TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente Número

El 16 de septiembre de 2008, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar y subsidiariamente, medida cautelar de suspensión de efectos, por los abogados Rafael Badell Madrid, Nicolás Badell Benítez, María Gabriela Medina D’ Alessio y Daniel Badell Porras, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 22.748, 83.023, 105.937 y 117.731, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil ADMINISTRADORA DE PLANES DE SALUD Y CLÍNICAS RESCARVEN, C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 20 de septiembre de 1995, bajo el Nº 58, Tomo 408-A Segundo, contra la Resolución s/n de fecha 24 de octubre de 2007, dictada por el CONSEJO DIRECTIVO DEL INSTITUTO AUTÓNOMO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO, INDECU (ahora, INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS, INDEPABIS), que declaró sin lugar el recurso jerárquico, confirmando así la decisión según la cual dicho Instituto multó a la sociedad mercantil recurrente por la cantidad de treinta y tres millones seiscientos mil bolívares con cero céntimos (Bs. 33.600.000,00), equivalentes a treinta y tres mil seiscientos bolívares fuertes con cero céntimos (Bs. F. 33.600,00), por la supuesta transgresión del artículo 92 de la entonces vigente Ley de Protección al Consumidor y al Usuario.
Previa distribución de la causa, el 18 de septiembre de 2008, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, por auto de esa misma fecha, se designó ponente al Juez Emilio Ramos González, a los fines de dictar la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente.
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD, DE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL, Y SUBSIDIARIAMENTE, MEDIDA CAUTELAR
Los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Administradora de Planes de Salud y Clínicas Rescarven, C.A., interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con acción de amparo constitucional, y subsidiariamente, medida cautelar de suspensión de efectos, en fecha 16 de septiembre de 2008, con fundamento en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Señalaron que, en fecha 22 de junio de 2005, la ciudadana Elena Rengifo dirigió “(…) comunicación a RESCARVEN en la que le solicitó que le reembolsara los gastos en los que incurrió en la Clínica Vista Alegre, por la cantidad de cuatrocientos noventa y siete mil treinta (sic) dos bolívares (Bs. 497.032,00), así como también la resonancia magnética cerebral realizada en la Clínica El Ávila por un costo de tres cientos (sic) mil bolívares (Bs. 300.000,00)”. (Mayúsculas y negrillas de la parte actora).
Expresaron los apoderados judiciales de la sociedad mercantil RESCARVEN, que el 20 de julio de 2005, “(…) rechazó el reembolso de las cantidades mencionadas y alegó que, de conformidad con lo establecido en el Contrato y Anexo de Servicios Médico Asistenciales suscrito por La Usuaria, solo está obligada a cubrir los gastos de exámenes practicados exclusivamente en CLÍNICAS RESCARVEN. Asimismo, explicó que a modo de excepción es posible cubrir gastos efectuados en otros centros asistenciales siempre que, en un lapso no mayor de 24 horas, el usuario notifique a RESCARVEN del ingreso del paciente a un centro médico distinto y además se procurara el traslado del paciente a CLÍNICA RESCARVEN a la mayor brevedad posible, hecho que no ocurrió en el caso concreto”. (Mayúsculas y negrillas de la parte recurrente).
Alegaron que, ante la negativa de reembolso, la ciudadana Elena Rengifo en fecha 11 de octubre de 2005, acudió ante el “(…) INDECU y denunció la supuesta violación de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario de parte de [su] representada”. [Corchetes de esta Corte] (Mayúsculas y negrillas de la parte recurrente).
Indicaron que, ante la denuncia presentada ante el entonces Instituto Autónomo para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario, INDECU, le fue dirigido a su representada boleta de citación de fecha 3 de febrero de 2006, ‘… para que en un plazo de diez (10) días hábiles a partir de la fecha de notificación (…) rinda declaración y promueva sus pruebas…’, por lo cual, se acudió a la audiencia oral y pública y consignó el respectivo escrito de descargos.
Adujeron que, mediante “(…) Resolución s/n, de fecha 17 de abril de 2006, notificado a [su] representada el 16 de marzo de 2007, el Presidente del INDECU decidió imponer multa de mil (1.000) Unidades Tributarias, equivalentes a la cantidad de treinta y tres millones seiscientos mil bolívares exactos (Bs. 33.600.000,00), por el presunto incumplimiento de lo establecido en el artículo 92 de la derogada Ley de Protección al Consumidor y al Usuario”. (Mayúsculas y negrillas de la parte actora).
Indicó la representación judicial de la sociedad mercantil que, en fecha 30 de marzo de 2007, consignaron recurso de reconsideración contra el acto sancionatorio.
Resaltaron que, en fecha “(…) 9 de julio de 2008, se notificó a RESCARVEN del acto administrativo que declaró SIN LUGAR el recurso de reconsideración interpuesto y confirmó en todas y cada una de sus partes la decisión dictada en fecha 17 de abril de 2006”. (Mayúsculas y negrillas de la parte actora).
Que en fecha 23 de julio de 2007, presentaron “(…) recurso jerárquico contra el acto sancionatorio que confirmó en todas sus partes la decisión del 17 de abril de 2006 y, finalmente, en fecha 03 de marzo de 2008, el INDECU declaró SIN LUGAR el recurso jerárquico interpuesto y confirmó en todas sus partes, la decisión de fecha 17 de abril de 2006”. (Mayúsculas y negrillas de la parte recurrente).
Señalaron que, el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de una serie de violaciones constitucionales, entre los cuales se encuentra la transgresión del derecho a la presunción de inocencia previsto en el numeral 2 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que se sancionó a su representada sin haber motivado la multa impuesta, así como tampoco fueron valorados medios de prueba que le permitan demostrar el supuesto incumplimiento en el que se haya incurrido.
Que la Resolución recurrida no comprobó el supuesto incumplimiento del “(….) artículo 92 de la LPCU, (sic) sino por el contrario, pretendió en todo momento que RESCARVEN desvirtuara tal imputación, es decir, comprobara su inocencia. (…). Todo ello con base en la buena fe del denunciante al efectuar su denuncia ante el INDECU, lo cual hizo presumir ese Instituto que sus alegatos eran ciertos y que los de RESCARVEN eran falsos, aplicando el principio de la buena fe sólo a una de las partes de [ese] procedimiento administrativo. [Corchetes de esta Corte], (Mayúsculas y negrillas de la parte actora).
Adujeron que, “(…) la Administración violó la garantía de la presunción de inocencia pues determinó la culpabilidad de RESCARVEN sin prueba alguna. La Resolución Recurrida asumió los hechos denunciados como ciertos, con lo cual, se invirtió por completo la carga de la prueba en contra de [su] representada, y se presumió que era ésta quien debía probar su inocencia”. [Corchetes de esta Corte], (Mayúsculas y negrillas de la parte recurrente).
Expresaron que, “(…) el INDECU pretende sancionar a [su] representada por haber actuado de conformidad con los términos establecidos en el contrato. En efecto, las disposiciones contenidas en el contrato suscrito con La Contratante y en el anexo de servicio, definen la extensión y límites de los deberes a cargo de Clínicas RESCARVEN como prestadora del servicio que ella ofrece a sus usuarios. Sin embargo, existiendo una cláusula contractual que expresamente enuncia los casos en los que RESCARVEN puede rembolsar gastos generados por exámenes practicados fuera de Clínicas RESCARVEN, ésta no puede ser constreñida a pagar un gasto no estipulado en la referida cláusula, pues lo contrario sería ignorar las disposiciones contractuales que son ley entre las parte, (sic) y brindar un trato discriminatorio respecto de otros usuarios que se encuentren en la misma situación fáctica”. [Corchetes de esta Corte], (Mayúsculas y negrillas de la parte recurrente).
