RAMOS GONZÁLEZ Expediente Número AP42-N-2008-000287 El 7 de julio de 2008, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad, conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, interpuesto por los abogados Julio César León y Tito Alejandro Gutiérrez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 75.723 y 40.234, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de las sociedades mercantiles PERFORACIONES ALBORNOZ, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 6 de marzo de 1996, en el Tomo A-7, Número 19, e INVERSORA Y COMERCIALIZADORA 2516, C.A., inscrita en el registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal en fecha 29 de agosto de 1995, en el tomo 373-A, Número 49, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Número 013-08 de fecha 21 de enero de 2008, emanada de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS. En fecha 8 de julio de 2008, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, por auto de la misma fecha, se designó ponente al ciudadano Juez Emilio Ramos González. El 10 de julio de 2008 se pasó el expediente al Juez Ponente. En fecha 23 de septiembre de 2008, se recibió diligencia del abogado Julio León, inscito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 75.723, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil recurrente solicitando pronunciamiento en la presente causa. II DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS Mediante escrito de fecha 7 de julio de 2008, los abogados Julio César León y Tito Alejandro Gutiérrez, actuando en representación de las sociedades mercantiles Perforaciones Albornoz, C.A., e Inversora y Comercializadora 2516, C.A., interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad, conjuntamente con medida cautelar, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Número 013-08 de fecha 21 de enero de 2008, emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en los siguientes términos: Que “Luego de un examen sumario y sin audiencia de parte, La Resolución acordó la intervención de PERFOALCA, por considerar que: ‘...existe unidad de decisión y gestión entre la sociedad mercantil PERFORACIONES ALBORNOZ, C.A. y el Grupo Financiero en cuestión...’ ”. Que “(…) la Resolución apareció publicada en Gaceta Oficial número 38.897 de fecha 27 de marzo de 2008, por lo que, a partir de esa fecha, exclusive, comenzaron a computarse diez (10) días hábiles bancarios, los que se correspondieron a los siguientes: 28 y 31 de marzo y 1, 2, 3, 4, 7, 8, 9 y 10 de abril, siendo que, en esta última fecha, PERFOALCA interpuso oportunamente, en fecha 10 de abril de 2008, recurso de reconsideración respecto a la Resolución”, y que el 25 de mayo de 2008, venció el lapso para que la Superintendencia respondiera al recurso interpuesto, lo cual al no haber ocurrido, hizo operar el silencio negativo de parte de dicho Instituto. Indicó también que la Superintendencia declaró la “unidad de decisión y gestión entre la sociedad mercantil PERFORACIONES ALBORNOZ, C.A. y el Grupo Financiero en cuestión” dado que, a juicio de dicho Ente “(…) luego del examen genérico de lo que estima es “grupo financiero” y de encontrar coincidencias entre uno de los accionistas de PERFOALCA, Miguel Albornoz, y dos (2) empresas que, a su vez, están en proceso de liquidación hace más de una década”. Al respecto, señalaron que lo anterior es violatorio a los siguientes derechos de rango Constitucional: Primeramente, indicó que existe violación al derecho a la defensa y al debido proceso hacia a la sociedad mercantil PERFOALCA, dado que “(…) ésta no intervino de manera alguna en procedimiento administrativo previo o posterior a su intervención, ni tuvo oportunidad alguna de rechazar o contradecir las aseveraciones realizadas por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras a través de su Superintendente. En ningún caso, La administración inició un procedimiento de descargo de alegatos que garantizara el derecho a la defensa y el debido proceso de PERFOALCA” (Negrillas del original). Que “(…) En razón de lo anterior y dada la actuación desarrollada unilateralmente por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, sin que haya mediado ningún procedimiento administrativo que permitiere a PERFOALCA exponer sus alegatos de defensa, a fin de enervar cualquier actuación contra sus intereses, resulta clara y ostensible la violación de los derechos constitucionales anteriormente señalados” (Negrillas de esta Corte). En consecuencia, solicitaron que al resultar la Resolución impugnada violatoria de los derechos al debido