TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente Número AP42-G-2007-000053

El 3 de agosto de 2007, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el Oficio Número 3.318-2007 de fecha 20 de Julio de 2007, emanado del Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Región Central, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la “demanda solidaria por reintegro y daños y perjuicios”, interpuesto por el abogado Fidias Alberto Acosta Zapata, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 55.009, actuando en su condición de Síndico Procurador Municipal del MUNICIPIO FRANCISCO DE MIRANDA DEL ESTADO GUÁRICO, contra la sociedad mercantil ESTRUCTURA 2001, C.A., inscrita en el Registro Mercantil segundo, de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y del Estado Miranda, bajo el Número 13, Tomo 547-A Sgdo., de fecha 2 de diciembre de 1997 y, solidariamente, a la sociedad mercantil SEGUROS CORPORATIVOS, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y del Estado Miranda, bajo el Número 77, Tomo 102-A Sgdo., en fecha 14 de septiembre de 1990.

Tal remisión la efectuó en virtud del fallo de fecha 4 de julio de 2007, emanado del Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Región Central, que declaró su incompetencia para conocer de la presente causa, razón por la cual declinó la competencia en las Cortes de lo Contencioso Administrativo.
En fecha 14 de agosto de 2007 se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, y por auto de la misma fecha, se designó al Juez Emilio Ramos González.

En fecha 15 de agosto de 2007, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.

En fecha 16 de octubre de 2007, el abogado Fidias Alberto Acosta, presentó escrito de reforma al libelo.

En fecha 28 de febrero de 2008, el Abogado Fidias Acosta, presentó diligencia mediante la cual solicitó pronunciamiento en la presente causa.

En fecha 18 de abril de 2008, según sentencia Número 2008-00577, esta Corte aceptó la Competencia declinada por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Región Central.

En fecha 29 de julio de 2008, se pasó el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional.

Por auto de fecha 6 de agosto de 2008, esta Corte dejó sin efecto el auto de fecha 29 de julio de 2008, en consecuencia se ordenó pasar el presente expediente al ciudadano Juez Emilio Ramos, a los fines que se pronunciara sobre las pretensiones de carácter cautelar solicitadas por la recurrente.

En fecha 6 de agosto, se pasó el presente expediente al Juez ponente.

En fecha 2 de octubre de 2008, la abogada Jacqueline Eduvis Baez, inscrita en el Instituto de Previsión Social bajo el Número 98.804, presento diligencia mediante la cual consigna anexos de su nombramiento como Sindica Procuradora Municipal del Municipio Francisco de Miranda del Estado Guárico,

II
DE LA ADMISIÓN Y LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA

Vista la sentencia Número 2008-00577, de fecha 18 de abril de 2008, emanada de esta Corte, mediante la cual aceptó la competencia declinada por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Región Central, en fecha 4 de julio de 2007, esta Corte pasa a pronunciarse sobre la admisión de la presente causa y sobre las medidas cautelares solicitadas, para lo cual se hacen necesarias las siguientes consideraciones:

- De la Admisión de la presente causa:

Dada la aceptación de la competencia realizada por esta Corte, pasa de seguida esta Instancia a decidir en torno a la admisibilidad de la demanda interpuesta, por lo que entra a verificar si en el presente caso se encuentra presente alguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el aparte 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, así como el cumplimiento de los requisitos de la demanda exigidos en el aparte 9 del artículo 21 eiusdem.

Así las cosas, esta Corte observa que, revisadas como han sido las actas procesales que conforman el presente expediente, se aprecia que el conocimiento del asunto corresponde a este Órgano Jurisdiccional; no existe prohibición legal alguna para su admisión; no se evidencia la falta de algún documento fundamental para el análisis de la acción; no se aprecia que se hayan acumulado pretensiones excluyentes o con procedimientos incompatibles entre sí, tal como fue precisado con anterioridad; el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos, irrespetuosos, ininteligibles o contradictorios; la recurrente ostenta suficiente interés o cualidad para la interposición del recurso; se encuentra debidamente representada, no hay cosa juzgada.

En virtud que de la revisión del libelo de demanda, se observa que la misma cubre los extremos indicados en los artículos ut supra citados, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ADMITE la demanda interpuesta. Así se decide.

- De la Medida Cautelar de Embargo Preventivo:

Vista la admisión de la presente causa, pasa esta Instancia a pronunciarse sobre la medida cautelar de embargo preventivo solicitada, al respecto se observa que en su escrito libelar el Síndico Procurador Municipal del Estado Guárico, solicitó que “(…) en nombre de [su] representa do el decreto de medidas preventivas de embargo sobre bienes muebles e inmuebles perteneciente (sic) a las empresas demandadas, fundamentando la presente acción en los siguientes artículos 1.929 y 1.932 de nuestro Código Civil Venezolano (…)” [Corchetes de esta Corte].