Continuaron señalando que, el acto en cuestión adolecía de inmotivación, ocasionando “(…) indefensión absoluta a RESCARVEN, pues no [conocen] los fundamentos de hecho ni de derecho conforme a las cuales se determinó la sanción impuesta, el monto de la misma, todo lo cual impide ejercer una defensa concreta dirigida a contradecir las acusaciones que le han sido formuladas y, en especial, para controlar la actividad del órgano superior jerárquico al recurso administrativo interpuesto”. [Corchetes de esta Corte], (Mayúsculas y negrillas de la parte recurrente).
Alegaron la violación al principio de tipicidad exhaustiva de las penas, por cuanto se sancionó a RESCARVEN con fundamento en una infracción inexistente, contemplada en el artículo 92 de la derogada Ley de Protección al Consumidor y el Usuario, por lo que, se “(…) aplicó la sanción consagrada en el 122 de la mencionada Ley, en virtud del supuesto incumplimiento del artículo 92 ejusdem, cuando es lo cierto que dicha norma no contempla infracción administrativa alguna ni mucho menos una obligación específica a cargo de los proveedores de servicio. Así, la sanción impuesta a RESCARVEN carece de base legal, pues no se fundamentó en hechos que constituyan delito, falta o infracción administrativa según la legislación vigente”. (Mayúsculas y negrillas de la parte recurrente).
Expresaron el vicio de falso supuesto de hecho, toda vez que se apreció de manera errónea los hechos en los cuales fundamentó la sanción, pues, al haberse ratificado la decisión del 17 de abril de 2006, se señaló que “ ‘…se evidencia que no consta en autos ningún documento que evidencie que la paciente tenía un problema MALFORMACIONES CONGÉNITAS que explicase la negativa del rechazo de la clave…’ . En efecto, ese hecho nunca fue parte de la denuncia y tampoco del expediente sustanciado, por lo que mal podría haberse sancionado a RESCARVEN por la comisión de algún hecho ilícito absolutamente inexistente”. (Mayúsculas y negrillas de la parte recurrente).
Resaltaron que es falso que su representada “(…) haya negado la aprobación de clave alguna a La Usuaria, pues para ser atendido en Clínicas RESCARVEN no es necesario obtener previamente una clave, menos aun, considerando que La Usuaria mantiene un contrato con [su] representada”. [Corchetes de esta Corte], (Mayúsculas y negrillas de la parte actora).
Expresaron el vicio de falso supuesto de derecho, por lo que se refiere a la indebida aplicación de los artículos 18, 92 y 122 de la derogada Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, para lo cual, señalaron que la sanción prevista está dirigida a aquellos sujetos fabricantes e importadores de bienes que se encuentren en el supuesto contemplado en el artículo 92 eiusdem, esto es, que hayan incurrido en responsabilidad civil o administrativa tanto por los hechos propios como por los de sus dependientes, por el contrario RESCARVEN presta servicios de asistencia médica.
Indicaron que, es evidente que “(…) el artículo 18 de la LPCU no resulta aplicable a la controversia planteada por el denunciante, en tanto no guarda conexión con el supuesto regulado en esa norma, en tanto la presente denuncia en ningún momento se refirió a la prestación irregular del servicio. A todo evento, ha quedado demostrado que Clínicas RESCARVEN dio cabal cumplimiento con los términos y condiciones previstos en el contrato, los cuales fueron suscritos por La Contratante bajo su pleno conocimiento y aceptación”. (Mayúsculas y negrillas de la parte actora).
Señalaron que, una vez constatada la presunción de las violaciones constitucionales denunciadas, de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, solicitaron que se otorgue a su representada medida cautelar de amparo a los fines de que, mientras se decida el presente recurso nulidad, se suspendan los efectos de la Resolución recurrida.
Continuaron señalando que, el fumus boni iuris o la presunción del buen derecho se verifica de la Resolución recurrida, por cuanto se violó el derecho a la presunción de inocencia e invirtió la carga de la prueba, debido a que prejuzgó sobre la culpabilidad de RESCARVEN presumiendo la ilicitud de su comportamiento, sin haber valorado elemento probatorio alguno; asimismo, alegaron la violación del derecho a la defensa al ratificar el acto sancionatorio de fecha 17 de abril de 2006, sin haber expuesto los motivos que justificaron tal proceder y sin haber valorado las pruebas aportadas por RESCARVEN al expediente; y por último, señalaron la violación del principio de tipicidad exhaustiva de las penas, por cuanto se sancionó a RESCARVEN en base a una infracción inexistente ya que el artículo 92 de la derogada Ley de Protección al Consumidor y el Usuario no establece infracción alguna, sino simplemente hace referencia a la responsabilidad administrativa de los proveedores de servicios.
Subsidiariamente, para el caso en que se estime improcedente la acción de amparo cautelar, solicitaron, de conformidad con lo previsto en el artículo 19 párrafo 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, medida cautelar de suspensión de efectos, para lo cual, indicaron con respecto a la ponderación de intereses, que de suspenderse los efectos, ni la Administración ni el particular serán perjudicados, ya que la primera no necesita inmediatamente de estos fondos, no cuenta con los mismos para la prestación de servicio alguno, ni serán inmediatamente destinados a atender necesidades colectivas y; el segundo, RESCARVEN nunca podrá verse perjudicada de suspenderse los efectos de la Resolución recurrida, por el contrario su ejecución le supone un perjuicio económico.
Con respecto a la existencia del fumus boni iuris, indicaron que a su representada se le impuso una sanción con fundamento en normas que no prevén tal situación y, peor aún, con base en la presunción de su culpabilidad, constituyéndose una violación flagrante del derecho a la defensa y de la tipicidad exhaustiva de las penas y sanciones, contenidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Continuaron señalando con respecto a la violación de la presunción de inocencia e inversión de la carga de la prueba, que la Resolución recurrida prejuzgó sobre la culpabilidad de RESCARVEN y presumió la ilicitud de su comportamiento, sin demostrar haber valorado elemento probatorio alguno.
Asimismo, señalaron que se incurrió en violación del derecho a la defensa, porque la Resolución recurrida ratificó el acto sancionatorio de fecha 17 de abril de 2006, sin haber expuesto los motivos que justificaron tal proceder y sin haber valorado las pruebas aportadas por RESCARVEN al expediente; y por último, alegaron la violación al principio de tipicidad exhaustiva de las penas, por cuanto se sancionó a RESCARVEN con base a una infracción inexistente ya que el artículo 92 de la entonces vigente Ley de Protección al Consumidor y el Usuario no establece infracción alguna sino simplemente hace referencia a la responsabilidad administrativa de los proveedores de servicios.
Respecto al periculum in mora o el peligro que puede causar la ejecución del acto, indicaron que es evidente que el INDECU impuso una multa a su representada “(…) en base a disposiciones de la derogada LPCU difícilmente, se configurará el requisito de peligro irreparable por la imposición de la sanción, desde que el juez nunca considerará que la sanción impuesta pueda causar un gravamen irreparable al capital de la empresa”.
Señalaron que “(…) exigir que RESCARVEN demuestre que el pago de la multa impuesta produce un perjuicio irreparable a su patrimonio, es negarle absolutamente la protección cautelar solicitada. Ahora bien, es lo cierto que la multa impuesta si ocasiona severos daños económicos pues el reconocimiento de la legalidad de la misma tendría como consecuencia el admitir que a RESCARVEN si le es aplicable la sanción prevista en el artículo 122 de la derogada LPCU y el supuesto de hecho consagrado en el articulo 92 eiusdem”. (Mayúsculas y negrillas de la parte actora).
Finalmente, solicitaron que se admitiera el recurso contencioso administrativo de nulidad, que se acordara el amparo cautelar, y subsidiariamente, la medida cautelar de suspensión de efectos, y una vez declarado con lugar en presente recurso, se declare la nulidad del acto administrativo impugnado.