proceso y a la defensa, contenidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sea declarada su nulidad. En segundo lugar, indicaron que igualmente hubo violación al debido proceso y a la defensa, toda vez que, a su decir, se violaron los derecho a la presunción de inocencia y a las pruebas, dado que “(…) la sanción impuesta no fue producto de un proceso probatorio que permitiera desvirtuar los alegatos de la administración, sino además, recoger todos los elementos de carácter técnicos que permitieran tomar una decisión acertada que se tradujera en un acto administrativo justo en la aplicación de la normativa concretas”. Que “(…) PERFOALCA nunca tuvo la oportunidad de desvirtuar los elementos que señaló La Resolución como fundamento de su dispositivo, esto es, su intervención. Es importante acotar que la medida en cuestión parte de unos hechos censurables respecto a PERFOALCA, tales como la presencia de un grupo económico en proceso de liquidación y la distracción de equipos, todo lo cual le da a la medida tomada en ella un nítido carácter sancionatorio, pues no es posible afirmar que a una empresa se le aplica semejante medida como premio, sino que ella entraña un reproche o sanción que impone la actuación de la Administración (…). Si de acuerdo al criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el derecho constitucional a la presunción de inocencia, sólo puede ser desvirtuado mediante medios probatorios que hayan sido controlados por el particular y, en el presente caso, fue sancionada nuestra representada, con base en una investigación de la que sólo tuvo conocimiento cuando ya había sido terminado y su resultado fue publicado en Gaceta Oficial, es clara la violación en el presente caso de su derecho a la presunción de inocencia, y así [solicitan] que sea decidido, procediendo en consecuencia a declarar la nulidad absoluta del acto impugnado, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 25 constitucional en concordancia con lo previsto en el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”. Igualmente indicaron que se violó el principio de oportunidad probatoria, parte del derecho al debido proceso, a su vez agregaron que “[la] oportunidad probatoria es una condición existencial para que se materialice el derecho a la defensa, puesto que es el elemento técnico jurídico que permite a las partes desvirtuar o probar determinados hechos. En nuestro caso concreto no existió ninguna oportunidad para que PERFOALCA consignara elementos probatorios que sustentaran su posición frente a la Administración” [Corchetes de esta Corte]. En otro orden de ideas, señalaron que la Resolución recurrida está viciada por incurrir en vicios de rango legal, a saber: En Primer lugar alegaron el vicio de falso supuesto de derecho, dado que “(…) Ha señalado igualmente la jurisprudencia, que el falso supuesto se advierte al contrastar el supuesto de la norma con los hechos invocados. En el caso que nos ocupa, el acto recurrido establece, en su parte motiva, que PERFOALCA forma parte o está “relacionada” al Grupo Financiero Construcción, intervenido por esa Superintendencia desde el mes de junio de 1994, con fundamento en el artículo 161 de la Ley de Bancos y Otras Instituciones Financieras”. Asimismo, indicó que el artículo in commento no le es aplicable a la sociedad mercantil Perfoalca, toda vez que “(…) PERFOALCA no forma parte de una unidad de gestión con el Grupo Financiero Construcción, ni es accionista de ninguna empresa de dicho grupo, así como tampoco ninguna de las empresas que forman parte o están relacionadas con el mismo es accionista de PERFOALCA. Tampoco PERFOALCA tiene control financiero ni administrativo sobre el Grupo Financiero Construcción ni sobre sus empresas vinculadas o relacionadas, y mucho menos esas empresas ejercen control financiero o administrativo sobre PERFOALCA” (Negrillas de esta Corte). Que “(…) la Resolución expresa textualmente, que el artículo que [comentan] otorga a la Superintendencia una ‘potestad díscrecional’. A este respecto es necesario advertir que no existe en la legislación venezolana ninguna potestad ‘discrecional’ de la Administración Pública. Lo que existe son facultades regladas y facultades no regladas, las cuales, no obstante, debe mantener su adecuación con los supuestos de hecho de la norma” [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) PERFOALCA fue constituida el 6 de marzo de 1996, es decir dos (2) años después de la intervención del Grupo Financiero Construcción y más aún solo dio inicio a sus actividades en el año 2002 (…). Por