo, con el cual el INDECU podrá ejercer un procedimiento de ejecución de créditos fiscales, de acuerdo a lo previsto en el Código de Procedimiento Civil (…)” [Corchetes de esta Corte].
Que, “(…) en caso de no suspender los efectos mediante la presente medida cautelar en vía judicial, es posible que al momento de obtenerse la sentencia en este caso ya sea irreparable el daño causado. En cambio, la suspensión de efectos del Acta de Inspección en modo alguno ocasiona daños a la Administración o partes interesadas (…)”.
En refuerzo de lo anterior, indicaron que “(…) tanto en el caso de que [su] representada decida cancelar inmediatamente la multa impuesta, así como en el caso de que en un proceso judicial distinto al presente se le condene a pagar dicha multa, y en ausencia de una medida cautelar que suspenda los efectos del acto administrativo objeto de este recurso, el fallo que declare con lugar el amparo y anule el Acta de Inspección anteriormente identificada, sería de imposible ejecución, por cuanto no sólo es de muy difícil recuperación la cantidad que nuestra mandante cancele como consecuencia de la sanción, sino que es de imposible recuperación la cantidad que implicará la devaluación del pago realizado (…)” [Corchetes de esta Corte].
Respecto al requisito del Periculum In Damni indicaron que, “(…) la sola ejecución del Acta de Inspección acarrea un daño para [su] representada, el cual es un daño de naturaleza económica, pues ésta tendrá que realizar una serie de desembolsos imprevistos de su patrimonio para sufragar la sanción administrativa de multa impuesta, sin haberse realizado un procedimiento administrativo previo, y los costos que se generen como consecuencia de los procesos judiciales que se lleven a cabo como consecuencia de la imposición de dicha multa. Siendo el caso que el INDECU violó los derechos de [su] representada, del debido procedimiento administrativo, de la libertad económica y de la propiedad (…)” [Corchetes de esta Corte], (Mayúsculas y resaltado del original).
Para finalizar, solicitaron subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos del acto recurrido alegando que, “(…) [l]a presente solicitud de suspensión de efectos, cumple con los requisitos establecidos para las medidas cautelares, por cuanto en el presente caso existe de una manera clara y precisa el Fumus Boni luris, Periculum in Mora y Periculum in Damni, tal como fue explicado detalladamente en el capítulo del presente escrito sobre el amparo cautelar, así como fue demostrada la existencia de dichos requisitos en base a los elementos probatorios aportados por nuestra mandante en el presente recurso, argumentos y pruebas que damos por reproducidos totalmente en cuanto a la solicitud subsidiaria de la medida cautelar de suspensión de efectos (…)” [Corchetes de esta Corte].
A lo anterior agregaron que, “(…) resulta indispensable para evitar daños irreparables o de difícil reparación por el fallo que en definitiva dicte [esta] Corte, que se otorgue a favor de [su] representada la medida cautelar de suspensión de efectos del Acta de Inspección Nro. FC.-000213/2008/0503 del 14 de febrero de 2008 (…)” [Corchetes de esta Corte].
En razón de lo antes expuesto, solicitaron la nulidad del acto administrativo contenido en el Acta de Inspección Número FC.-000213/2008/0503 emanada del Instituto para la Defensa y Educación al Usuario, así como medida cautelar de suspensión de efectos y medida de amparo cautelar sobre los efectos del mismo, hasta que sea dictada sentencia de fondo sobre la presente causa.
III
DE LA COMPETENCIA
Atendiendo a los recientes criterios dictados por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, consideró esa Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer: “(…) 3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal (…)”. (Vid TECNO SERVICIOS YES´CARD, C.A., Sentencia Número 02271, de fecha 24 de noviembre de 2004). En tal sentido, siendo que el Instituto para la Defensa y Educación al Usuario es un Instituto Autónomo, de conformidad a lo establecido en el artículo 108 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, vigente para el momento que fue dictado el acto recurrido, en tal sentido se observa que la actividad de este Instituto no se asimila a la desplegada por los órganos del Poder Público de rango Nacional, ergo, la manifestación de su voluntad, o actos, se encuentran excluidos de lo tipificado en los numeral 30 y 31 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, así las cosas, de conformidad a la sentencia ut supra señalada, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo el conocimiento de la presente causa. Así se declara.
