JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Expediente Número AP42-R-2006-000176 El 3 de febrero de 2006, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes Contencioso Administrativo; se recibió el Oficio Número 05-1677 de fecha 5 de diciembre de 2005, anexo al cual el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados William Benshimol R., Laura R. Benshimol Doza y León S. Benshimol Salamanca inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 12.026, 53.471 y 76.696, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana MARTA MILEYBI ROJO TAPIAS, titular de la cédula de identidad número 5.969.257, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano del MINISTERIO DE SALUD Y DESARROLLO SOCIAL (Hoy Ministerio del Poder Popular para la Salud). Tal remisión se efectuó en virtud de las apelaciones interpuestas por las abogadas Maxhely Carrillo y Aurelyn Y. Espinoza Escalona, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 80.566 y 98.544, respectivamente, actuando en su carácter de apoderadas judiciales de la República Bolivariana de Venezuela, por órgano de la Dirección General de la Consultoría Jurídica del Ministerio de Salud y Desarrollo Social y de la Procuraduría General de la República, respectivamente, contra la sentencia dictada por el Juzgado antes mencionado en fecha 22 de julio de 2005, que declaró CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. El 14 de febrero de 2006 se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Por auto de esa misma fecha, se inició la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, concedidos a la parte apelante y se asignó la ponencia a la Jueza Ana Cecilia Zulueta Rodríguez. En fecha 28 de marzo de 2006, esta Corte dictó auto mediante el cual, vencido como fuese el lapso fijado por el auto de fecha de 28 de marzo de 2006, ordenó practicar por la Secretaría de este Órgano Jurisdiccional, el cómputo correspondiente a los días de despacho transcurridos desde el inicio del lapso de relación de la causa hasta su vencimiento. En esa misma fecha, la Secretaria de esta Corte certificó que desde el día 14 de febrero de 2006, exclusive, hasta el día 22 de marzo de ese mismo año, inclusive, transcurrieron quince (15) días de despacho correspondientes a los días 15, 16, 21, 22 y 23 de febrero de 2006 y 1, 2, 7, 8, 9, 14, 15, 16, 21 y 22 de marzo de 2006. El 30 de marzo de 2006, se pasó el expediente a la Jueza ponente. En fecha 22 de junio de 2006 esta Corte dictó sentencia interlocutoria mediante la cual “[ordenó] a la República Bolivariana de Venezuela por Órgano del Ministerio de la Salud y Desarrollo Social, de conformidad con lo previsto en el artículo 21 aparte 13 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, que en el lapso de cinco (5) siguientes a la constancia en autos de su notificación, remita a este Órgano jurisdiccional el Manual Descriptivo de Cargos de dicho Ministerio, así como el Registro de Asignación de Cargos, en los que específicamente se evidencien las funciones correspondientes al cargo de Jefe de División de la ciudadana Marta Mileybi Rojo Tapias”. El 17 de noviembre de 2006 la abogada Laura Benshimol Doza, antes identificada, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, consignó diligencia mediante la cual solicitó a esta Corte la declaratoria de desistimiento tácito en el presente asunto. Por auto de fecha 27 de noviembre de 2006, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se abocó al conocimiento de la causa, en virtud de que en fecha 6 de noviembre de 2006 fue constituida la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando conformada por los ciudadanos Emilio Antonio Ramos González, Presidente, Alexis José Crespo Daza, Vicepresidente, y Alejandro Soto Villasmil, Juez. Por auto de esa misma fecha se ordenó notificar el contenido de la decisión dictada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 22 de junio de 2006. El 28 de junio de 2007, la apoderada judicial de la parte recurrente consignó diligencia mediante la cual insistió nuevamente en su solicitud a esta Corte sobre la declaratoria de desistimiento tácito de la acción. Por auto de fecha 10 de julio de 2007, cumplida la notificación ordenada mediante decisión de esta Corte de fecha 22 de junio de 2006 y vencido el lapso otorgado en la aludida decisión, comenzó “(…) a transcurrir el lapso de los tres (3) días de despacho a que se contrae el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil” y se reasignó la ponencia al Juez Emilio Ramos González. El 12 de julio de 2007, se pasó el expediente al Juez Ponente Emilio Ramos González. I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL Mediante escrito presentado el 16 de noviembre de 2004, la parte querellante ejerció el recurso contencioso administrativo funcionarial con fundamento en los siguientes argumentos: Que “(…) El acto administrativo cuya nulidad [solicitaron] está contenido en la Resolución No. 412, de fecha 24 de agosto de 2004, dictada por Roger Capella Mateo, Ministro de Salud y Desarrollo Social (…) notificada mediante el Oficio No. 3165, de fecha 24 de agosto de 2004, igualmente