tanto, PERFOALCA no existía al tiempo de dicha intervención y, en consecuencia, nunca pudo ser su relacionada o parte de dicho grupo; y mucho menos puede serlo ahora, que el mismo está intervenido y en proceso de liquidación y no efectúa operaciones financieras ni comerciales desde hace más de una década. Nunca ha tenido, ni tiene, relación alguna con el Grupo Financiero Construcción” (Negrillas de esta Corte). Que “(…) el Capítulo II de la Resolución carece de sentido y su denominación “Fundamento Legal” es un contrasentido, porque no sirve ni puede servir de fundamento a la Resolución recurrida, ya que PERFOALCA no subsume en ninguno de los supuestos de hecho previstos en las normas invocadas, ni puede ser forzada a subsumir ‘discrecionalmente’ por decisión de esa Superintendencia, ya que esta facultad no reglada sólo puede ser ejercida cuando existe una ‘influencia significativa o control’, que no es aplicable a PERFOALCA” (Negrillas de esta Corte). Asimismo señalaron que “(…) de la simple comparación entre el acto recurrido y el texto legal., la Resolución omite de manera ostensible la frase ‘[…] disminuido la responsabilidad patrimonial que deriva de los negocios realizados con el respectivo ente.’ ¿Y por qué la omite? Es fácil de detectar: porque esta frase es la que contiene el supuesto de hecho de la norma. El ‘respectivo ente’ es el banco o institución financiera perjudicada por la conducta de los sujetos allí previstos” (Negrillas, corchetes y subrayado del original). Por último, en cuanto al presente punto, indicó que “(…) Pretender, como motivación de un acto administrativo, que, porque un accionista y director de una empresa relacionada e intervenida, tenga intereses legítimos en otra empresa, ello constituye ‘unidad de decisión y gestión’ entre un banco intervenido y cerrado y una empresa constituida dos años después de dicha intervención, es simplemente aplicar, a una situación de hecho, el supuesto de una norma creada para regir una situación de hecho distinta, es decir: falso supuesto, vicio que acarrea la nulidad absoluta del acto recurrido”. A lo anterior agregaron que no es cierto que el ciudadano Miguel Albornoz Rodríguez tenga el control accionario de PERFOALCA, y que “(…) incuestionablemente (…) el señor Miguel Albornoz no detenta el poder de decisión ni de gestión, ni como socio ni como Presidente de la Junta Directiva, todo lo cual pone de relieve que dicho señor no controla ni administra a PERFOALCA. Acompañamos copia certificada de la Sustitución Integral del Documento Constitutivo Estatutario aprobado en Asamblea del 31 de Diciembre de 2004” (Negrillas del original). En segundo lugar, alegaron que la Resolución recurrida adolece del vicio de desviación de poder, dado que “(…) La titularidad de los bienes muebles es cuestión que debe dilucidarse mediante los procedimientos del Derecho Civil, tanto entre comerciantes como entre los entes públicos y los administrados (…) Si existiere alguna base para establecer la presunción contenida en la Resolución, de que ciertos bienes adquiridos por PERFOALCA constituyen activos de empresas que están o estuvieron relacionadas con el Grupo Financiero Construcción, PERFOALCA carece de todo conocimiento y expresa su sorpresa al respecto, y advierte que ello no faculta a la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras para la intervención de PERFOALCA” (Mayúsculas y negrillas del original). Igualmente, indicaron que “(…) Si la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras considera que ciertos bienes de PERFOALCA pertenecen a la República o a alguna empresa intervenida, debe ejercer sus acciones ante la Jurisdicción Civil, mediante la reivindicación que la ley otorga de manera expresa al propietario presuntamente desposeído; proceso en el cual PERFOALCA tendría la oportunidad de defenderse legítimamente y exponer las razones que le asisten” (Mayúsculas y negrillas del original). Que “(…) La Superintendencia no tiene facultad para decidir si demanda o interviene; por disposición expresa de la Ley sólo puede demandar. De manera que, intervenir ilegítimamente a PERFOALCA en ejercicio de facultades que le fueron otorgadas con otros fines, en vez de demandar la reivindicación de los bienes de su presunta propiedad, conforme dispone expresamente la Ley que rige a ese organismo público, constituye desviación de poder, que vicia de nulidad absoluta al acto recurrido. La Superintendencia ha perdido el sentido institucional de las potestades que tiene atribuidas, y ha incurrido en una interpretación subjetiva del espíritu, propósito