II
COMPETENCIA
Atendiendo a los recientes criterios dictados por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, consideró esa Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer: “(…) 3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal (…)”. (Vid TECNO SERVICIOS YES´CARD, C.A., Sentencia Número 02271, de fecha 24 de noviembre de 2004).
En tal sentido, siendo que el entonces Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario, INDECU (ahora, Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, INDEPABIS), es un Instituto Autónomo, adscrito al Ministerio del Poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio, de conformidad a lo establecido en el artículo 100 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, por lo cual, se observa que la actividad de este Instituto no se asimila a la desplegada por los órganos del Poder Público de rango nacional, ergo, la manifestación de su voluntad, o actos, se encuentran excluidos de lo tipificado en los numeral 30 y 31 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, así las cosas, de conformidad a la sentencia ut supra señalada, emanada de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo el conocimiento de la presente causa. Así se declara.
Ahora bien, siendo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1° de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 24 de enero de 2004, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo detenta las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer del presente recurso, y así se declara.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
.-De la admisibilidad del recurso
Declarado lo anterior, pasa esta Corte a decidir en torno a la admisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, por lo que, entra a verificar si en el presente caso se encuentra presente alguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el aparte 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, así como el cumplimiento de los requisitos de la demanda exigidos en el aparte 9 del artículo 21 eiusdem, salvo lo relativo a la caducidad, según lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
Así las cosas, esta Corte observa que, revisadas como han sido las actas procesales que conforman el presente expediente, se aprecia que el conocimiento del asunto corresponde a este Órgano Jurisdiccional; no existe prohibición legal alguna para su admisión; no se evidencia la falta de algún documento fundamental para el análisis de la acción; no se aprecia que se hayan acumulado pretensiones excluyentes o con procedimientos incompatibles entre sí, tal como fue precisado con anterioridad; el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos, irrespetuosos, ininteligibles o contradictorios; la recurrente ostenta suficiente interés o cualidad para la interposición del recurso; se encuentra debidamente representada, no hay cosa juzgada.
En virtud de lo anterior, revisadas como han sido las causales de inadmisibilidad contenidas en el aparte 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica de la República Bolivariana de Venezuela así como los requisitos de forma que exige el aparte 9 del artículo 21 eiusdem, esta Corte observa que el presente recurso contencioso administrativo de nulidad no se encuentra incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad, contenidas en los mencionados artículos, razones por las cuales debe admitirse de manera preliminar -salvo la causal de inadmisibilidad de la caducidad, por haber sido interpuesto conjuntamente con amparo cautelar- el recurso interpuesto. Así se declara.

-Del Amparo Cautelar
Admitido preliminarmente el recurso contencioso administrativo de nulidad, este Órgano Jurisdiccional pasa a pronunciarse sobre la procedencia de la acción de amparo cautelar interpuesto, siguiendo el criterio establecido por la antes mencionada Sala Político-Administrativa del Máximo Tribunal de la República en la sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, en la cual se estableció que dado el carácter instrumental y accesorio del amparo constitucional respecto de la pretensión principal, es posible asumirlo en idénticos términos que una medida cautelar, diferenciándose de ella en que el amparo alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional.
Sin embargo, es necesario aclarar que con la acción de amparo constitucional de carácter cautelar se persigue el restablecimiento de los derechos y garantías constitucionales que pudieran resultar lesionados por la actividad administrativa y, en tal sentido, sería suficiente la presunción de una eventual lesión de alguno de los derechos o garantías de rango constitucional, para que el Juez pueda proceder al restablecimiento de dicha situación y acordar cualquier previsión que considere acertada para evitar o impedir que tal violación se produzca o continúe produciéndose.
Ello así, pasa esta Corte de seguidas a emitir pronunciamiento sobre la procedencia de la medida cautelar de amparo solicitada, lo que implica, verificar si existe en autos, en primer lugar, el fumus boni iuris, ello con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos y garantías constitucionales que se reclaman y, en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste que se determina por la sola constatación del requisito anterior, pues “(…) la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (…)” (Vid. TSJ/SPA. Sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, supra mencionada).
En materia del Contencioso Administrativo, se debe tomar en consideración, en lo que respecta a la protección cautelar, que “(…) el fumus boni iuris tiene dos componentes igualmente importantes, ya que se trata de comprobar, de un lado, la aparente existencia de un derecho o interés del recurrente que está corriendo un peligro de sufrir un daño irreversible y, de otro, la probabilidad de que el acto administrativo sea ilegal. Es decir, en la tutela cautelar administrativa el Juez tiene que hacer una doble comprobación: primero sobre la apariencia del buen derecho, en el sentido que el recurrente sea titular de un derecho o interés legítimo que necesita la tutela, y segundo, sobre la apariencia de la ilegalidad de la actuación administrativa (…)” (Chinchilla Marín, Carmen. La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa. España. Editorial Civitas, S.A.1991, págs. 46 y 47).
De manera que, no puede dejar de advertir esta Corte que la parte actora en el presente caso, es la sociedad mercantil ADMINISTRADORA DE PLANES DE SALUD CLÍNICAS RESCARVEN, C.A., que según se desprende de las actas que cursan en autos (folio 47 del expediente), tiene como objeto general “(…) la prestación del servicio médico-asistencial, a través de sus instalaciones, equipos e infraestructura de atención médica con la que cuenta Clínicas Rescarven, así como por los médicos tratantes y de consulta que allí ejercen su actividad profesional, para tal fin cuenta con un listado de servicios médicos asistenciales, dirigidos al diagnóstico, prevención y tratamiento médico de enfermedades o afecciones, y técnicamente requeridos para la conservación, restitución o rehabilitación de la salud física de los usuarios, siempre que éste requiera la prestación de los servicios por razones comprobables científicamente”.
-Del derecho a la presunción de inocencia e inversión de la carga de la prueba
A tal efecto, observa esta Corte que la primera denuncia planteada por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil, está referida a la supuesta violación del derecho a la presunción de inocencia e inversión de la carga de la prueba, ya que se “(…) sancionó a [su] representada sin haber motivado la sanción impuesta y sin haber demostrado que RESCARVEN cometió, supuestamente, actos contrarios a derecho. De hecho, no se evidencia en la Resolución Recurrida, la valoración de ningún medio que le hubiere permitido demostrar el supuesto incumplimiento en el que incurrió [su] representada”, del artículo 92 de la entonces vigente Ley de Protección al Consumidor y al Usuario. (Destacado del original).
Al respecto, advierte este Órgano Jurisdiccional que resulta necesario indicar que, el derecho alegado como vulnerado se encuentra establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el numeral 2 del artículo 49, conforme al cual “toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”. (Resaltado de esta Corte).
Asimismo, dicha garantía se encuentra reconocida también en el artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, según la cual:
“... toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se compruebe su culpabilidad, conforme a la Ley y en juicio público en el que se hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa...”.