Ahora bien, siendo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1° de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 24 de enero de 2004, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo detenta las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer del presente recurso, y así se declara.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
.-De la admisibilidad del recurso
Declarado lo anterior, pasa esta Corte a decidir en torno a la admisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, por lo que entra a verificar si en el presente caso se encuentra presente alguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el aparte 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, así como el cumplimiento de los requisitos de la demanda exigidos en el aparte 9 del artículo 21 eiusdem, salvo lo relativo a la caducidad, según lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
Así las cosas, esta Corte observa que, revisadas como han sido las actas procesales que conforman el presente expediente, se aprecia que el conocimiento del asunto corresponde a este Órgano Jurisdiccional; no existe prohibición legal alguna para su admisión; no se evidencia la falta de algún documento fundamental para el análisis de la acción; no se aprecia que se hayan acumulado pretensiones excluyentes o con procedimientos incompatibles entre sí, tal como fue precisado con anterioridad; el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos, irrespetuosos, ininteligibles o contradictorios; la recurrente ostenta suficiente interés o cualidad para la interposición del recurso; se encuentra debidamente representada, no hay cosa juzgada.
En virtud de lo anterior, revisadas como han sido las causales de inadmisibilidad contenidas en el aparte 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica de la República Bolivariana de Venezuela así como los requisitos de forma que exige el aparte 9 del artículo 21 eiusdem, esta Corte observa que el presente recurso contencioso administrativo de nulidad no se encuentra incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad, contenidas en los mencionados artículos, razones por las cuales se debe admitir de manera preliminar -salvo la causal de inadmisibilidad de la caducidad, por haber sido interpuesto conjuntamente con amparo cautelar- el recurso interpuesto. Así se declara.
-Del Amparo Cautelar
Admitido preliminarmente el recurso contencioso administrativo de nulidad, este Órgano Jurisdiccional pasa a pronunciarse sobre la procedencia de la acción de amparo cautelar interpuesto, siguiendo el criterio establecido por la antes mencionada Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal de la República en la sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, en la cual se estableció que dado el carácter instrumental y accesorio del amparo constitucional respecto de la pretensión principal, es posible asumirlo en idénticos términos que una medida cautelar, diferenciándose de ella en que el amparo alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional.
Sin embargo, es necesario aclarar que con la acción de amparo constitucional de carácter cautelar se persigue el restablecimiento de los derechos y garantías constitucionales que pudieran resultar lesionados por la actividad administrativa y, en tal sentido, sería suficiente la presunción de una eventual lesión de alguno de los derechos o garantías de rango constitucional, para que el Juez pueda proceder al restablecimiento de dicha situación y acordar cualquier previsión que considere acertada para evitar o impedir que tal violación se produzca o continúe produciéndose.
Ello así, pasa esta Corte de seguidas a emitir pronunciamiento sobre la procedencia de la medida cautelar de amparo solicitada, lo que implica, verificar si existe en autos, en primer lugar, el fumus boni iuris, ello con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos y garantías constitucionales que se reclaman y, en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste que se determina por la sola constatación del requisito anterior, pues “(…) la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (…)” (Vid. TSJ/SPA. Sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, supra mencionada).
En materia del Contencioso Administrativo, se debe tomar en consideración, en lo que respecta a la protección cautelar, que “(…) el fumus boni iuris tiene dos componentes igualmente importantes, ya que se trata de comprobar, de un lado, la aparente existencia de un derecho o interés del recurrente que está corriendo un peligro de sufrir un daño irreversible y, de otro, la probabilidad de que el acto administrativo sea ilegal. Es decir, en la tutela cautelar administrativa el Juez tiene que hacer una doble comprobación: primero sobre la apariencia del buen derecho, en el sentido que el recurrente sea titular de un derecho o interés legítimo que necesita la tutela, y segundo, sobre la apariencia de la ilegalidad de la actuación administrativa (…)” (Chinchilla Marín, Carmen. La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa. España. Editorial Civitas, S.A.1991, págs. 46 y 47).
Esta Corte encuentra necesario indicar que el presente caso, debe ser analizado bajo la óptica de la seguridad alimentaria, dado que ésta se erige como un condicionante a la actividad productiva de los particulares dedicados a la producción de alimentos, en cualquiera de sus fases, las cuales están comprendidas desde la producción propiamente dicha, hasta la distribución al consumidor final. Es por ello que el Estado, en aras de salvaguardar este bien jurídico -seguridad alimentaria- debe adoptar las medidas legislativas y administrativas para salvaguardar la existencia de la población venezolana.
En tal sentido, se debe agregar que la seguridad alimentaria se ha establecido como un derecho humano consagrado en el artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, y se define como “(…) un estado en el cual todas las personas gozan, en forma oportuna y permanente, de acceso físico, económico y social a los alimentos que necesitan, en cantidad y calidad, para su adecuado consumo y utilización biológica, garantizándoles un estado de bienestar general que coadyuve al logro de su desarrollo” (Vid. Instituto de Nutrición para Centroamérica y Panamá (INCAP), en: http://www.pesacentroamerica.org/ biblioteca/conceptos%20pdf.pdf; última revisión, 19 de mayo de 2008). (Negrillas de esta Corte).