suscrito por el citado funcionario y recibido el 30 de agosto de 2004” [Corchetes de esta Corte]. Que “Mediante dicho acto administrativo se [resolvió] Remover a [su] representada, ‘…del cargo de Confianza de Jefe de División, según Registro de Asignación de Cargos Código 44529, Grado 99, aprobado por el Viceministro de Planificación y Desarrollo Institucional, adscrito a la Dirección de Gestión Tecnológica, a partir del 1-6-2004 (sic)” (Negrillas del original) [Corchetes de esta Corte]. Arguyeron que su representada es funcionaria de carrera y que para el momento de “(…) su ilegal remoción se encontraba desempeñando un cargo de carrera por lo tanto goza del derecho a la estabilidad consagrado en el artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”. Asimismo arguyeron que “[h]a prestado servicios a la Administración Pública nacional durante DIECISÉIS (16) AÑOS, SEIS (6) MESES Y QUINCE (15) DÍAS, de los cuales seis (6) años corresponde al tiempo de servicio prestado al Ministerio de Salud y Desarrollo Social (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “El acto administrativo mediante el cual [removieron] a [su] representada está fundamentado en forma general en el artículo 21 de la LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA (…)” (Mayúsculas y negrillas del original) [Corchetes de esta Corte]. Adujeron que el acto administrativo rechazado se fundamentó “(…) también en forma general, en el Artículo 19 de la citada Ley [Ley del Estatuto de la Función Pública] (…)” [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) el cargo de Jefe de División no se encuentra tipificado dentro de los ya señalados supuestos de hecho previstos en el Artículo 21 eiusdem, que sirvió de base para la remoción de [su] representada; en el citado artículo no existe ninguna indicación concreta sobre los cargos de ‘Jefe de División’, de manera que en el acto administrativo cuestionado se [produjo] un falso supuesto de hecho en cuanto a la errónea aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo cual vicia al aludido acto de nulidad absoluta” [Corchetes de esta Corte]. Asimismo alegaron que “[e]n todo caso, de haber ubicado el cargo ejercido por [su] representada dentro de los cargos designados como de confianza, debía precisar cuál de las funciones por ella realizadas están contenidas en la norma” [Corchetes de esta Corte]. Arguyeron que se le produjo indefensión a su mandante, porque en el acto administrativo impugnado la aplicación del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública “(…) no se especifica en forma particular y precisa el supuesto de la norma aplicado (…)”. Que “(…) la actuación del Ministro [de Salud y Desarrollo Social] viola el derecho a la estabilidad, consagrado en el artículo 93 de la Constitución” [Corchetes de esta Corte]. Alegaron que el acto administrativo impugnado está viciado de inmotivación y en consecuencia debe ser declarada su nulidad por incumplir con lo preceptuado en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Que “(…) para concluir si se trata o no de un cargo de confianza, la Administración debe desplegar una actividad previa a fin de determinar que las funciones del cargo se corresponden con las fijadas en la Ley para los cargos de Confianza; dicha actividad consiste en levantar previamente un Registro de Información del Cargo que indicará que las funciones que ejercía el funcionario afectado ciertamente encuadraba en las contenidas en la norma”. Arguyeron que la Administración recurrida al aplicar de forma genérica el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública “(…) violó el procedimiento establecido para la remoción de un funcionario, ya que para fundamentarse en tal disposición el Ministerio tenía que, (…), en primer lugar levantar el Registro de Información de Cargo (RIC), correspondiente a las funciones que realmente ejercía [su] representada (…) al no hacerlo así se está abusando del poder discrecional para calificar o no un cargo como de confianza, acarreando la nulidad del Acto por adolecer del vicio de falso supuesto” (Negrillas del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) para la fecha de la remoción y retiro de [su] representada, el cargo por ella ejercido no se encontraba incluido como cargo de Confianza dentro del Reglamento Orgánico de dicho Ministerio” [Corchetes de esta Corte]. Alegaron que la Administración recurrida incumplió con lo preceptuado en el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública para “(…) verificar la naturaleza de las funciones ejercidas por [su] representada” [Corchetes de esta Corte]. Arguyeron que “(…) el Ministerio de Salud y Desarrollo Social no cumplió con lo dispuesto en los artículos 86, 87 y 88 del REGLAMENTO GENERAL DE LA LEY DE CARRERA ADMINISTRATIVA, en lo relativo al procedimiento de reuºbicación” (Mayúsculas y negrillas del original). Que “(…) el acto administrativo de remoción que afectó a [su] representada es absolutamente nulo, de acuerdo a lo previsto ene l ordinal 4 de artículo 19 de la LEY ORGÁNICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS, (…), fue dictado con prescindencia