Igualmente, está consagrada en el artículo 8, numeral 2 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, norma que postula lo siguiente: “...toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad...”.
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1379 de fecha 7 de agosto de 2001, caso: Alfredo Esquivar Villarroel Vs. Contraloría Interna de la C.A. de Administración y Fomento Eléctrico (CADAFE), dispuso lo siguiente:

“(…) la presunción de inocencia de la persona investigada abarca cualquier etapa del procedimiento de naturaleza sancionatoria tanto en el orden administrativo como judicial, por lo que debe darse al sometido a procedimiento sancionador la consideración y el trato de no partícipe o autor en los hechos que se le imputan. Así lo sostiene el catedrático español Alejandro Nieto, quien en su obra “Derecho Administrativo Sancionador”, señaló lo siguiente:
“(...) El contenido de la presunción de inocencia se refiere primordialmente a la prueba y a la carga probatoria, pero también se extiende al tratamiento general que debe darse al imputado a lo largo de todo el proceso.” (Editorial Tecnos, Segunda Edición, Madrid, 1994) (Subrayado y resaltado de la Sala).
…omissis…
Al respecto conviene realizar un análisis del asunto desde la perspectiva del Tribunal Constitucional español, quien en decisiones 76/1990 y 138/1990, ha sostenido que: “...es doctrina reiterada de este Tribunal que la presunción de inocencia rige sin excepciones en el ordenamiento administrativo sancionador para garantizar el derecho a no sufrir sanción que no tenga fundamento en una previa actividad probatoria sobre la cual el órgano competente pueda fundamentar un juicio razonable de culpabilidad.” (Negrillas de la Sala).
Sobre el criterio supra citado del Tribunal Constitucional español, respecto a la presunción de inocencia y sus implicaciones en el procedimiento administrativo sancionador, ha señalado Alejandro Nieto lo siguiente:
“... concebida por tanto, la presunción de inocencia como un derecho a ser asegurado en ella (un derecho subjetivo que, además, es de naturaleza fundamental), en palabras de la citada sentencia del Tribunal Constitucional de 26 de abril de 1990 comporta: 1º. Que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada. 2º Que la carga de la prueba corresponde a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia. 3º. Y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valoradas por el organismo sancionador, deben traducirse en un pronunciamiento absolutorio (...)
Todos estos elementos constituyen, en uno y otro campo, el contenido primero y directo de la presunción de inocencia; pero conste que todavía existe otra segunda vertiente, que excede con mucho de la garantía procesal de la carga de la prueba y de sus cuestiones anejas, ya que –como señala el Tribunal Constitucional- la presunción de inocencia implica ‘además, una regla de tratamiento del imputado –en el proceso penal- o del sometido a procedimiento sancionador [...] que proscribe que pueda ser tenido por culpable en tanto su culpabilidad no haya sido legalmente declarada’. Extremo que, como puede suponerse, afecta directamente a la capital cuestión de la ejecución de las sanciones antes de haber sido declaradas firmes o confirmadas en la vía judicial...”
(Cfr.: NIETO, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. Editorial Tecnos, Madrid, 1993, pp. 380 y ss.).
Como puede observarse, la garantía de la presunción de inocencia comporta, entre otros aspectos: (i) la necesaria tramitación de una fase probatoria en la cual el particular, sin perjuicio de que la carga probatoria corresponde en estos casos a la Administración, pueda desvirtuar los hechos o infracciones que se le imputan, permitiendo así que el órgano competente pueda efectuar un juicio de culpabilidad y (ii) que la culpabilidad del indiciado haya sido legalmente declarada. Tales elementos requieren, sin duda, de la previa tramitación del procedimiento administrativo correspondiente, pues, sin el cumplimiento de esta formalidad, es obvio que no pueda verificarse la actividad probatoria que permita derivar la culpabilidad, ni que pueda considerarse que ésta ha sido legalmente declarada.
En efecto, en toda averiguación sancionatoria de la Administración pueden distinguirse tres fases. En la primera, surgen indicios de culpabilidad respecto a un sujeto en específico, los cuales motivan la apertura de la investigación. Tales indicios de culpabilidad serán el fundamento de “cargos” a que se refiere el numeral primero del artículo 49 constitucional.
El catedrático español Luciano Parejo Alfonso, con respecto a esta primera fase de iniciación del procedimiento, lo siguiente:

“El acto de iniciación o incoación tiene un contenido mínimo predeterminado, que comprende la identificación de la persona o personas presuntamente responsables; la exposición sucinta de los hechos motivantes, su posible calificación y las sanciones que pudieran corresponder...”.
Es así como la iniciación del procedimiento debe hacerse de tal manera que al investigado se le permita, en la siguiente fase del proceso, desvirtuar los hechos de los que presuntamente es responsable, así como su posible calificación, ya que a quien corresponde probar su responsabilidad es a la Administración y no al indiciado su inocencia.
En la segunda fase, tales cargos deben ser notificados al sujeto indiciado para que éste ejerza su derecho a la defensa. Igualmente, en dicha fase deberá la Administración, a través de medios de prueba concretos, pertinentes y legales, atendiendo a las razones y defensas expuestas por el sujeto indiciado, determinar, definitivamente, sin ningún tipo de duda, la culpabilidad del sujeto indiciado. Esta fase –fundamental por demás- fue omitida en el presente caso, ya que el demandante nunca tuvo oportunidad de desvirtuar las irregularidades que de antemano le fueron imputadas y dadas por probadas. Y de haberse efectuado, su defensa no habría tenido sentido, ya que la Administración anticipadamente determinó o concluyó en su responsabilidad en irregularidades tipificadas en la Ley, por lo que su defensa habría consistido en demostrar su inocencia, en lugar de desvirtuar las irregularidades que se le imputan, lo que contraría el derecho constitucional a ser presumido inocente.
Por último, corresponderá a la Administración, si fuere el caso, declarar la responsabilidad de funcionarios y aplicar las sanciones consagradas expresamente en leyes, de manera proporcional, previa comprobación de los hechos incriminados.
Nótese, entonces que el derecho constitucional a la presunción de inocencia, sólo puede ser desvirtuado en la tercera fase, esto es, cuando se determina definitivamente la culpabilidad del sujeto incriminado, luego de un procedimiento contradictorio. Por el contrario, si en la primera o segunda fase, la Administración determina, preliminarmente, que el sujeto investigado, en efecto, infringió el ordenamiento jurídico, y con prescindencia de procedimiento alguno, concluye en la culpabilidad del indiciado, se estaría violando, sin duda alguna, el derecho constitucional a la presunción de inocencia. En consecuencia, la Sala comparte el criterio sostenido en este sentido por el a quo y así se declara”.