Así las cosas la Organización de las Naciones Unidas, a través de sus organismos como la Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación, se ha pronunciado en el mismo sentido con respecto a la seguridad alimentaria al afirmar que ésta se consigue cuando “(…) todas las personas, en todo momento, tienen acceso físico y económico a suficiente alimento, seguro y nutritivo, para satisfacer sus necesidades alimenticias y sus preferencias, con el objeto de llevar una vida activa y sana (…)” (Vid. Cumbre Mundial de la Alimentación. En http://www.fao.org/DOCREP/MEETING/005/Y7106s/Y7106S07.htm#P1382_147249; última revisión 19 de mayo de 2008).
En este mismo orden de ideas se ha pronunciado la Defensoría del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela al señalar que “(…) la seguridad alimentaria es una garantía cuya responsabilidad en su observancia recae sobre el Estado; ésta se encuentra interrelacionada con derechos fundamentales, entre los que destacan el derecho de los consumidores y usuarios, el derecho a la prestación de servicios públicos de calidad y el derecho a la salud (…) Dicha definición establece dos garantías cuya observancia compete al Estado: 1º) La disponibilidad suficiente y estable de alimentos en el ámbito nacional y, 2º) El acceso oportuno y permanente a éstos por parte del público consumidor (…). En ese sentido, se le ha otorgado rango Constitucional a la producción de alimentos, siendo catalogada como de interés nacional y fundamental para el desarrollo económico y social de la nación (…). El principio de garantía alimentaria comporta límites al ejercicio de los derechos económicos de los ciudadanos -previstos en la Constitución y las leyes- toda vez que el Estado para darle cumplimiento, debe garantizar la producción alimentaria por encima del interés particular, por las razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente y otras de interés social que fundamentan nuestro régimen socieconómico (…)” (Defensoría del Pueblo, Expediente Número DD-017/03, de fecha 23 de enero de 2003).
En tal sentido, los Entes fiscalizadores del Estado no sólo están en la obligación de velar por el cumplimiento de las obligaciones de los productores de alimentos y servicios, sino que adicionalmente están dotados del poder coercitivo para revisar -aún de oficio- y sancionar las actividades omisivas o contrarias a las establecidas para salvaguardar un bien jurídico como lo es la seguridad alimentaria, consagrada en el artículo 305 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece que:
“Artículo 305. El Estado promoverá la agricultura sustentable como base estratégica del desarrollo rural integral, a fin de garantizar la seguridad alimentaria de la población; entendida como la disponibilidad suficiente y estable de alimentos en el ámbito nacional y el acceso oportuno y permanente a éstos por parte del público consumidor. La seguridad alimentaria se alcanzará desarrollando y privilegiando la producción agropecuaria interna, entendiéndose como tal la proveniente de las actividades agrícola, pecuaria, pesquera y acuícola. La producción de alimentos es de interés nacional y fundamental para el desarrollo económico y social de la Nación. A tales fines, el Estado dictará las medidas de orden financiero, comercial, transferencia tecnológica, tenencia de la tierra, infraestructura, capacitación de mano de obra y otras que fueran necesarias para alcanzar niveles estratégicos de autoabastecimiento. (…)” (Negrillas de esta Corte).
Así las cosas, visto el condicionamiento que impone el establecimiento de nuestra República como un Estado Social de Derecho y de Justicia, el mismo adquiere la responsabilidad de salvaguardar los intereses de su población, al igual que garantizar : (i) La disponibilidad suficiente y estable de alimentos en el ámbito nacional y, (ii) El acceso oportuno y permanente a éstos por parte del público consumidor; en consecuencia la Administración queda facultada para realizar las actividades necesarias para salvaguardar tal obligación.
Luego de este marco introductorio, se debe indicar que el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Especial de Defensa Popular Contra el Acaparamiento, la Especulación, el Boicot y Cualquier Otra Conducta que Afecte el Consumo de los Alimentos o Productos Sometidos a Control de Precios, tiene por objeto establecer las acciones o mecanismos de defensa del pueblo contra el acaparamiento, la especulación, el boicot y cualquier otra conducta que afecte el consumo de los alimentos o productos sometidos a control de precios, quedando los miembros de la cadena productiva de alimentos sujeta a las regulaciones que sobre la materia de producción de bienes y servicios se dicte. Es decir, aún cuando la actividad alimenticia se encuentra imbuida o estrechamente vinculada a la libertad económica, no puede entenderse el ejercicio de ésta como un derecho absoluto, sino inmerso en el marco del interés social.