y razón de la norma atributiva de competencia”. En tercer lugar, alegaron que el acto recurrido adolece de nulidad absoluta por que el Ente emisor de éste incurrió en extralimitación de atribuciones, toda vez que “(…) no existe un marco regulador que sustente intervenciones y estatizaciones derivadas de aquella crisis. Aún en el supuesto, previamente negado y proscrito, de que alguna empresa relacionada con un banco intervenido se hubiese mantenido oculta por más de diez años, y fuese hoy cuando la Superintendencia se enterase de su existencia, ésta no podría intervenirla por las razones que justificaron la declaratoria de la emergencia financiera de 1994, sino que tendría que recurrir a las acciones que le otorga la legislación civil para intentar la recuperación de los bienes que presuntamente pertenezcan a la República en razón de la recuperación de los auxilios financieros otorgados en aquella oportunidad”. A lo anterior, agregaron que “(…) la Resolución recurrida sea declarada nula de nulidad absoluta, por no existir en el ordenamiento vigente ninguna ley que faculte al ente que la emitió, la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, para disponer la intervención de ninguna empresa, con base en los hechos ocurridos con ocasión de la crisis bancaria de 1994 y que dieron lugar a la emergencia financiera, hoy felizmente superados y carentes de regulación positiva en el momento presente, lo que vida a dicho acto de nulidad por extralimitación de atribuciones del ente público que lo emitió”. En cuarto lugar, solicitaron fuese declara la nulidad absoluta del acto recurrido, dado que el mismo fue dictado con prescindencia del procedimiento legalmente establecido, dado que “(…) la Resolución no establece para qué se estaría interviniendo a PERFOALCA, ni cuál sería la deuda existente, o el faltante de capital, o cuáles habrían sido las medidas adoptadas previamente y que habrían resultado inútiles, ni para qué; simplemente, con base en que uno de los socios de PERFOALCA también lo fue de una sociedad intervenida previamente, entonces PERFOALCA debía resultar intervenida” (Mayúsculas y negrillas del original). Que “[la] violación de la Ley se fundamenta, a su vez, en una afirmación vaga y genérica, sin precisión en el acto recurrido, según la cual, los seriales de las maquinarias y equipos aportados, coinciden con activos que no se habían localizado de la empresa AGROPETROLERA, C.A. (AGROPCA) y que los mencionados equipos estuvieron operando en la sociedad mercantil M.A.R., C.A. (MARCA), de todo lo cual PERFOALCA nada tiene que ver y desconoce de qué equipos se trata ni sus antecedentes (…). Esta falta de identificación precisa de los bienes en cuestión, viola el derecho constitucional de PERFOALCA al debido proceso y a La defensa en todo estado y grado de la causa, que le consagra el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al impedirle efectuar una adecuada defensa de sus derechos e intereses, y vicia de nulidad absoluta el acto recurrido, conforme a la jurisprudencia reiterada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, tal como fue denunciado previamente y de forma pormenorizada” [Corchetes de esta Corte], (Mayúsculas y negrillas del original). Por las razones antes expuestas, solicitaron a esta Corte, fuese declarado con lugar el presente recurso contencioso administrativo de nulidad. Por último, solicitaron medida de suspensión de efectos; en primer término, alegaron que existe una presunción de buen derecho, dado que “(…) derivado de las graves violaciones a los derechos constitucionales y legales de PERFOALCA, tales como, la violación al debido proceso, a la defensa, la ocurrencia del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, la usurpación de funciones y desviación de poder denunciados (...). Asimismo, ocurre que a la presente fecha, más de sesenta días después de practicada la medida de intervención en cuestión, PERFOALCA se mantiene bajo este arbitrario régimen decretado por La Resolución, siendo que, conforme al artículo 395 de la propia Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, tal régimen excepcional no puede exceder los sesenta (60) días, con una prórroga eventual de treinta (30) días adicionales, siendo que no se decretó tal prórroga y a la fecha, ilegalmente, se mantiene a PERFOALCA privada de la administración de sus bienes y negocios de forma ostensiblemente arbitraria” (Mayúsculas y negrillas del original). En cuanto al periculum in mora señalaron que se están presentando irregularidades en la empresa, que de mantenerse