En tal sentido, acota esta Corte, que la garantía de la presunción de inocencia de la persona investigada abarca cualquier etapa del procedimiento de naturaleza sancionatoria, tanto en el orden administrativo como judicial, dado que si bien el contenido de la presunción de inocencia se refiere primordialmente a la prueba y a la carga probatoria, también se extiende al tratamiento general que debe darse al investigado a lo largo de todo el proceso.
De allí, se destaca que la violación de la presunción de inocencia derive no sólo de todo acto del cual se desprenda una conducta que juzgue o precalifique al investigado de estar incurso en irregularidades, sin que para llegar a esta conclusión, sea necesario que se le prueben los hechos que se le imputen y que se le dé la oportunidad de desvirtuar, a través de la apertura de un contradictorio, dichos hechos, y así permitírsele la oportunidad de utilizar todos los medios probatorios que respalden las defensas que considere pertinente esgrimir, sino además que se trate al investigado como no culpable hasta que ella haya sido legalmente declarada.
De manera que, este Órgano Jurisdiccional observa que la representación judicial de la sociedad mercantil para sustentar la aludida violación, alegó que se “(…) sancionó a [su] representada sin haber motivado la sanción impuesta y sin haber demostrado que RESCARVEN cometió, supuestamente, actos contrarios a derecho. De hecho, no se evidencia en la Resolución Recurrida, la valoración de ningún medio que le hubiere permitido demostrar el supuesto incumplimiento en el que incurrió [su] representada”, del artículo 92 de la entonces vigente Ley de Protección al Consumidor y al Usuario”.
Ahora bien, esta Corte a los fines de verificar la presunta violación del derecho denunciado, sin que ello implique juicio de fondo sobre los fundamentos de hecho y de derecho en que se basó el Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario para tomar su decisión, se observa preliminarmente, de lo expuesto en el escrito presentado por la parte actora, que al tener conocimiento de la denuncia presentada por la ciudadana Elena Rengifo ante el Instituto Autónomo para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario, les fue librada Boleta de notificación en fecha 3 de febrero de 2006, para que “ ‘…en un plazo de diez (10) días hábiles a partir de la fecha de notificación (…) rinda declaración y promueva sus pruebas…’. En virtud de lo anterior, [su] representada acudió a la Audiencia Oral y Pública y consignó el respectivo escrito de descargos”, lo cual hace presumir a este Órgano Jurisdiccional, que el Instituto recurrido, en principio, le garantizó el derecho a la sociedad mercantil -recurrente-, a no sufrir sanción que no tenga fundamento en una previa actividad probatoria.
Así las cosas, en lo que respecta al acto recurrido, observa esta Corte que el mismo dispone que:
“(…) una vez revisados y analizados el contenido del correspondiente expediente, declara su competencia para conocer del mismo conforme a lo dispuesto en el artículo 151 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, y por cuanto como se ha señalado anteriormente, los fundamentos del Recurso Jerárquico como se ha sostenido son análogos a los alegados en el recurso de reconsideración declarado sin lugar por el ente, siendo criterio nuestro, considerar y mantener objetivamente que el Instituto no le conculco (sic) al administrado ninguno de los derechos constitucionales legales citados por este (sic) y que bajo la potestad que tiene el INDECU como Institución encargado (sic) de la defensa de los derechos e intereses de los consumidores y usuarios, quien desarrolla una actividad de policía administrativa en materia económica para garantizar su seguridad jurídica, le correspondió adecuadamente conocer, sustanciar y decidir en los términos expresados en la decisión recurrida, sin menoscabarse derecho alguno. De igual forma se ratifican los fundamentos de hecho y de derecho esgrimidos por el Instituto tanto del acto administrativo sancionatorio de fecha diez y siete (17) de abril de 2006, como de aquel que declaró sin lugar el recurso de reconsideración.
En el caso de autos, igualmente se observa claramente que la decisión contra la cual se ha ejercido el Recurso Jerárquico además de estar esta (sic) ajustada a derecho en lo atinente al debido proceso y por ende a los derechos a la defensa y a ser oído, se aprecia de autos que ha quedado demostrada la transgresión al artículo 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, al haberse valorado y estimado las pruebas contentivas en autos.
En tal sentido, consideramos que en aras de preservar los derechos de los consumidores y usuarios, el INDECU actuó con suficiente (sic) razones y motivos para hacer uso conforme a la ley de la potestad administrativa que tiene y de los mecanismos pertinentes que dieron lugar al procedimiento administrativo correspondiente, para la aplicación del acto administrativo sancionatorio de fecha diez y siete /17) (sic) de abril de 2006, contra la sociedad mercantil ADMINISTRADORA DE PLANES DE SALUD CLÍNICAS RESCARVEN, C.A.” (Mayúsculas y negrillas del original) (Resaltado de esta Corte).

Así pues, este Órgano Jurisdiccional aprecia prima facie, de las actas que cursan en autos como los fundamentos utilizados por el Instituto Autónomo para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario, para ratificar la decisión de fecha 9 de abril de 2007, el cual declaró sin lugar el recurso reconsideración, y confirmó la decisión de fecha 17 de abril de 2006, no pudo afectarse la garantía de la presunción de inocencia de la sociedad mercantil recurrente, pues, se constató -preliminarmente- la sustanciación de un procedimiento administrativo especial, el cual culminó con la imposición de la sanción contentiva de la multa, luego de desprenderse que la sociedad mercantil investigada estuviera incursa en irregularidades, esto es, en violación a lo establecido en el artículo 92 de la entonces vigente Ley de Protección al Consumidor y al Usuario; razón por la cual, debe esta Corte desestimar la presunta vulneración a la presunción de inocencia, y así se declara.

-Del derecho a la defensa
Desestimado lo anterior, se observa que la segunda denuncia planteada por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil, está referida a la supuesta violación del derecho a la defensa, por cuanto se “(…) ratificó el acto administrativo sancionador, de fecha 17 de abril de 2006, sin haber expuesto los motivos que justificaron esa actuación y sin haber valorado la actividad probatoria desarrollada en el expediente administrativo”.
Al respecto, debe indicarse que el derecho a la defensa se encuentra establecido en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone:

“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la Ley (…)”

Ahora bien, esta Corte advierte que el derecho a la defensa tiene como fundamento principal el derecho a ser oído dentro de un procedimiento legalmente establecido, así como el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, de tal manera que si el administrado no cuenta con la posibilidad de presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, tener acceso al expediente, examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen, presentar las pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; y finalmente, ser informado de los recursos y medios de defensa, efectivamente se le estaría conculcando el derecho constitucional a la defensa.
En el caso concreto, se observa que riela a los folios cuarenta y dos (42) al cuarenta y cinco (45) del expediente judicial, el acto administrativo contentivo del recurso jerárquico dictado en fecha 24 de octubre de 2007, por el Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario, el cual se pretende impugnar a través del presente recurso contencioso administrativo de nulidad; asimismo, cursa al folio cuarenta y seis (46), la correspondiente notificación dirigida a la sociedad mercantil Administradora de Planes de Salud Clínicas RESCARVEN, C.A., recibida en fecha 3 de marzo de 2008.
Así, este Órgano Jurisdiccional evidencia del acto administrativo objeto de impugnación que “(...) el INDECU como Institución encargado (sic) de la defensa de los derechos e intereses de los consumidores y usuarios, quien desarrolla una actividad de policía administrativa en materia económica para garantizar su seguridad jurídica, le correspondió adecuadamente conocer, sustanciar y decidir en los términos expresados en la decisión recurrida, sin menoscabarse derecho alguno. De igual forma se ratifican los fundamentos de hecho y de derecho esgrimidos por el Instituto tanto del acto administrativo sancionatorio de fecha diez y siete (17) de abril de 2006, como de aquel que declaró sin lugar el recurso de reconsideración”; de manera que, “(…) la decisión contra la cual se ha ejercido el Recurso Jerárquico además de estar esta (sic) ajustada a derecho en lo atinente al debido proceso y por ende a los derechos a la defensa y a ser oído, se aprecia de autos que ha quedado demostrada la transgresión al artículo 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, al haberse valorado y estimado las pruebas contentivas en autos”.
Aunado a lo anterior, la representación judicial de la sociedad mercantil recurrente afirmó en el escrito recursivo, que tuvieron conocimiento de la denuncia presentada por la ciudadana Elena Rengifo ante el entonces Instituto Autónomo para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario, por lo que a raíz de ello, les fue librada en fecha 3 de febrero de 2006, Boleta de notificación para que “ ‘…en un plazo de diez (10) días hábiles a partir de la fecha de notificación (…) rinda declaración y promueva sus pruebas…’. En virtud de lo anterior, [su] representada acudió a la Audiencia Oral y Pública y consignó el respectivo escrito de descargos”. [Corchetes de esta Corte].
Así pues, esta Corte observa prima facie de las afirmaciones de los apoderados judiciales de la parte actora, así como del análisis preliminar del acto administrativo impugnado, que la sociedad mercantil recurrente -en principio- estuvo en conocimiento de la denuncia realizada por la prenombrada ciudadana, así como de las actuaciones llevadas a cabo por el entonces Instituto Autónomo para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), ahora, Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, (INDEPABIS), con relación al procedimiento administrativo especial.
Ello así, evidencia este Órgano Jurisdiccional preliminarmente, que la parte recurrente tuvo posibilidad de presentar los alegatos que en su defensa pudo aportar al procedimiento, tener acceso al expediente, examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen, presentar las pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; y finalmente, ser informado de los recursos y medios de defensa, razón por la cual, esta Corte desestima la denuncia alegada, ya que prima facie, no encuentra que se haya vulnerado el derecho a la defensa invocado como violado, y así se declara.