Igualmente, encuentra conveniente esta Instancia jurisdiccional señalar que todo lo atinente a la producción alimentaria, de conformidad al artículo 5 del Decreto con Fuerza de Ley ya identificado, es un servicio público esencial, el cual dispone que:
“Artículo 5°. Por cuanto satisfacen necesidades del interés colectivo que atienden al derecho a la vida y a la seguridad del Estado, son servicios públicos esenciales las actividades de producción, fabricación, importación, acopio, transporte, distribución y comercialización de alimentos o productos sometidos a control de precios.
El servicio público declarado en este Decreto-Ley debe prestarse en forma continua, regular, eficaz, eficiente, ininterrumpida, en atención a la satisfacción de las necesidades colectivas. Cuando no se presta el servido en tales condiciones, el órgano o ente competente del Ejecutivo Nacional podrá tomar todas las medidas necesarias para el cumplimiento de los fines del servicio público” (Negrillas de esta Corte).
Esta concepción de servicio público está estrechamente vinculada a los elementos identificativos de los servicios públicos que ha venido desarrollando la doctrina, entre los que se pueden mencionar: a) la naturaleza y trascendencia de las necesidades colectivas que satisfacen; b) la regularidad y periodicidad en la prestación de servicio; c) el servicio debe estar dirigido directa e inmediatamente a satisfacer las necesidades del público y, d) la prestación del servicio debe efectuarse y ejecutarse sin distinción del sector de la población a quien va dirigido (Vid. SAYAGUÉS LAZO, Enrique, “Tratado de Derecho Administrativo”, Editorial Martín Bianchi, Montevideo 1986. Pp. 71 y 72)
Por otro lado, se reafirma la concepción de esta actividad como un servicio público esencial, dado que son creados con “(…) fines de utilidad general, mediante Ley puede reservarse en forma originaria o transferirse al Estado, a Entes público, o a comunidades de trabajadores o de usuarios, determinadas empresas o categoría de empresas, que se refieran a servicios públicos esenciales y tengan carácter de preeminente interés general. Por lo tanto, se trata de la identificación en el marco del dispositivo constitucional del tipo de actividad indicado. Sin duda que ello replantea el problema relativo a que esa identificación gira en torno a un concepto jurídico indeterminado, como lo es el interés general. Sin embargo, en la doctrina italiana (CERRULLI, 1997) priva el criterio de que la identificación de esa materia es una decisión discrecional del legislador, y así también lo ha reflejado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, dejando a salvo que la correspondiente Ley, pese al aludido amplio margen de discrecionalidad, estará sujeta al control de racionalidad (…). Y tiene que ser así porque la aplicación del citado artículo 43 Constitucional [Constitución de la Italiana, vigente desde el año 1948] implica una intervención intensa de la Administración en la vida económica, pues supone, mediante la figura de la reserva original o de la transferencia mediante expropiación, la creación de un monopolio, tanto en lo concerniente en la titularidad como a la gestión de los sectores de actividades calificadas por la Ley como servicios públicos esenciales, los cuales evidencian más una concepción económica que jurídica, o económica con una acentuada incidencia jurídica, debido a que la calificación como tales servicios esenciales, es la base para las señaladas intervenciones intensas de la Administración en las actividades de los particulares” (PEÑA SOLÍS, José, “Manual de Derecho Administrativo”, Publicaciones Tribunal Supremo de Justicia, Caracas, 2006. 9ª Edición. Pp. 347 y 348).
En consecuencia, se reafirma lo antes expuesto en la presente decisión, en lo relativo al condicionamiento que recibe el derecho a la libertad económica cuando se trata de situaciones conexas a la seguridad alimentaria, lo cual es un servicio público esencial, donde si bien el mismo no puede dejar de ser observado, el sano desenvolvimiento social, obliga a que dicho derecho deba adecuarse a las condiciones efectivas de prestación del referido servicio público, dado que, sin la existencia de una población -que es en definitiva el objetivo de la seguridad alimentaria- de nada valdría construir una entramado de instituciones jurídicas para proteger a dicha población. Por lo tanto, esta Corte encuentra, de un estudio prima facie de las actas que conforma el presente expediente, que la actividad desarrollada por la recurrente, a saber, distribución de alimentos es un auténtico servicio público esencial. En consecuencia, tal actividad debe ser desempeñada en concordancia con los valores fundamentales establecidos en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, entre los que destaca la solidaridad, el cual impone a los miembros de la sociedad a vivir no sólo en base a sus intereses, sino en pro del bien común. Así se declara.