total y absoluta de los procedimientos legalmente establecidos para la remoción y retiro de un funcionario” (Mayúsculas y negrillas del original) [Corchetes de esta Corte]. Solicitaron que “(…) se proceda a la reincorporación efectiva de la ciudadana MARTA MILEYBI ROJO TAPIAS, al cargo que venía desempeñando en el Ministerio de Salud y Desarrollo Social” (Negrillas y mayúsculas del original). Asimismo peticionaron que “(…) se le cancelen a la ciudadana MARTA MILEYBI ROJO TAPIAS, los Salarios dejados de percibir, actualizados, desde la fecha de su ilegal remoción hasta la fecha en que se produzca su efectiva reincorporación” (Mayúsculas y negrillas del original). Solicitaron que “(…) se le reconozca a la ciudadana MARTA MILEYBI ROJO TAPIAS, el tiempo transcurrido desde su ilegal remoción hasta su efectiva reincorporación, a efectos de su Antigüedad para el cómputo de Prestaciones Sociales y Jubilación” (Mayúsculas y negrillas del original). II DEL FALLO APELADO En sentencia de fecha 22 de julio de 2005, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en las consideraciones siguientes: Que “(…) se evidencia en el caso de autos que la querellante desempeñaba el cargo de Jefe de División, el cual conforme a las previsiones de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no constituye per se, un cargo de libre nombramiento y remoción. Sin embargo para determinar si se trata de un cargo de confianza, no basta con lo señalado en el acto impugnado, sino debe desplegarse una actividad previa para determinar que las funciones del cargo corresponden con los de confianza (…)”. Que “(…) son dos (2) las condiciones para considerar a un funcionario al servicio del Ministerio de Salud y Desarrollo Social, como de libre nombramiento y remoción; primero, que la naturaleza de sus funciones así lo determine; y segundo, que así quede previsto en su Estatuto Funcionarial; dos (2) circunstancias que la representación del organismo querellado no consigue demostrar mediante las pruebas consignadas en autos, por cuanto no consta que se haya levantado previamente un Registro de Información de Cargos que determinara las funciones que ejercía la accionante”. Que “(…) el cargo que efectivamente ocupa la querellante no se encuentra incurso dentro del supuesto de hecho previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y que no existe prueba alguna conforme lo cual corresponde atribuir al cargo de Jefe de División la condición de Cargo de Confianza”. Declaró que “(…) la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, en virtud de que el cargo que ostentaba la ciudadana MARTA MILEYBI ROJO TAPIAS no se encuentra establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, base legal del acto impugnado, asumiendo la administración como cierto que el cargo que ejercía la querellante era de libre nombramiento y remoción, y aplicando de manera general el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin que el cargo de Jefe de División, se encuentre incluido en los supuestos a que se contrae la citada disposición; por lo que [ese] Tribunal declarara la nulidad del acto de remoción contenido en la Resolución No. 412, de fecha 24 de agosto de 2004 (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “[c]on respecto al alegato de la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, observa [ese] Tribunal que bajo el supuesto asumido por la Administración de que se trataba de un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, el procedimiento llevado resultaría el indicado bajo la premisa que se tratase de un cargo de confianza, razón por la cual debe desestimarse el argumento formulado (…)” [Corchetes de esta Corte]. Ordenó la reincorporación de la recurrente “(…) al cargo que venía desempeñando o a otro de similar jerarquía y remuneración”. Ordenó el pago de los salarios dejados de percibir “(…) desde el retiro de la querellante hasta su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser cancelados de manera integral, incluyendo las variaciones que haya tenido en el tiempo”. Asimismo ordenó “(…) tomar en cuenta el tiempo transcurrido desde su ilegal retiro hasta su total y efectiva reincorporación a los efectos de su antigüedad para el cómputo de sus prestaciones sociales y jubilación”. III COMPETENCIA Con fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse recurso de apelación ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en el término de cinco (5) días de despacho contados a partir de la consignación por escrito de la decisión definitiva. Dado que, de conformidad con lo establecido en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866 de 27 de enero de 2004, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo posee las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, resulta competente para conocer el presente recurso de apelación, y así se declara. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Precisado lo anterior, pasa esta Corte a pronunciarse sobre las apelaciones ejercidas por la representación judicial de la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio de Salud y Desarrollo Social (Hoy Ministerio del Poder Popular para la Salud) y de la Procuraduría General de la República, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 22 de julio de 2005, mediante la cual declaró CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Como punto previo observa esta Corte, que consta al folio setenta (70) del presente expediente, auto de fecha 28 de marzo de 2006, a través del cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dejó constancia que “desde el día en que se dio cuenta en Corte del recibo del presente expediente el 14 de febrero de 2006, exclusive. Hasta el día en que terminó la relación de la causa el 22 de marzo de 2006, inclusive, han transcurrido 15 días de despacho, correspondientes a los días 15, 16, 21, 22 y 23 de febrero de 2006, y 1, 2, 7, 8, 9, 14, 15, 16, 21 y 22 de marzo de 2006”, evidenciándose que en dicho lapso la parte apelante no consignó escrito alguno indicando las razones de hecho y derecho en las cuales fundamentara su apelación. Por lo que, resulta aplicable al caso bajo estudio la consecuencia jurídica prevista en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, cuya norma establece que: “(…) Las apelaciones que deben tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia seguirán los siguientes procedimientos: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte, dé contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante, se considera como desistimiento de la acción y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte”. Ahora bien, por cuanto del cómputo efectuado por la Secretaría de este Órgano Jurisdiccional, consta que transcurrieron quince (15) días de despacho sin que la parte apelante consignara el correspondiente escrito de fundamentación de su apelación, razón por la cual se configuraría el supuesto previsto en la norma transcrita ut supra. Aunado a lo anterior, esta Corte destaca que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido que es obligación de todos los Tribunales de la jurisdicción contencioso administrativa, entre ellos este Órgano Jurisdiccional, que en los casos donde opere la consecuencia jurídica prevista en el artículo 162 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia (actual aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela), se debe examinar de oficio y de forma motiva, de conformidad con lo establecido en el artículo 87 eiusdem (actual aparte 17 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela), el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público, y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Constitucional (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 1.542 de fecha 11 de junio de 2003, caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas). En este sentido, en atención al criterio referido, observa esta Alzada que del texto del fallo apelado no se desprende que haya dejado de apreciar la existencia de alguna norma de orden público y, por otra parte, tampoco se aprecia que sobre la resolución del asunto exista algún fallo vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que deba aplicarse, por lo tanto, debe declararse desistida la apelación interpuesta por el apoderado judicial de la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara. No obstante la declaración que antecede, visto que la Secretaría de esta Corte realizó en fecha 28 de marzo de 2006 el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 14 de febrero de 2006, exclusive, fecha en que se dictó auto en el presente caso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela hasta el día 22 de marzo de 2006 fecha en la cual terminó la relación de la causa, inclusive, declarando que la apoderada judicial del ente querellado y la representación judicial de la República Bolivariana de Venezuela, no fundamentaron los recursos de apelación interpuestos, corresponde de seguidas traer a colación lo dispuesto en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el cual prevé la consulta obligatoria de toda sentencia contraria a las pretensiones de la República, que establece lo siguiente: “Artículo 70: Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente”. En virtud de lo anterior y visto que en el presente caso el iudex a quo declaró CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por los apoderados judiciales de la ciudadana MARTA MILEYBI ROJAS TAPIAS, contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del MINISTERIO DE SALUD Y DESARROLLO SOCIAL (hoy Ministerio del Poder Popular para la Salud) y, visto que dicha decisión es contraria a la pretensión de la República, por cuanto el aludido Ministerio es un Órgano de la Administración Pública Nacional, esta Corte procede a conocer de la presente causa, en virtud de la consulta legal precedentemente referida. Ahora bien, advierte esta Instancia Jurisdiccional que el fallo proferido por el iudex a quo declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, ordenando así la reincorporación de la ciudadana Marta Mileybi Rojo Tapias al cargo que venía desempeñando o a otro de similar jerarquía o remuneración. Asimismo ordenó “(…) el pago de los salarios dejados de