en el tiempo, generarían la pérdida de la sociedad mercantil PERFOALCA, toda vez que la dirección en la Administración de la misma, no está en manos de personas designadas por la Junta Directiva de dicha sociedad mercantil. Por último, alegaron que el periculum in damni se evidencia en que “(…) PERFOALCA se encuentra expuesta a manejos inescrupulosos que están comprometiendo severamente su situación patrimonial, relación con sus clientes y organización gerencial, lo que la puede hundir muy rápidamente en una situación de inviabilidad económica, a pesar de los enormes esfuerzos hechos para salir adelante” (Mayúsculas y negrillas del original). A lo anterior, agregaron que “(…) la eventual pérdida de PERFOALCA, afectaría gravemente el patrimonio de sus accionistas, pero además, podría dejar sin sustento a los más de 300 trabajadores directos que dependen de ella y podría afectar seriamente los servicios que le presta a PDVSA, de la que es contratista y quien constituye su principal cliente, afectándose en alguna medida la producción petrolera” (Mayúsculas y negrillas del original). II COMPETENCIA Corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo determinar su competencia para conocer y decidir el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, para lo cual observa que el artículo 452 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (publicada en la Gaceta Oficial N° 5.555 extraordinaria del 13 de noviembre de 2001) dispone lo siguiente: “Las decisiones del Superintendente serán recurribles por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, dentro de los cuarenta y cinco (45) días continuos siguientes a la notificación de la decisión del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras o de aquella mediante la cual se resuelva el recurso de reconsideración, si éste fuere interpuesto” (Negritas de esta Corte). Ello así, dado que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, tiene las mismas competencias que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, tal y como lo precisó la Resolución N° 2003-00033 dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 10 de diciembre de 2003 (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Número 37.866), esta Corte se declara competente para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad. Así se decide. III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR .-De la admisibilidad del recurso Declarado lo anterior, pasa esta Corte a decidir en torno a la admisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, por lo que entra a verificar si en el presente caso se encuentra presente alguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el aparte 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, así como el cumplimiento de los requisitos de la demanda exigidos en el aparte 9 del artículo 21 eiusdem, y lo referente al lapso para la interposición del recurso en tiempo hábil, de conformidad con lo establecido en el artículo 452 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Así las cosas, esta Corte observa que, revisadas como han sido las actas procesales que conforman el presente expediente, se aprecia que el conocimiento del asunto corresponde a este Órgano Jurisdiccional; no existe prohibición legal alguna para su admisión; no se evidencia la falta de algún documento fundamental para el análisis de la acción; no se aprecia que se hayan acumulado pretensiones excluyentes o con procedimientos incompatibles entre sí, tal como fue precisado con anterioridad; el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos, irrespetuosos, ininteligibles o contradictorios; la recurrente ostenta suficiente interés o cualidad para la interposición del recurso; se encuentra debidamente representada, no hay cosa juzgada. Siendo ello así, advierte esta Corte que, en atención a lo establecido en el artículo 452 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, el lapso establecido a los fines de interponer el correspondiente recurso contencioso administrativo de nulidad contra las decisiones emanadas de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, es de Cuarenta y Cinco (45) días continuos siguientes a la notificación de la decisión correspondiente. En tal sentido, se observa que la sociedad mercantil recurrente interpuso el correspondiente recurso de reconsideración en fecha 10 de abril de 2008 (Vid. Folio 6) contra la Resolución Número 013.08, emanada de la Superintendencia de Bancos y publicada en la Gaceta Oficial Número 38.897 de fecha 27 de marzo de 2008, para lo cual dicha Superintendencia