En este orden de ideas, el Ejecutivo ha reservado ciertos productos -entre ellos el aceite tanto de maíz como de girasol, el cual es un producto sometido a regulación de precio, de conformidad al artículo 1º, rubros sesenta y uno (61) al sesenta y seis (66), de la Resolución Número 357 de fecha 5 de noviembre de 2004, emanado del entonces Ministerio de Producción y Comercio, publicado en la Gaceta Oficial Número 38.060 de fecha 8 de noviembre de 2004-, como necesarios para satisfacer la necesidad básica para la vida humana, los cuales para la estimación de sus precios están excluidos de las reglas del libre mercado, imponiendo el Estado Precios Máximos de Venta al Público de conformidad a la Resolución ut supra citada.
Por otro lado, se debe indicar que el acto recurrido, estableció que:
“(…) Se pudo constatar que: 1) Aceite Vegetal Vatel de 12 x1lts en existencia 16.276 cajas; 2) 3.144 cajas de 12 x 1lts de Aceite de Maíz Vatel; 3) 180 cajas de 12 x 1lts de Aceite de Girasol Vatel, el producto según tranfer orden de recepción se verificó que entró el día 07-02- 2008, verificando también las salidas del producto según reporte ventas de los días 11-02-2008; 12-02-2008 y 13- 02-2008 la cantidad de 4.655 cajas; el día 13-02-2008 cuando se inspeccionó hasta las 7:00 pm se dejo (sic) en guardia y custodia del Indecu el producto (20.600 cajas).
En el día de hoy en horas de la mañana tenían reservados listo para despachar 17.124 cajas de Vatel Vegetal, 840 cajas de Vatel Maíz y 180 de Vatel Girasol destinado a obsequio del personal que hay (sic) labora (…).
En consecuencia, se impone sanción administrativa (…) de multa por dos mil seiscientas (2.600) Unidades Tributarias (…), para que dentro del lapso de setenta y dos (72) horas siguientes a la emisión de la Planilla de Liquidación de Multa proceda a ser pagada” (Negrillas de esta Corte).
Así las cosas, de un estudio prima facie de los elementos probatorios aportados por la recurrente se observa que la sanción originada por la inspección de la cual fue objeto la recurrente, tuvo su fundamento en lo establecido en los artículo 14 y 16 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Especial de Defensa Popular Contra el Acaparamiento, la Especulación, el Boicot y Cualquier Otra Conducta que Afecte el Consumo de los Alimentos o Productos Sometidos a Control de Precios, el cual dispone que:
“Artículo 14º. El órgano o ente competente del Ejecutivo Nacional, de oficio o a solicitud de los Comités de Contraloría Social para el Abastecimiento, practicará las inspecciones necesarias en los establecimientos o locales dedicados a la producción, fabricación, importación, acopio, transporte, distribución o comercialización de alimentos sometidos a control de precios.
En caso de que concurran cualesquiera de los supuestos para las medidas preventivas previstas en el artículo anterior, el órgano o ente competente que practica la inspección podrá dictarlas y ejecutarlas en el mismo acto, aun sin la presencia del infractor.
Si el infractor se encontrare presente, se entenderá notificado y podrá oponerse a la medida preventiva decretada dentro de los tres (3) días siguientes al acto, aun sin la presencia del infractor”
(...)
“Artículo 16. El órgano o ente competente del Ejecutivo Nacional procederá a cerrar temporalmente el establecimiento o local por un máximo de noventa (90) días, cuando:
a) Se alteren la calidad o los precios de los productos sometidos a control de precios.
b) Se niegue a expender los productos sometidos a control de precios.
c) Se verifique la venta de productos vencidos o en mal estado de los alimentos sometidos a control de precios.
d) Haya reiteración de cualquiera de las conductas previstas en este Decreto-Ley, que atenten contra el consumo de alimentos sometidos a control de precios.
Durante el tiempo que permanezca cerrado el establecimiento o local, el patrono pagará el salario a los trabajadores y demás obligaciones laborales y de la seguridad social.
El órgano o ente competente del Ejecutivo Nacional podrá imponer multa al establecimiento o local infractor, desde trece unidades tributarias (13 UT) hasta un máximo de cinco mil unidades tributarias (5.000 UT), pagadera de manera inmediata. Para la imposición de las sanciones previstas en el presente artículo, se tomarán en cuenta los principios de justicia, equidad, proporcionalidad, racionalidad y progresividad”.