percibir, desde el retiro de la querellante hasta su efectiva reincorporación, deberán ser cancelados de manera integral, incluyendo las variaciones que haya tenido el tiempo” y por último dictaminó que se tomara en cuenta el tiempo desde el ilegal retiro de la recurrente hasta su total y efectiva reincorporación a los efectos de su antigüedad para el cómputo de las prestaciones sociales y jubilación. En primer lugar, aprecia esta Corte que en el caso bajo estudio el iudex a quo fundamentó su fallo aduciendo que “(…) el cargo que efectivamente ocupa la querellante no se encuentra incurso dentro del supuesto de hecho previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (sic), y que no existe prueba alguna conforme lo cual corresponde atribuir al cargo de Jefe de División la condición de Cargo de Confianza”. Asimismo, manifestó que el aludido vicio de falso supuesto se configuró en razón que “(…) no basta con lo señalado en el acto impugnado, sino debe desplegarse una actividad previa para determinar que las funciones del cargo corresponden con los de confianza. Así pues, son dos las condiciones para considerar a un funcionario al servicio del Ministerio de Salud y Desarrollo Social, como de libre nombramiento y remoción; primero, que la naturaleza de sus funciones así lo determine; y segundo, que así quede previsto en su Estatuto Funcionarial; dos (2) circunstancias que la representación del organismo querellado no consigue demostrar mediante las pruebas consignadas en autos, por cuanto no consta que se haya levantando previamente un Registro de Información de Cargos que determinara las funciones que ejercía la accionante”. Así las cosas, aprecia este Órgano Jurisdiccional menester señalar lo que la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal de Justicia mediante sentencia número 00042 de fecha 17 de enero de 2007 ha declarado sobre el vicio de falso supuesto en su doble aspecto, a los fines de determinar si efectivamente la Administración recurrida incurrió o no en tal vicio, al respecto la aludida decisión señala lo siguiente: “En este sentido, es menester revisar la doctrina desarrollada por esta Sala respecto del concepto de falso supuesto, en sus dos manifestaciones, esto es, el falso supuesto de hecho que ha sido interpretado como un vicio que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo, y el falso supuesto de derecho, que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da a la norma un sentido que ésta no tiene. En ambos casos, se trata de un vicio que por afectar la causa del acto administrativo acarrea su nulidad (…)”. Visto lo anterior, aprecia esta Corte que riela al folio siete (7) del expediente judicial, notificación dirigida a la ciudadana Marta Mileybi Rojo Tapias, por el cual se le informó el contenido de la Resolución Número 412 de fecha 24 de agosto de 2004, dictada por el Ministro de Salud y Desarrollo Social, mediante el cual se acordó la remoción de la referida ciudadana, del cargo de “(…) Confianza de Jefe de División, según Registro de Asignación de Cargos Códigos 44529, Grado 99, aprobado por el Viceministerio de Planificación y Desarrollo Institucional, adscrito a la Gestión Tecnológica, a partir del 1-6-2004 (sic)”. Del contenido de la resolución antes aludida, se aprecia que el Ministro de Salud y Desarrollo Social, resolvió remover a la accionante de conformidad con lo dispuesto en “(…) los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”. En virtud de lo expuesto, estima esta Instancia Jurisdiccional que, a los fines de evaluar la declaración de falso supuesto de hecho pronunciada por el iudex a quo, es menester atender a los distintos medios de prueba que se encuentran evacuados en el caso de autos, con el propósito de establecer los hechos que se desprenden de ellos, a partir de los cuales determinar los diferentes indicios que permitirán, en base a hechos conocidos, establecer un hecho por determinar o conocer, como es la categoría del cargo desempeñado por la querellante. Así las cosas, debe considerarse que, a diferencia de las fuentes de prueba, las fuentes de presunciones o indicios no se prestan a análisis ni a clasificaciones. No se trata aquí de hechos representativos, en los que, por su propia naturaleza, la función probatoria es esencial, sino de hechos autónomos, cuya función probatoria es meramente accidental y surge por la eventualidad de una relación suya, indefinible a priori, con el hecho a probar. Por consiguiente, no cabe más que destacar el carácter esencialmente relativo de los indicios: un hecho no es indicio en sí, sino que se convierte en tal cuando una regla de experiencia lo pone con el hecho a probar en una relación lógica, que permita deducir la existencia o no del mismo, documento e indicio son, pues, hechos de los cuales el juez deduce, mediante la regla de experiencia, el hecho a probar (CARNELUTTI, Francesco. “La prueba civil”. Traducido al castellano por Niceto Alcalá-Zamora y Castillo. Buenos Aires: Ediciones Arayú, 1955, p. 191 y sig.) (Negrillas de esta Corte). Asimismo, debe entenderse por indicio “un hecho conocido del cual se induce otro hecho