tenía cuarenta y cinco (45) días continuos para decidir, de conformidad al artículo 456 del Decreto con Fuerza de Ley de Bancos y Otras Instituciones Financieras, no obstante, no se desprende del presente expediente que la Superintendencia de Bancos haya dado respuesta al recurso de reconsideración interpuesto, por lo que se considera que ha resuelto negativamente, en consecuencia debe ser aplicado el supuesto contenido en el artículo 457 de la Decreto con Fuerza de Ley de Reforma in commeto, el cual es del tenor siguiente: “Artículo 457. Si la persona o el ente involucrado ha interpuesto el recurso de reconsideración a que se refiere el artículo anterior, sólo podrá acudir a la vía jurisdiccional, dentro de los cuarenta y cinco (45) días continuos siguientes a la notificación de la decisión que resuelva el recurso, o cuando éste no haya sido resuelto oportunamente en el plazo establecido en este Decreto Ley”. Es decir, siendo interpuesto el correspondiente recurso de reconsideración en fecha 10 de abril de 2008, a saber, el décimo (10º) día que tenía la recurrente para solicitar dicho recurso de reconsideración, con lo cual inició el lapso de cuarenta y cinco (45) días continuos para que la Administración se pronunciara sobre el mismo, período este que concluyó en fecha 12 junio de 2008, y al haber operado el silencio negativo, comenzaron a correr el lapso de cuarenta y cinco (45) días continuos más para que el recurrente interpusiera el recurso correspondiente en sede jurisdiccional; así, siendo que el mismo fue interpuesto en fecha 7 de julio de 2008, queda evidenciado que fue ejercido dentro del lapso legal establecido para ello, en razón de lo cual se admite el recurso interpuesto. Así se declara. .-De la medida cautelar de suspensión de efectos Admitido el recurso contencioso administrativo de nulidad, evidencia esta Corte que conjuntamente con el mismo el apoderado judicial de la institución financiera recurrente solicitó de conformidad con lo estatuido en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, la suspensión de los efectos de la Resolución Número 013.08 de fecha 27 de marzo de 2008, emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, a cuyo efecto se observa: En cuanto al punto supra mencionado, es criterio del Tribunal Supremo de Justicia, señalar que: “(…) Antes de emitir pronunciamiento acerca de la apelación planteada cabe destacar, que corresponde a la recurrente la carga de aportar los elementos probatorios suficientes que lleven al juez a la convicción de que existen los requisitos antes indicados para que proceda la medida cautelar, los cuales deben ser analizados por el juzgador, a fin de establecer la verosimilitud del derecho que se reclama y si existe la posibilidad razonable de la declaratoria, en la sentencia definitiva, de la nulidad del acto impugnado. Al respecto resulta relevante y oportuno para la Sala destacar, que el análisis que el órgano jurisdiccional pudiera efectuar a los alegatos esgrimidos por la recurrente, para sustentar como sostuvo el a quo, la presunción de buen derecho que se reclama, no implica necesariamente un pronunciamiento sobre el fondo, por el contrario, en esta etapa del proceso se lleva a cabo un análisis previo del asunto planteado, para establecer la existencia del requisito del fumus boni iuris, con el objeto de evitar que se cause un perjuicio irreparable a la solicitante, análisis que no tuviera en todo caso carácter definitivo (…)”(Vid. Sentencia número 2006-380, de la Sala Político Administrativa, de fecha 1° de febrero de 2007) Visto lo anterior, es posible establecer que el otorgamiento de medidas cautelares obedece a la existencia de dos (2) requisitos sine qua non para su otorgamiento, las cuales, a tenor de los dispuesto en el artículo 19, parágrafo 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, están dirigidas a salvaguardar la apariencia de buen derecho invocado (fumus boni iuris) , así como a garantizar que el fallo emitido no sea irrisorio (periculum in mora), a su vez, ambos requisitos deben presentarse de forma concurrente para la procedencia de la solicitud. Al respecto esta Corte, pasa a analizar los alegatos expuestos por la institución financiera recurrente, a los fines de verificar la procedencia o no de la suspensión de efectos solicitada. En primer lugar, señaló el apoderado judicial de la sociedad mercantil recurrente, que el periculum in mora en la presente causa es de índole económico “(…) ya que, de procederse a realizar la reestructuración inmediata del crédito otorgado al ciudadano