Al respecto, se observa en primer lugar que el artículo 14 de la norma ut supra citada, faculta a la Administración a realizar las Inspecciones necesarias en los centros distribuidores de alimentos sometidos a control de precios - como lo es el aceite - a los fines de salvaguardar la seguridad alimentaria de la nación (vid. Artículo 4 del Decreto in commento) en el caso de los productos considerados “de primera necesidad” para el consumo de la población; por orto lado, el artículo 16 de dicho Decreto Ley faculta a la administración para establecer multas, dentro del rango establecido, para sancionar las conductas tipificadas como contrarias a la Ley ahí establecidas.
Ahora bien, afirma la recurrente que el acto recurrido estuvo viciado por incurrir en falso supuesto de hecho al apreciar el Instituto recurrido que dicha sociedad mercantil estaba incumpliendo con su actividad comercial -distribución de alimentos- al negarse a expender los productos sometidos a control de precios, situación consagrada en el artículo 16 de la Ley in commento. Y que en modo alguno la poca o baja distribución del rubro aceite comestible regulado, puede interpretarse como una negativa a vender alimentos regulados, conducta ésta que es en definitiva la que sanciona la normativa bajo estudio. Igualmente señala que dicho acto adolece del vicio de falso supuesto de derecho por una errónea interpretación o alcance de la norma por la cual fue sancionada.
Por otra parte, encuentra oportuno esta Instancia resaltar que el acta de inspección de donde se derivaron las sanciones impuestas a la recurrente constituyen auténticos documentos administrativos, los cuales, a decir del Tribunal Supremo de Justicia: “(…) a) [están dotados] de una presunción de veracidad y legitimidad de lo declarado por el funcionario en el ejercicio de sus funciones; presunción que corresponde desvirtuar al particular involucrado en el acto (…). b) La presunción de veracidad y legitimidad puede ser destruida por cualquier medio de prueba, ya verse el documento sobre manifestaciones de voluntad del órgano administrativo, o bien sobre manifestaciones de certeza o declaraciones de ciencia o conocimiento”, es decir, dichos documentos gozan de la misma presunción de legalidad consagrada para los actos administrativos de conformidad al artículo 4 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la república Bolivariana de Venezuela (Vid. Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Número 00304 de fecha 22 de febrero de 2007, caso: Thaidehe Victoria Simons Páez Vs. Universidad De Carabobo) [Corchetes y negrillas de esta Corte].
En efecto, se debe enfatizar en armonía con esta sentencia, que los hechos plasmados en el acta respectiva, dada las inspecciones realizadas en la sociedad mercantil Cargill de Venezuela, S.R.L., gozan de una “presunción de certeza”, lo cual implica que los hechos se tendrán como ciertos, salvo prueba en contrario.
En consecuencia, es posible establecer que los hechos evidenciados por el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor, a saber, que la sociedad mercantil recurrente se negó a expender los productos sometidos a control de precios; hechos que gozan de presunción de certeza, es decir, se presume cierto, salvo prueba en contrario, lo dispuesto en dicha acta de inspección, que en base a los hechos observados, deben considerarse como verídicos, salvo que el recurrente sea capaz de presentar pruebas que desvirtúen tal aseveración. En tal supuesto, a fin de demostrar el buen derecho, la recurrente debió de desvirtuar, al menos en esta fase preliminar, los hechos plasmados en las actas que fundamentan los actos administrativos impugnados.
Visto lo anterior, toda vez que la recurrente en esta fase del proceso no ha aportado a la presente causa elementos que permitan constatar la errónea apreciación de los hechos por parte de la Administración, esta Corte encuentra que se presumen como ciertos los hechos evidenciados por el Instituto recurrido, haciendo la salvedad que como presunción, estos hechos pueden ser desvirtuados, siempre que se presenten documentos en contrario que permitan desvanecer tal presunción. Así se declara.
En relación a la solicitud de nulidad del acto recurrido por incompetencia del funcionario que suscribió el acto, esta Corte considera que dicha labor se encuentra vedada al Juez de amparo constitucional, dado que éste sólo se puede pronunciar sobre situaciones inherentes a la violación de derechos constitucionales. En consecuencia, la presente solicitud tendrá que ser resulta en la definitiva, toda vez, que el análisis del vicio de incompetencia plantea necesariamente la infracción a una norma de tipo legal, en virtud que esta Corte, al conocer de la presente acción de amparo, sólo puede pasar al análisis de derechos constitucionales, no de orden legal, verbigracia la incompetencia del funcionario que dictó el acto.