-Del principio de legalidad de las penas y sanciones
Por otra parte, los apoderados judiciales de la recurrente denunciaron que, se “(…) sancionó a RESCARVEN con fundamento en una infracción inexistente, violando flagrantemente el principio de legalidad de las penas y sanciones. En efecto, el artículo 92 de la LPCU, aplicable rationae temporis, no establece infracción alguna sino de forma general hace referencia a la responsabilidad administrativa de los proveedores de servicios” (Resaltado de esta Corte).
Así, evidencia esta Corte que el principio de la legalidad en materia sancionatoria -invocado por la parte recurrente como lesionado-, está estrechamente vinculado a otro principio reconocido como el de la tipicidad de los delitos, conforme al cual, no existe delito sin ley previa que lo consagre, es decir, que toda conducta que constituya un delito, así como las sanciones correspondientes deben estar previamente estipuladas en una disposición normativa, general y abstracta (desde el punto de vista formal) que los defina, pues se entiende que tales sanciones afectan o inciden de manera directa e individual sobre la esfera jurídica de los ciudadanos, por lo que en este caso, no le estaría dado al legislador hacer remisiones “genéricas” para que, mediante un reglamento se establezcan delitos o sanciones relacionados con la Ley de que se trate.
En tal sentido, resulta oportuno para esta Corte indicar, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, señaló en la decisión Nº 2338 de fecha 21 de noviembre de 2001, expediente Nº 00-1455, (caso: JOSÉ MUCI-ABRAHAM, JOSÉ ANTONIO MUCI BORJAS, ALEJANDRO TORREALBA RAMÍREZ y VERÓNICA PACHECO SANFUENTES), que a fin de garantizar la seguridad jurídica que debe existir en todo Estado de Derecho, le corresponde a la ley definir todas aquellas conductas que pudieran calificarse como delitos y que por tanto, acarrearían penas y sanciones, tal exigencia se encuentra consagrada en la norma prevista en el artículo 49, numeral 6 de la Constitución vigente cuando dispone que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, y en consecuencia,“(...) 6. [n]inguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes”.
La aplicación del principio de la legalidad de los delitos, faltas y las penas no resulta exclusivo del Derecho Penal sino que se ha sido extendido a las diversas ramas del Derecho, con mayor arraigo en los ilícitos y penas administrativas, por lo que actualmente se habla de postulados del Derecho Sancionatorio; de manera que, resulta necesaria la tipificación legal previa de los hechos calificados como delitos o faltas y la anticipada consagración de la medida sancionatoria que le corresponda, y por ello, no podría una ley contener formulaciones genéricas en materia sancionatoria y dejar en manos del Ejecutivo la determinación de los hechos o conductas ilícitas, pues de esta manera se abre la posibilidad de que, en la medida en que se presenten nuevos supuestos jurídicos, se establezcan hechos posteriores que originen tipos delictivos, en cuyo caso la ley estaría delegando la potestad normativa en materia de tipificación de delitos a futuros actos de contenido normativo pero de carácter sublegal.
Por tanto, sólo se permite la delegación por parte del Legislativo en la potestad reglamentaria del Ejecutivo, para el desarrollo de los tipos sancionatorios que aquél previamente ha establecido, e incluso, se admite la norma sancionatoria, únicamente, cuando se trata de una discrecionalidad bastante limitada, en virtud de la cual, le corresponde al Ejecutivo medir la gravedad de las conductas ilícitas con el objeto de determinar la aplicación de las sanciones previstas en la ley.
Establecido lo anterior, esta Corte a los fines de verificar la presunta violación del derecho denunciado, sin que ello implique -como se señaló anteriormente- juicio de fondo sobre los fundamentos de hecho y de derecho en que se basó el Consejo Directivo del Instituto Autónomo para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario para tomar su decisión, considera prima facie que la Resolución s/n de fecha 24 de octubre de 2007, dictada por el Consejo Directivo en cuestión, que declaró sin lugar el recurso jerárquico, confirmando así la decisión según la cual dicho Instituto multó a la sociedad mercantil recurrente por la cantidad de treinta y tres millones seiscientos mil bolívares con cero céntimos (Bs. 33.600.000,00), equivalentes a treinta y tres mil seiscientos bolívares fuertes con cero céntimos (Bs. F. 33.600,00), por la supuesta transgresión del artículo 92 de la entonces vigente Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, fue -preliminarmente- el resultado de un procedimiento en sede administrativa.
En ese sentido, se observa que del contenido del acto en cuestión, que el presunto hecho que dio origen al inicio del procedimiento administrativo fue la denuncia presentada en fecha 11 de octubre de 2005, por la ciudadana Elena Rengifo, denuncia ésta que pareciera ser el umbral del procedimiento iniciado por el Instituto recurrido -de conformidad con el artículo 140 de la entonces vigente Ley de Protección al Consumidor y al Usuario-, que prima facie se aprecia fue iniciado en virtud de las atribuciones conferidas al Instituto recurrido a través del contenido del artículo 110 eiusdem.
Ahora bien, al culminar el procedimiento administrativo iniciado por la Administración, preliminarmente entiende esta Corte, que se emitió el acto administrativo objeto del recurso -Resolución s/n, de fecha 24 de octubre de 2007-, el cual originó en la sociedad mercantil recurrente una obligación pecuniaria, referida a una sanción de multa -1000 U.T.-, equivalentes a la cantidad de treinta y tres millones seiscientos mil bolívares con cero céntimos (Bs.33.600.000,00), equivalentes a treinta y tres mil seiscientos bolívares fuertes con cero céntimos (Bs. F. 33.600,00), fundamentada en la trasgresión del artículo 92 de la precitada Ley, el cual está establecido en el Capítulo I, título V, denominado “De la responsabilidad del proveedor”, según el cual:
“Artículo 92. Responsabilidad civil y administrativa. Los proveedores de bienes o servicios, cualquiera sea su naturaleza jurídica, incurrirán en responsabilidad civil y administrativa, tanto por los hechos propios como por los de sus dependientes o auxiliares, permanentes o circunstanciales, aun cuando no tengan con los mismos una relación laboral”.