Ahora bien, es pertinente para esta Corte indicar que, el poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, en razón de lo cual la providencia cautelar sólo se concede cuando existen en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia concurrente del derecho que se reclama y del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, por cuanto la emisión de cualquier medida cautelar, tal como lo disponen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, está condicionada al cumplimiento coincidente de dos requisitos, a saber, que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la cautelar (fumus boni iuris), es decir, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil.

Es decir, la apreciación del sentenciador al decidir sobre la protección cautelar, aparezca tal derecho en forma realizable en el sentido de existir altas posibilidades de que una decisión de fondo así lo considere; y que exista el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), vale decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante, por el retardo en obtener la sentencia definitiva (Vid. sentencia N° 00925 de fecha 6 de junio de 2007 dictado por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Municipio Baruta del Estado Miranda, contra las sociedades mercantiles Seguros Bancentro, S.A. y Compañía Anónima de Seguros Ávila).

En tal sentido, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil dispone:
“Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

En el caso bajo examen, a los fines de determinar la procedencia de la medida solicitada, resulta necesario examinar los requisitos exigidos en la referida disposición, esto es, la presunción grave del derecho reclamado (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).

Con relación al primer requisito, el análisis sobre su verificación se realiza a través de un cálculo preventivo o un juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juzgador analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

En cuanto al segundo de los mencionados requisitos, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño alegado en virtud de la violación o desconocimiento del derecho o derechos reclamados, si éstos existiesen, y la dificultad o imposibilidad de su reparación bien por la demora del juicio, bien por las acciones que el demandado, durante el tiempo que tome la tramitación de aquél, pudiera efectuar con el objeto de burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

En conexión con lo anterior, la jurisprudencia ha señalado que debe existir una estricta sujeción entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante produzca en los autos a los fines de demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para otorgar la medida, de manera que no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro (Vid. Sentencia de esta Corte de fecha 21 de noviembre de 2007, Caso: Instituto Autónomo de la Vivienda y Equipamiento de Barrios del Estado Barinas (Iaveb) Vs. “Servicios Integrales Alpasa, C.A.”).

Ahora bien, anexo a su solicitud, la demandante presentó “DOCUMENTO PRINCIPAL” contentivo del contrato suscrito en fecha 26 de octubre de 2005 entre la demandante y la empresa mercantil Estructura 2001, C.A. para la construcción de una escuela en el municipio Sebastian Francisco de Miranda del Estado Guárico, por un monto de Ochocientos Dieciséis Millones Cuatrocientos Dieciocho Mil Novecientos Noventa y Nueve Bolívares con Veinticuatro Céntimos (Bs. 816.418.990,24). Igualmente en dicho contrato, claramente se estableció que el inicio de la obra debía ser hasta diez (10) días después de la firma de dicho contrato.

Ahora bien, se señala en la notificación dirigida al ciudadano Álvaro López Lazo, emanada del Alcalde del Municipio demandante, que la fecha de inicio de la planta baja de la Escuela Básica “Manuelita Saenz” fue en 28 de octubre de 2005, fecha comprendida dentro del plazo de diez (10) días posteriores a la firma del contrato de ejecución, que fue fijado como fecha tope para el inicio de la obra, así las cosas siendo que el contrato in commento fue firmado en fecha 25 de octubre de 2005, la obra, al iniciarse el 28 de octubre 2005, y concluirse dentro de los cinco (5) meses siguientes a dicha fecha, es decir, el 28 de marzo de 2006.

No obstante, rielan de los folios nueve (9) al quince (15) del presente expediente, informes de Ingeniero Inspector Brígido Serrano y del Fiscal de Ingeniería José Vicuña, donde certificaron que los días 13, 14, 15, 16, 17, 20 y 21 de febrero, la obra señalada en el contrato citado ut supra se encontraba paralizada sin causa aparente, ni justificación alguna por parte de la empresa.

Igualmente, riela al folio dieciocho (18) del presente expediente, cartel de notificación a la sociedad mercantil Estructura 2001, C.A. emanado de la Alcaldía Sebastian Francisco de Miranda del Estado Guárico, y publicado en el periódico “La Prensa” de fecha 24 de mayo de 2006, donde se señala que “(…) [se] dirige a usted en la oportunidad de notificarle que de conformidad con el artículo 116, literal ‘e’ de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, con el Estado, Decreto Nº 1.417, publicada en Gaceta Oficial Nº 5.096 Extraordinario de fecha 16 de septiembre de 1996, la Alcaldía del Municipio Francisco de Miranda decidió, mediante Resolución Nº AMM 582/2006, de fecha 09 de Mayo de 2006 (…) RESCINDIR EL CONTRATO Nº FIDES- ALCALDÍA 009-2005, suscrito entre [esa] Municipalidad y su representada, la empresa ESTRUCTURA 2001, C.A.”