Por lo tanto, siendo que la presunción de buen derecho está destinada a evitar una violación o amenaza de violación de los derechos compuesta, por existir un daño o amenaza grave, el solicitante debe ser capaz de demostrar dos (2) elementos concurrentes para la configuración de esta presunción, a saber (i) la aparente existencia de un derecho o interés del recurrente que está corriendo un peligro de sufrir un daño irreversible y, (ii) de otro, la probabilidad de que el acto administrativo sea ilegal, y siendo que la recurrente no ha sido capaz de demostrar la existencia de un derecho que deba ser restituido ante la actuación de la Administración, esta Corte declara improcedente la presente solicitud de amparo constitucional como medida cautelar para obtener la suspensión del acto administrativo recurrido. Así se declara.
Revisión de la causal de inadmisibilidad relativa a la caducidad
Declarado improcedente la acción de amparo cautelar solicitada, corresponde a esta Corte verificar la caducidad del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto de conformidad con lo establecido en el parágrafo único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, para lo cual se observa lo siguiente:
Ahora bien, se evidencia que el acto impugnado fue dictado en fecha 14 de febrero de 2008; asimismo, se observa que el presente recurso fue interpuesto en fecha 13 de agosto de 2008, por lo que debe considerarse que el mismo fue interpuesto dentro del lapso disponible para ello a que hace referencia el aparte 19 artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, por lo cual se admite el recurso de nulidad interpuesto. Así se declara.
- De la medida de suspensión de efectos
Declarado lo anterior, aprecia esta Corte que el apoderado judicial de la sociedad mercantil recurrente fundamentó la solicitud de suspensión de efectos en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece la posibilidad de suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares “(…) cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio”.
A lo anterior resulta necesario agregar que la norma ut supra mencionada establece dos (2) condiciones sine quo non, que debe reunir la solicitud de suspensión cautelar para hacer procedente su otorgamiento, a saber “(…) dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe acordarlas (…)” (Vid. Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Número 269, de fecha 16 de marzo de 2005, caso: Germán José Mundaraín Hernández).
Ello así, para el análisis de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, debe esta Corte partir de la consideración según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee como contenido la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos. Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a la cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial (Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid: Civitas, 1995. p. 298).
En este sentido, resulta necesario agregar que los requisitos esenciales contenidos en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela (fumus boni iuris y periculum in mora), deben presentarse de forma concurrente, es decir, deben constatarse ambos elementos para que sea procedente la medida de suspensión de efectos.
Por otra parte, esta Corte considera conveniente señalar que la tutela cautelar aparece configurada en relación a la actuación del derecho sustancial, como la tutela mediata, sirve para asegurar el buen funcionamiento de ésta. Así, una vez dictada la resolución firme en el proceso, la medida cautelar se queda sin efecto, bien por convertirse en medida ejecutiva o bien por desaparecer totalmente en el caso de declararse inexistente la situación material garantizada. De allí que se afirma que la medida cautelar tiene un carácter accesorio, dependiente e instrumental.
Es precisamente ese nexo de subsidiariedad o de instrumentalidad entre las medidas cautelares y una decisión principal, el que las diferencia del resto de las medidas que puedan ser otorgadas por los jueces, y no por sus efectos cognitivos o ejecutivos, sino porque van enlazadas de una acción principal, cuyo efecto práctico se encuentra facilitado y asegurado anticipadamente por dichas medidas cautelares. En otras palabras, es el principio de instrumentalidad el que determina que la medida cautelar siga la suerte de la pretensión principal, desde el principio hasta el final del juicio (Vid. CHINCHILLA Marín, Carmen, “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”, Editorial Civitas, Madrid, España, 1991, Pág. 32) (Véase sentencia de esta Corte, Expediente Número AP42-G-2008-000020, de fecha 25 de abril de 2008).
Aunado a lo anterior, debe señalarse que toda medida cautelar debe contar un una temporalidad netamente provisoria, es decir, la medida cautelar implica tomar decisiones que permitan garantizar la integridad del derecho cuya tutela se solicita, mientras dura el proceso, es decir, hasta que se obtiene la sentencia, ergo, los efectos suspensivos que se dicten como cautelar durante el proceso, no pueden seguir en vigencia una vez dictada la decisión definitiva.