desconocido, mediante un argumento probatorio que de aquél se obtiene, en virtud de una operación lógico-crítica basada en normas generales de la experiencia o en principios científicos o técnicos (…)” (DEVIS ECHANDIA, Hernando. “Teoría General de la Prueba Judicial”. Buenos Aires: Edit. Zabalía, Tomo II, Quinta Edición, 1981, p. 601). De manera que, la prueba de indicio es aquella que, desde un hecho indicador o hecho indiciario, conocido y probado que se convierte en indicio, se llega a un hecho desconocido; a través de la presunción judicial, mediante un raciocinio lógico (razonamiento lógico) inductivo-deductivo y científico, de manera que al hecho desconocido o investigado se llega indirectamente. Con la prueba indirecta o indiciaria se prueba un determinado hecho, no en forma inmediata y próxima, sino en forma mediata (Vid. SALCEDO CÁRDENAS, Juvenal. “Los Indicios son Pruebas”. Caracas: Departamento de Publicaciones de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela, Serie de Trabajo de Ascensos N° 1, 2004. p. 26). De hecho, advierte esta Corte que aunque la regulación de los indicios, contenida en el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil, aparece contenida en el Capítulo X, Título II Libro Segundo de dicho Código, bajo la denominación “De la Carga y la Apreciación de la Prueba”, los mismos no constituyen un verdadero medio probatorio, de carácter autónomo, pues, en atención a los establecido en el artículo 510 eiusdem, “(…) Los jueces apreciarán los indicios que resulten de autos en su conjunto, teniendo en consideración su gravedad, concordancia y convergencia entre sí, y en relación con las demás pruebas de autos (…)”; de lo que resulta que dicho artículo, más que formular una regla de valoración, contiene una facultad que se confiere a los jueces para utilizar los indicios para fundar sus decisiones. De manera que, del referido artículo se desprenden las condiciones que deben concurrir para que los jueces puedan fundar sus decisiones auxiliándose de los indicios, esto es, deben apreciar i) su gravedad; ii) concordancia; iii) convergencia entre sí; y, iv) su relación con las demás pruebas de autos. Esta circunstancia, se basa en que los indicios no únicamente deben aparecer probados en número plural; sino que además es indispensable que examinados en conjunto produzcan la certeza sobre el hecho investigado y, para que esto se cumpla, se requiere entonces que sean graves, que concurran armónicamente a indicar el mismo hecho y que suministren presunciones que converjan a formar el convencimiento en el mismo sentido. Sucede pues, que para apreciar la gravedad del indicio, lo cual determinará su valor probatorio, debe estimarse la relación de causalidad del mismo con el hecho investigado, por lo que, para dar como cierto un hecho desconocido a partir de un hecho conocido, debe notarse un alto índice de gravedad de los indicios, es decir, que la relación de causalidad antes aludida se presente de forma perspicua y concreta; lo que no impone como obligación que todos los indicios se presenten con el mismo grado de gravedad, pues, para que este requisito se satisfaga, deben existir por lo menos dos (2) graves, que pueden estar reforzados por otros leves, o ser suficientes sin estos, acordes con sus condiciones intrínsecas y con las clases de hecho investigado. Sin embargo, será el juez quien, en definitiva, pueda valorar, en cada caso, la fuerza o eficacia probatoria de los varios indicios examinados en conjunto. De hecho, en cuanto a la convergencia y la concurrencia de los indicios, debe apreciarse que los mismos constituyen requisitos diferentes, pues, mientras la convergencia se refiere a los hechos indicadores y significa que deben concordar entre sí, que no se excluyan sino ensamblen armoniosamente, de modo que produzcan un conjunto coherente; la concurrencia alude a las inferencias que de esos hechos se alcanzan con ayuda de la lógica, de los principios de causalidad y la analogía y de las reglas de la experiencia, y significa que todas deben conducir a la misma conclusión. Es decir, no basta con que los varios indicios concurran a formar un todo armónico, sino que es indispensable que de cada uno de ellos pueda obtenerse la misma inferencia sobre el hecho que se investigue “(DEVIS ECHANDIA, Hernando. “Teoría General de la Prueba Judicial”. Buenos Aires: Edit. Zabalía, Tomo II, Quinta Edición, 1981, p. 656 y sig). Por último, los hechos investigados no deben ser refutados por los otros medios de pruebas que cursen en autos, ya que, si tales medios de prueba hacen inverosímil o dudoso o imposible esos hechos que se pretenden alcanzar por medio de los indicios; o, que demuestren plenamente otro hecho opuesto al indicado por aquellos, la fuerza que pueda desprenderse del indicio perderá mérito probatorio, debido a que en estos casos la misma será anulada por las pruebas practicadas en el proceso, por no haber sido desechadas razonablemente, de acuerdo a una crítica severa y global de todas las que consten en autos. De manera que, “los indicios son un cúmulo de hechos que están probados en el proceso, con diferentes pruebas, que