Por otro lado, en dicha notificación, claramente se expresa que a la fecha de emisión de esta notificación -24 de mayo de 2006- la obra únicamente alcazaba un nivel de ejecución equivalente al siete punto ochenta y cuatro por ciento (7,84%), es decir, a la fecha pactada, aún restaba por ejecutar más del noventa por ciento (90%) de la obra.

En otro orden de ideas, en el contrato antes mencionado, se evidencia que la ejecución de la construcción de la planta baja de la Escuela Básica Manuelita Saenz, fue garantizada mediante fianza de fiel cumplimiento por la suma de equivalente al diez por ciento (10%) del valor de ejecución de la obra, a saber, la cantidad de Ochenta y Un Millones Seiscientos Cuarenta y Un Mil Ochocientos Noventa y Nueve Bolívares con Dos Centésimos (Bs. 81.641.899,02).

Así las cosas, pareciera, salvo mejor apreciación en la definitiva, que efectivamente a la fecha en que debía ser entregada la obra, ésta no había sido culminada. Lo anterior implica una presunción de incumplimiento por parte de la demandante, y con lo cual se legitima la demandante a exigir una suerte de “protección preventiva”, pues en efecto, salvo mejor apreciación en la definitiva, goza de presunción de legalidad la revocatoria de la Administración de la concesión de construcción de la obra objeto del presente recurso, lo cual, a su vez legitima a la demandante a exigir una medida para salvaguardar el reintegro de los montos adelantados a sociedad mercantil constructora. En consecuencia, esta Corte encuentra que se verifica uno de los extremos de procedencia del otorgamiento de la presente medida, a saber, la existencia o presunción de buen derecho. Así se declara.

De seguida pasa esta Corte a pronunciarse sobre el requisito del peliculum in mora o peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva, en tal sentido se señala que el aparente incumplimiento por parte de la sociedad mercantil demandada de su obligación, constituye una falta grave o interferencia en la concreción de los fines del Estado, concretamente en el de impartir educación. Lo anterior obedece a que al constituirse nuestro País en un Estado Social de Derecho y de Justicia, la empresa privada, como miembro activo de la sociedad que lo rodea, debe participar en la concreción y consolidación de los ejes o directrices que el Estado fije para el desarrollo de la sociedad; igualmente resulta prudente destacar lo contenido en el artículo 135 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es del tenor siguiente:

“Artículo 135. Las obligaciones que correspondan al Estado, conforme a esta Constitución y a la ley, en cumplimiento de los fines del bienestar social general, no excluyen las que, en virtud de la solidaridad y responsabilidad social y asistencia humanitaria, correspondan a los o a las particulares según su capacidad. La ley proveerá lo conducente para imponer el cumplimiento de estas obligaciones en los casos en que fuere necesario. Quienes aspiren al ejercicio de cualquier profesión, tienen el deber de prestar servicio a la comunidad durante el tiempo, lugar y condiciones que determine la ley”.

Es decir, resulta lógico deducir que si bien el Estado garantiza una serie de derechos a los particulares, tales derechos acarrean consigo obligaciones, que no pueden ser ignoradas u obviadas por el carácter privado con que actúen los particulares, por lo cual, encuentra esta Corte prima facie, que la sociedad mercantil ESTRUCTURA 2001. C.A., debía ejecutar lo pactado, a saber, cumplir con la construcción de la planta baja de la planta baja de la Escuela “Manuelita Saenz”, salvo su mejor apreciación en la definitiva.

En consecuencia, encuentra esta Instancia que la no construcción de la planta baja de la unidad educativa in commento compromete el erario público, toda vez que en caso que efectivamente se demuestre que no ha sido construida y de ocurrir la insolvencia por parte de la demandada, el patrimonio público quedaría irremediablemente afectado, por lo que encuentra prudente esta instancia otorgar la presente solicitud cautelar de embargo preventivo, en aras de salvaguardar el patrimonio público inmerso en la construcción de la obra del caso bajo estudio.. Siendo ello así, esta Corte estima que en el presente caso, la petición cautelar formulada cuenta, para su procedencia, con el segundo requisito a que se refiere el periculum in mora. Así se declara.

Visto el cumplimiento de los requisitos exigidos por el mencionado artículo 585, fumus boni iuris y periculum in mora, esta Corte acuerda, de conformidad al artículo 527 del Código de Procedimiento Civil, medida preventiva de embargo hasta por el doble de la suma demandada, y de las costas estimadas en el treinta por ciento (30%) de la suma reclama.