Ahora bien, en atención a lo anterior, esta Instancia entra a conocer el periculum in mora en la presente causa. En tal sentido, ha sido criterio reiterado de esta Instancia señalar que al consistir el acto recurrido en la imposición de una multa, se debe señalar que las mismas, al afectar únicamente la esfera patrimonial del administrado, para demostrar los perjuicios irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva -supuestos a los cuales hace referencia la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia- sería necesario para el recurrente demostrar en qué forma dicho perjuicio se presentaría con el pago de la multa, en especial porque al tratarse de una obligación dineraria, su cumplimiento siempre es posible, a la vez que en caso de no resultar correcta la imposición de dicha multa, la Administración está en el deber de reintegrar al particular la cantidad objeto de la multa, con lo cual el daño a la esfera patrimonial del particular queda subsanada, tal como lo ha señalado pacífica y retiradamente la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Número 2004-0252, de fecha 22 de septiembre de 2004, caso: Sanitas Venezuela, S.A. vs. Ministerio de la Producción y el Comercio, señaló lo siguiente:
“(…) independientemente de las dificultades que en la práctica pueda conseguir un particular para obtener del Estado el reintegro del dinero erogado por concepto del pago de una multa, el carácter coactivo de las decisiones jurisdiccionales obliga a la Administración, en el caso de declararse con lugar el recurso incoado, a devolver el monto percibido por concepto de la multa anulada. En este sentido, debe quedar claramente establecido, que la devolución del monto de la multa impuesta en ejecución de la decisión favorable del recurso no constituye una potestad discrecional de la Administración, por el contrario, es un verdadero deber jurídico derivado de una sentencia cuyos efectos son de obligatorio cumplimiento y cuya inobservancia genera responsabilidades personales y directas a los funcionarios públicos.
Asimismo, la Sala ha precisado que la devolución de la multa no constituye una prestación de imposible ejecución, ya que, una vez acordada la nulidad de la misma, basta la realización del correspondiente procedimiento administrativo para que proceda el reintegro del dinero”. (Negrillas de esta Corte).
A la luz de lo antes señalado, se erige como un deber hacia el recurrente, por un lado, probar en que forma el pago de una multa causaría un daño irreparable a su esfera jurídica y, por el otro, demostrar cómo, en el supuesto que sea procedente su pretensión en la sentencia definitiva, el reintegro de la cantidad pagada a la Administración, no serviría para subsanar el eventual perjuicio que pudiera sufrir.
En este sentido, al haberse limitado la recurrente a formular simples alegaciones en cuanto a la materialización de los daños y perjuicios en el presente caso, sin aportar al juicio ningún tipo de instrumento probatorio, que vinculado a las probanzas consignadas a los efectos de demostrar la apariencia del presunto derecho reclamado, condujeran a presumir no sólo la afectación patrimonial de dicha empresa, sino la dificultad de obtener una reparación de sus derechos por la sentencia definitiva; en efecto, la sociedad mercantil recurrente no trajo a los autos ningún tipo de elemento que evidenciara, al menos, en principio, lo argumentado respecto a las medidas solicitadas o a la afectación económica de la misma y que constituyera un daño grave a su situación patrimonial.
Así las cosas, siendo que la sociedad mercantil recurrente no logró demostrar los extremos necesarios para probar el periculum in mora, de acuerdo a los parámetros antes señalados, y siendo que tanto el periculum in mora, como el fumus boni iuris son requisitos concurrentes para otorgar la medida de suspensión de efectos, esta Corte declara improcedente la presente pretensión cautelar al no haber sido demostrado el primero de éstos. Así se decide.
Por lo antes expuesto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la recurrente. Así se declara.
V
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Se declara COMPETENTE para conocer y decidir el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos por los abogados Alfredo Romero Mendoza y Yael de Jesús Bello Toro, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil CARGILL DE VENEZUELA, S.R.L., contra Acta de Inspección signada con el Número FC-000213/2008/0503 dictada por el INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y EL USUARIO (INDECU) en fecha 14 de febrero de 2008, mediante el cual se le impuso sanción a dicha sociedad mercantil por la cantidad de Dos mil Seiscientas Unidades Tributarias (2.600 U.T.).
2.- ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto contra el acto administrativo contenido en el Acta de Inspección signada con el Número FC-000213/2008/0503 dictada por el INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y EL USUARIO (INDECU) en fecha 14 de febrero de 2008;
3.- IMPROCEDENTE la solicitud de amparo constitucional incoado;
4.- IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado;
5.- ORDENA remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a fin de que continúe su curso de Ley.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ___________ ( ) días del mes de ___________ de dos mil ocho (2008). Años 198º de la Independencia y 149° de la Federación.
El Presidente,
EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente
El Vicepresidente,
ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,
ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria,
PATRICIA KUZNIAR DEMIANIUK
Exp. Número AP42-N-2008-000346
ERG/011
En fecha ____________ ( ) de __________ de dos mil ocho (2008), siendo la(s) ____________ de la _____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº __________________.
La Secretaria
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