por su comprobación, coincidencia y pertinencia con el objeto del litigio, permiten llegar a los jueces, por vía de deducción, a un convencimiento con respecto a las afirmaciones o alegatos de las partes (…)”. Por lo que, de lo antes dicho puede establecerse que “el requisito de su procedencia estriba en la comprobación de los hechos que sirven de indicios, así como en su apreciación en conjunto y no aisladamente, de tal manera que si uno o algunos de esos hechos divergen o contradicen los otros, el Juez no podrá basarse en ellos (…)”. De forma que, en observancia a tales precisiones y con especial atención a lo establecido en el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil, puede concluirse que “los jueces venezolanos están autorizados para que, en base a los indicios que se desprendan de los diferentes medios de prueba, puedan extraer deducciones que les sirvan de fundamento a sus decisiones” (DUQUE CORREDOR, Román. “Apuntaciones sobre el procedimiento civil ordinario”. Caracas, Ediciones Fundación Projusticia, Colección Manuales de Derecho, 2000, pp. 295 y 296). En este orden de ideas, tal como se indicó precedentemente, a los fines de determinar la condición del cargo desempeñado por la querellante, debe atenderse a los diferentes hechos que resulten probados por los medios de prueba aportados por las partes al proceso a los fines de que partiendo de un hecho conocido se pueda inducir otro hecho desconocido, mediante un argumento probatorio que de aquél se obtiene, en virtud de una operación lógico-crítica basada en normas generales de la experiencia o en principios científicos o técnicos, para así poder precisar la categoría de dicho cargo. 1) Repara este Órgano Jurisdiccional al folio ciento diecisiete (117) del expediente administrativo “EVALUACIÓN DEL DESEMPEÑO” realizado a la recurrente por la Administración recurrida, en el período comprendido entre el 1º de enero de 2003 al 30 de junio de ese mismo año, del cual se desprende lo siguiente: “La funcionaria M. Rojo (sic) se ha desempeñado excelentemente demostrando alto grado de competencia en sus funciones como supervisor, especialmente en lo relacionado con el área de proyecto; asimismo ha demostrado capacidad en la toma de decisiones oportunas y adecuadas, orientadas en todo momento hacia el logro de las metas, contribuyendo en actividades de asistencia técnica dentro del rol rector de [esa] Dirección (…)” (Resaltado de esta Corte). Ahora bien, de lo anterior se desprende que la querellante dentro de las funciones que le correspondía desplegar se encontraba la de ejercer labores de supervisión de proyectos, actividad ésta que denota el alto grado de confidencialidad que debía observar en el desempeño de las mismas; lo cual constituye para esta Corte un indicio de que las funciones desarrolladas por la recurrente se correspondía a la de los funcionarios de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción. 2) Advierte este Órgano Jurisdiccional al folio ciento once (111) del expediente administrativo, que la ciudadana Marta Mileybi Rojo Tapias, percibía una “prima de responsabilidad de alto nivel” y una “prima de jerarquía”. Dicha remuneración, en criterio de esta Corte, constituye un indicio de la responsabilidad que entrañaba las funciones que debía cumplir la recurrente en el ejercicio del cargo que ocupaba. 3) Ahora bien, la Ley del Estatuto de la Función Pública vigente no incluye a los Jefes de División, como funcionarios de alto nivel, tal como sí lo hacía el Artículo Único del Decreto Número 211 de fecha 2 de julio de 1974. Repara esta Instancia Jurisdiccional, sin embargo, que los cargos de Jefe de División eran considerados de alto nivel, además de su jerarquía, en razón del alto grado de confidencialidad y responsabilidad en el desempeño de las labores que les eran inherentes. Así las cosas, aún cuando la Ley del Estatuto de la Función Pública no preceptúe taxativamente que los Jefes de División deban ser considerados como funcionarios de alto nivel y por ende de libre nombramiento y remoción, el hecho que las funciones que desempeñaba la recurrente como Jefe de la División de Gestión Tecnológica del Ministerio de Salud y Desarrollo Social conservan el mismo grado de confidencialidad y responsabilidad que las que tenían los funcionarios que eran considerados como de alto nivel por el referido Decreto Número 211, constituye un indicio para esta Corte, que el cargo de la ciudadana Marta Mileybi Rojo Tapias deba ser estimado como de confianza por la índole de las funciones que desplegaba. Así se declara. 