Ello así, se aprecia del contenido del artículo presuntamente conculcado -a decir de la sociedad mercantil recurrente- que se refiere a la responsabilidad civil y administrativa de los proveedores de bienes o servicios, lo cual debe reiterarse fue el fundamento de la denuncia de la ciudadana Elena Rengifo, denuncia ésta que, preliminarmente, se observa fue la causal del inicio del procedimiento administrativo iniciado por el INDECU (hoy INDEPABIS) a la Administradora de Planes de Salud Clínicas Rescarven, C.A.; y como se señaló anteriormente, que de una lectura prima facie del acto impugnado, se observa que la sanción impuesta obedece a la supuesta transgresión al artículo 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario por haber incurrido en la conducta tipificada como supuesto de hecho establecido en el referido artículo, por cuanto fueron valoradas y estimadas las pruebas que cursaban en autos.
En virtud de lo anterior, esta Corte prima facie observa que la Administración recurrida al dictar la Resolución impugnada lo hizo en virtud de los preceptos legales vigentes para el momento de la denuncia de la ciudadana Elena Rengifo ante esa Institución, es decir, que no existe prueba alguna en el expediente administrativo que haga presumir a esta Instancia Jurisdiccional que el entonces Instituto para la Defensa y Protección del Consumidor y del Usuario, haya trasgredido el principio de legalidad administrativa o de tipicidad exhaustiva de las penas. Así se declara.
Ello así, esta Corte considera que no existen en autos pruebas suficientes que induzcan a constatar la presunta violación de los derechos constitucionales denunciados como conculcados; en consecuencia, en el presente caso, no se configura el fumus boni iuris o presunción de buen derecho. Así se declara.
Determinado lo anterior, esto es, la inexistencia del fumus boni iuris, resulta innecesario el análisis del segundo de los requisitos, es decir, el periculum in mora, el cual de conformidad con el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 00402 de fecha 20 de marzo de 2001, (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), es determinable “por la sola verificación del requisito anterior”, es decir, el fumus boni iuris.
Por lo tanto, siendo que la presunción de buen derecho está destinada a evitar una violación o amenaza de violación de los derechos compuesta, por existir un daño o amenaza grave, la solicitante debe ser capaz de demostrar dos (2) elementos concurrentes para la configuración de esta presunción, a saber (i) la aparente existencia de un derecho o interés del recurrente que está corriendo un peligro de sufrir un daño irreversible y, (ii) de otro, la probabilidad de que el acto administrativo sea ilegal, y siendo que la recurrente no ha sido capaz de demostrar la existencia de un derecho que deba ser restituido ante la actuación de la Administración, esta Corte declara improcedente la presente solicitud de amparo constitucional como medida cautelar para obtener la suspensión del acto administrativo recurrido. Así se declara.

- Revisión de la causal de inadmisibilidad relativa a la caducidad
Declarado improcedente la acción de amparo cautelar solicitada, corresponde a esta Corte verificar la caducidad del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto de conformidad con lo establecido en el parágrafo único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, para lo cual observa lo siguiente:
Ahora bien, se evidencia que el acto impugnado fue dictado en fecha 24 de octubre de 2007; siendo notificado en fecha 3 de marzo de 2008 (folio 46 del expediente judicial), se observa que el presente recurso fue interpuesto en fecha 16 de septiembre de 2008, por lo que, este Órgano Jurisdiccional acogiendo el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 28 de marzo de 2007, en sentencia Nº 554, (caso: Carlos Enrique Gómez, Vs. Sindicato de Trabajadores del Calzado, Pieles, Curtiembres, Tenerías, Tiendas, Comercios, Detallistas, Mayoristas de Materiales del Calzado, Carteras, Correas, Marroquinería, Talabartería, Sintéticos, Anexos y sus Similares del Estado Táchira (SINTRACALPT), según el cual “(…) el lapso para la interposición del recurso contencioso (…) fenezca durante el período de vacaciones judiciales, a fin de garantizar al interesado el derecho a la integridad del lapso, el recurso en cuestión podrá presentarse el día de despacho siguiente a la finalización del mismo (…)”, y la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1317 de fecha 26 de julio de 2007, (caso: Gloria Elena Briceño Castillo vs. Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia) según la cual, el “(…) lapso para ejercer el recurso contencioso administrativo de nulidad coincidió con el período de vacaciones judiciales (del 15 de agosto al 15 de septiembre de 2006), por lo que la apelante debió ejercer dicho recurso de nulidad el primer día laborable de esta Sala, es decir, el 18 de septiembre del mismo año; y se observa que el recurso fue interpuesto en dicha fecha”.
Ahora bien, esta Corte en aplicación del criterio parcialmente transcrito supra al caso bajo estudio, evidencia de las actas procesales que, parte del lapso para ejercer el presente recurso contencioso administrativo de nulidad coincidió con el período de vacaciones judiciales (del 15 de agosto al 15 de septiembre de 2008), por lo que, la sociedad mercantil recurrente debió interponer dicho recurso de nulidad el primer día de despacho ante esta Corte, es decir, el 16 de septiembre del mismo año; y se observa que el recurso fue ejercido en la aludida fecha.
Ello así, esta Corte señala que el lapso de seis (6) meses previsto en el aparte 20 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, al cual estuvo sometida la sociedad mercantil recurrente para ejercer el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, si bien es un lapso de caducidad que no puede ser interrumpido o prorrogado, en el caso de autos este Órgano Jurisdiccional estaba en período de vacaciones judiciales, por lo que, visto que el recurso fue interpuesto el primer día de despacho siguiente a las referidas vacaciones, esto es, el 16 de septiembre de 2008, debe considerarse que fue ejercido dentro del lapso disponible para ello a que hace referencia el artículo en comento, por lo cual, se admite el recurso contencioso administrativo de nulidad. Así se declara.
.-De la medida cautelar de suspensión de efectos
En virtud de la declaratoria de improcedencia del amparo constitucional solicitado, debe esta Corte entrar a analizar la petición subsidiaria interpuesta por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente, de conformidad con lo previsto en el artículo 19 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, la suspensión de los efectos de la Resolución s/n de fecha 24 de octubre de 2007, emanada del Consejo Directivo del Instituto Autónomo para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario INDECU (ahora, Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, INDEPABIS), a cuyo efecto se observa:
En cuanto al punto supra mencionado, es criterio del Tribunal Supremo de Justicia, señalar que:
“(…) Antes de emitir pronunciamiento acerca de la apelación planteada cabe destacar, que corresponde a la recurrente la carga de aportar los elementos probatorios suficientes que lleven al juez a la convicción de que existen los requisitos antes indicados para que proceda la medida cautelar, los cuales deben ser analizados por el juzgador, a fin de establecer la verosimilitud del derecho que se reclama y si existe la posibilidad razonable de la declaratoria, en la sentencia definitiva, de la nulidad del acto impugnado. Al respecto resulta relevante y oportuno para la Sala destacar, que el análisis que el órgano jurisdiccional pudiera efectuar a los alegatos esgrimidos por la recurrente, para sustentar como sostuvo el a quo, la presunción de buen derecho que se reclama, no implica necesariamente un pronunciamiento sobre el fondo, por el contrario, en esta etapa del proceso se lleva a cabo un análisis previo del asunto planteado, para establecer la existencia del requisito del fumus boni iuris, con el objeto de evitar que se cause un perjuicio irreparable a la solicitante, análisis que no tuviera en todo caso carácter definitivo (…)”(Vid. Sentencia número 2006-380, de la Sala Político Administrativa, de fecha 1° de febrero de 2007)