Por las razones que anteceden, esta Sala declara CON LUGAR la medida cautelar solicitada por la representación del Municipio Francisco de Miranda del Estado Guárico, en consecuencia de lo cual ordena el embargo preventivo de bienes propiedad de la empresa Seguros Corporativos C.A., fiadora solidaria y principal pagadora de las obligaciones contraídas por la sociedad mercantil ESTRUCTURA 2001, C.A., según contrato que suscrito entre ambas sociedades mercantiles (Vid. Folio 23) de conformidad con lo previsto en los artículos 274, 286 y 527 del Código de Procedimiento Civil, por el doble de la cantidad pretendida por la actora más las costas procesales estimadas prudencialmente en un treinta por ciento (30%) de lo demandado. Así se declara.

En consecuencia, de conformidad a los establecido en el artículo 91 de la Ley de Seguros y Reaseguros, se concede a la Superintendencia de Seguros un plazo de diez (10) días hábiles, para que determine con la mayor precisión posible los bienes muebles propiedad de la sociedad mercantil SEGUROS CORPORATIVOS, C.A., sobre cuales pueda recaer la medida provisional de embargo decretada, teniendo la previsión de que no formen parte de sus reservas matemáticas, de riesgos en curso o de contingencias, haciendo uso, de ser necesario, del libro que contempla el artículo 86 de la Ley. Así se declara.

Ahora bien, se comisiona suficientemente al correspondiente Juzgado Ejecutor de Medidas para proceder a la ejecución de la medida otorgada y se ordena la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines que continúe con la tramitación de la presente demanda. Así se declara.

Ahora bien, esta Corte debe indicar que el otorgamiento de la cognición cautelar solicitada por la demandante -medida cautelar de embargo preventivo-, activa la sujeción al derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida; razón por la cual, corresponde al Juez velar por la observancia de tal derecho y del debido proceso, a efectos de una tutela judicial efectiva y de mantener el equilibrio procesal, ordenando en consecuencia la tramitación del procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; para que la parte afectada procure el ejercicio del derecho a la defensa que ostenta la otra parte ante tal declaratoria de procedencia de la medida cautelar; debiendo posteriormente el órgano jurisdiccional, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, declarar la revocatoria, modificación o confirmación de la medida acordada.

Así, esta Corte, con base a lo anterior y considerando lo señalado en la Sentencia Número 402, de fecha 20 de marzo de 2001, dictada por la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, ordena la tramitación del aludido procedimiento de oposición, previsto en el artículo 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- ADMITE la “demanda solidaria por reintegro y daños y perjuicios” interpuesta por el abogado Fidias Alberto Acosta Zapata, en su condición de Síndico Procurador del MUNICIPIO FRANCISCO DE MIRANDA DEL ESTADO GUÁRICO solidariamente contra las sociedades mercantiles ESTRUCTURA 2001, C.A.; y SEGUROS CORPORATIVOS, C.A.;

2.- PROCEDENTE la medida cautelar solicitada; en consecuencia, DECRETA preventiva de embargo sobre bienes propiedad de la sociedad mercantil SEGUROS CORPORATIVOS C.A., hasta por el doble de la cantidad demandada más las costas procesales estimadas prudencialmente en un treinta por ciento (30%) de lo demandado;

3.- CONCEDE a la Superintendencia de Seguros un plazo de diez (10) días hábiles para que proceda de conformidad con el artículo 91 de la Ley que rige la materia, a determinar con la mayor precisión posible los bienes muebles propiedad de la sociedad mercantil SEGUROS CORPORATIVOS, C.A., sobre cuales pueda recaer la medida provisional de embargo decretada, teniendo la previsión de que no formen parte de sus reservas matemáticas, de riesgos en curso o de contingencias, haciendo uso, de ser necesario, del libro que contempla el artículo 86 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, circunstancias que se harán saber en el oficio que se remita a la referida Superintendencia.

4.- ORDENA que una vez cumplidas las gestiones de determinación por parte de la Superintendencia de Seguros, se libren los respectivos oficios y se comisione al correspondiente Juzgado Ejecutor de Medidas.

5.- ORDENA remitir el expediente principal al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de su tramitación de conformidad con las previsiones establecidas en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ____________ (___) días del mes de ___________ de dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental,

PATRICIA KUZNIAR DEMIANIUK

Exp. Número AP42-G-2007-000053
ERG/014

En fecha ____________ ( ) de __________ de dos mil ocho (2008), siendo la(s) ____________ de la _____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº __________________.

La Secretaria.