4) En concordancia con lo antes indicado, aprecia esta Corte al folio trece (13) del expediente administrativo, “Movimiento de Personal”, emanado del Ministerio de Planificación y Desarrollo Despacho del Viceministro de Planificación y Desarrollo Institucional, en el cual se observa que la ciudadana Marta Rojo Tapias, en fecha 1 de octubre de 1998 ingresó al cargo de Jefe de la División de Gestión Tecnológica del Ministerio de Salud y Desarrollo Social, también se advierte, que la denominación dada por ese Despacho al cargo de Jefe de División es de libre nombramiento y remoción y con el grado 99; Código de Nómina típico y característico de un funcionario de libre nombramiento y remoción. De esta forma, de la apreciación global e integral de los instrumentos y demás elementos probatorios contenidos en el expediente, esta Alzada concluye que el cargo de Jefe de la División de Gestión Tecnológica del Ministerio de Salud y Desarrollo Social (que ostentaba la querellante), se corresponde a un cargo de confianza, por tanto, es una funcionaria de libre nombramiento y remoción. Asimismo repara, que como consecuencia de lo anterior no se configuró el vicio de falso supuesto declarado por el iudex a quo, y por ende el acto administrativo impugnado no adolece de ilegalidad alguna que produzca su nulidad. Ahora bien, siendo que la ciudadana Marta Mileybi Rojo Tapias era una funcionaria de carrera, reconociendo el Instituto querellado dicha condición de la querellante, tal como se desprende del folio ocho (8) del expediente judicial, corresponde verificar si para el procedimiento de retiro de la funcionaria, se cumplieron los extremos previstos en el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Al respecto, riela al folio ocho (8) del expediente judicial, Oficio número 3165 de fecha 24 de agosto de 2004, emanado del Ministro de Salud y Desarrollo Social mediante el cual se le notificó a la ciudadana Marta Mileybi Rojo Tapias del contenido de la Resolución Número 412, de fecha 24 de agosto de 2004, emanada del Despacho del Ministro de Salud y Desarrollo Social, el cual resolvió su remoción del cargo de Jefe de la División de Gestión Tecnológica del Ministerio de Salud y Desarrollo Social. Ahora bien, advierte esta Instancia Jurisdiccional que del contenido de las actas procesales no se desprende que las gestiones reubicatorias hayan sido practicadas, por lo que esta Corte ordena que se le conceda un (1) mes de disponibilidad a la querellante en cumplimiento de lo preceptuado en el artículo 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, con respecto a la práctica de las gestiones reubicatorias que forman parte de su derecho a la estabilidad como funcionaria de carrera. Así se decide. En virtud de los precedentes razonamientos, conociendo la sentencia consultada, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo revoca la decisión proferida el 22 de julio de 2005 por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, y declara sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así declara. Pese a lo anterior, aprecia esta Instancia Jurisdiccional con suma preocupación, la actuación negligente y poco preocupada por parte de la representación judicial del Instituto querellado, la cual estaba obligada como fiel representante de los derechos e intereses de la Administración, en este caso, del Ministerio de Salud y Desarrollo Social (hoy Ministerio del Poder Popular para la Salud), a actuar con la debida diligencia y suministrar la información debida a los Órganos Jurisdiccionales a los fines de una mejor impartición de justicia por parte de los mismos, conducta ésta que debe ser revisada por parte de quienes tienen la responsabilidad directa de salvaguardar la recta actividad de los funcionarios en la prestación del servicio público, por lo que se insta a las autoridades del mencionado Ministerio a revisar las actuaciones de quienes tienen la labor de defender los intereses de la Institución y a tomar los correctivos a que haya lugar. Asimismo, se ordena remitir copia de la presente decisión al Ministro de Salud y Desarrollo Social (hoy del Poder Popular para la Salud). Así se declara. V DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.-QUE ES COMPETENTE para conocer de las apelaciones interpuestas por las abogadas Maxelhy Carrillo y Aurelyn Espinoza Escalona, actuando en su carácter de apoderadas judiciales de la República Bolivariana de Venezuela, por órgano de la Dirección General de la Consultoría Jurídica del Ministerio de Salud y Desarrollo Social y de la Procuraduría General de la República, respectivamente contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 22 de julio de 2005, mediante la cual declaró CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana MARTA MILEYBI ROJO TAPIAS, contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del MINISTERIO DE SALUD Y DESARROLLO SOCIAL (hoy Ministerio del Poder Popular para la Salud). 2.- DESISTIDA la apelación interpuesta. 3.- Entrando a conocer en consulta del fondo del presente asunto REVOCA el fallo proferido por el iudex a quo y declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Publíquese, regístrese, notifíquese y remítase copia de esta decisión al Ministro de Salud y Desarrollo Social (hoy del Poder Popular para la Salud). Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ( ) días del mes de del año dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria, PATRICIA KUZNIAR DEMIANIUK Exp. N° AP42-R-2006-000176 ERG/06 En fecha ____________________ ( ) de ______________________ de dos mil ocho (2008), siendo la(s) ______________ minutos de a ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _____________. La Secretaria.