Visto lo anterior, es posible establecer que el otorgamiento de medidas cautelares obedece a la existencia de dos (2) requisitos sine qua non para su otorgamiento, las cuales, a tenor de los dispuesto en el artículo 19, parágrafo 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, están dirigidas a salvaguardar la apariencia de buen derecho invocado (fumus boni iuris), así como a garantizar que el fallo emitido no sea irrisorio (periculum in mora), a su vez, ambos requisitos deben presentarse de forma concurrente para la procedencia de la solicitud.
Al respecto esta Corte, pasa a analizar los alegatos expuestos por la sociedad mercantil recurrente, a los fines de verificar la procedencia o no de la suspensión de efectos solicitada.
En primer lugar, señalaron los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente, que el periculum in mora en la presente causa es de índole económico, pues “(…) el cobro de la multa impuesta a RESCARVEN, insistimos, representaría el confirmar la legalidad de un acto absolutamente nulo y el establecimiento de un precedente administrativo que, con toda certeza, produciría graves perjuicios patrimoniales (…)” (Resaltado de esta Corte).
Por su parte, el autor García de Enterría ha señalado al respecto que “(…) la condición del otorgamiento de medidas cautelares no sea la simple existencia de perjuicios, sea cual sea su grado de reparabilidad, sino el riesgo de frustrar la efectiva tutela que ha de dispensar la Sentencia final a quien tiene derechos e intereses legítimos (…)” (Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Editorial Civitas, Madrid 1995, Pp. 182 y ss.).
En tal sentido, se observa que la sociedad mercantil recurrente, enfatiza su argumento en que, el cumplimiento de la multa impuesta por el entonces Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario, INDECU, ahora Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, INDEPABIS, produciría una merma en su patrimonio, lo cual, le generaría un daño económico de difícil recuperación. En este orden de ideas es de hacer notar que en cuanto a la imposición de multas por parte de los respectivos órganos administrativos, ha señalado pacífica y retiradamente la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (Vid. Sentencia Número 2004-0252, de fecha 22 de septiembre de 2004, caso: Sanitas Venezuela, S.A. vs. Ministerio de la Producción y el Comercio) que:
“(…) independientemente de las dificultades que en la práctica pueda conseguir un particular para obtener del Estado el reintegro del dinero erogado por concepto del pago de una multa, el carácter coactivo de las decisiones jurisdiccionales obliga a la Administración, en el caso de declararse con lugar el recurso incoado, a devolver el monto percibido por concepto de la multa anulada. En este sentido, debe quedar claramente establecido, que la devolución del monto de la multa impuesta en ejecución de la decisión favorable del recurso no constituye una potestad discrecional de la Administración, por el contrario, es un verdadero deber jurídico derivado de una sentencia cuyos efectos son de obligatorio cumplimiento y cuya inobservancia genera responsabilidades personales y directas a los funcionarios públicos.
Asimismo, la Sala ha precisado que la devolución de la multa no constituye una prestación de imposible ejecución, ya que, una vez acordada la nulidad de la misma, basta la realización del correspondiente procedimiento administrativo para que proceda el reintegro del dinero”. (Negrillas de esta Corte).

En primer lugar, es necesario recordar que el peliculum in mora no puede traducirse en una simple expectativa de hechos futuros e inciertos de parte del solicitante de una medida cautelar, por el contrario dicho peligro de retardo debe implicar un riesgo cierto en que la sentencia al ser emitida sea irrisoria porque el daño que debía subsanar se ha hecho irreparable. Situación que no se configura, ya que del acto administrativo impugnado se deriva una sanción contentiva de multa por mil (1000) unidades tributarias, equivalentes a la cantidad de treinta y tres millones seiscientos mil bolívares con cero céntimos (Bs. 33.600.000,00), según la conversión monetaria resultaría la cantidad de treinta y tres mil seiscientos bolívares fuertes con cero céntimos (Bs. 33.600,00), pago que en modo alguno constituye un efecto irremediable, ya que de ser declarada con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la parte actora, la Administración podrá resarcir esta medida con la restitución a la sociedad mercantil la cantidad que ha sido cancelada.
Aunado a lo anterior, esta Corte considera que los alegatos esgrimidos por la sociedad mercantil recurrente resultan insuficientes para acordar la medida cautelar, por cuanto no aporta elementos de prueba suficientes que permita verificar el daño irreparable o de difícil reparación que le ocasionaría el pago de la multa, objeto del acto administrativo impugnado mediante el presente recurso, y visto que el periculum in mora constituye un presupuesto de carácter concurrente para la procedencia de toda medida cautelar, al no existir elementos de convicción en autos sobre el potencial peligro que pudiera ocasionarse en virtud de la mora, resulta inoficioso cualquier pronunciamiento sobre el presupuesto referido al fumus boni iuris, razón por la cual debe necesariamente declarase improcedente la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos. Así se declara.
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ADMITE el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, a la vez que declara IMPROCEDENTE el amparo cautelar e; IMPROCEDENTE la medida cautelar interpuesta; en consecuencia se ordena remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a los fines que continúe su curso de Ley. Así se declara.
V
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SU COMPETENCIA para conocer, en primer grado de jurisdicción, del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar y subsidiariamente, medida cautelar de suspensión de efectos, por los abogados Rafael Badell Madrid, Nicolás Badell Benítez, María Gabriela Medina D’ Alessio y Daniel Badell Porras, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 22.748, 83.023, 105.937 y 117.731, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil ADMINISTRADORA DE PLANES DE SALUD Y CLÍNICAS RESCARVEN, C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 20 de septiembre de 1995, bajo el Nº 58, Tomo 408-A Segundo, contra la Resolución s/n de fecha 24 de octubre de 2007, dictada por el CONSEJO DIRECTIVO DEL INSTITUTO AUTÓNOMO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO, INDECU (ahora, INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS, INDEPABIS), que declaró sin lugar el recurso jerárquico, confirmando así la decisión según la cual dicho Instituto multó a la sociedad mercantil recurrente por la cantidad de treinta y tres millones seiscientos mil bolívares con cero céntimos (Bs. 33.600.000,00), equivalentes a treinta y tres mil seiscientos bolívares fuertes con cero céntimos (Bs. F. 33.600,00), por la supuesta transgresión del artículo 92 de la entonces vigente Ley de Protección al Consumidor y al Usuario.
2.- ADMITE el referido recurso contencioso administrativo de nulidad;
3.- IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado.
4.- IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.
5.- SE ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines de continuar con la tramitación del recurso contencioso administrativo de nulidad.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ___________________ ( ) días del mes de ____________ de dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

PATRICIA KUZNIAR DEMIANIUK

Exp. Nº AP42-N-2008-000385
ERG/02

En fecha ______________________ ( ) de _____________ de dos mil siete (2007), siendo la(s) ____________ de la _____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº __________________.

La Secretaria,