Maximiliano del Toro, ello implicaría la erogación de una suma de dinero indeterminada actualmente, que traería consigo una merma en le patrimonio del Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal, siendo de difícil recuperación mediante un procedimiento de reintegro o reclamación de pago de lo indebido (…)”. En primer lugar, es necesario recordar que el peliculum in mora no puede traducirse en una simple expectativa de hechos futuros e inciertos de parte del solicitante de una medida cautelar, por el contrario dicho peligro de retardo debe implicar un riesgo cierto en que la sentencia al ser emitida sea irrisoria por que el daño que debía subsanar se ha hecho irreparable. Igualmente el autor García de Enterría ha señalado al respecto que “(…) la condición del otorgamiento de medidas cautelares no sea la simple existencia de perjuicios, sea cual sea su grado de reparabilidad, sino el riesgo de frustrar la efectiva tutela que ha de dispensar la Sentencia final a quien tiene derechos e intereses legítimos (…)” (Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Editorial Civitas, Madrid 1995, Pp. 182 y ss.). Ahora bien, no riela a los autos del presente expediente prueba alguna que permita determinar que la actividad de la sociedad mercantil PERFOALCA, C.A., se encuentre paralizada, o en miras a suspender su actividad. Por otro lado, en el escrito libelar de la recurrente, enfatiza que la empresa no se encuentra paralizada, sino intervenida. Es decir, siendo que la planta física de la recurrente se encuentra intervenida, y que tal situación acarreara la “perdida” de la sociedad mercantil, dado que la junta interventora no tiene conocimientos técnicos sobre el manejo de la actividad petrolera, para lo cual la sociedad mercantil recurrente presentó una serie de argumentos, haciendo referencia a situaciones vividas en la planta física de la sociedad mercantil recurrente por los diferentes miembros de la junta interventora, no obstante, la recurrente está en la obligación de demostrar cuál es el nexo causal entre la actividad desplegada por los miembros de la Junta Interventora, que a su juicio, puede causar la perdida de la sociedad mercantil PERFOALCA, dado que no se presenta balance de pérdidas o certificación contable alguna que permita determinar en qué forma la administración de la Junta Interventora afecta la producción de la sociedad mercantil in commento. En consecuencia de lo anterior, esta Corte considera que al constituir el periculum in mora un presupuesto de carácter concurrente para la procedencia de toda medida cautelar, y al no existir elementos de convicción en autos sobre el potencial peligro que pudiera ocasionarse en virtud de la mora, resulta inoficioso cualquier pronunciamiento sobre el presupuesto referido al fumus boni iuris, razón por la cual debe necesariamente desestimarse la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos solicitada toda vez que tanto el periculum in mora, como el fumus boni iuris, constituyen elementos concurrentes para el otorgamiento de toda medida cautelar. En consecuencia, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara improcedente la presente solicitud de suspensión cautelar. Así se declara. En virtud de las anteriores consideraciones, se ordena remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a fin de que continúe su curso de Ley. Así se declara. IV DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- Se declara COMPETENTE para conocer y decidir el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos por los abogados Julio César León y Tito Alejandro Gutiérrez, actuando como apoderado judicial de las sociedades mercantiles PERFORACIONES ALBORNOZ, C.A., e INVERSORA Y COMERCIALIZADORA 2516, C.A., contra el acto administrativo contenido en la Resolución Número 013.08, emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y contenida en la Gaceta Oficial número 38.897 de fecha 27 de marzo de 2008; 2.- ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto contra el acto administrativo contenido en la Resolución Número 013.08, emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y contenida en la Gaceta Oficial número 38.897 de fecha 27 de marzo de 2008; 3.- Declara IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado. 4.- ORDENA remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a fin de que continúe su curso de Ley. Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ocho (8) días del mes de octubre de dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria, PATRICIA KUZNIAR DEMIANIUK Exp. Número AP42-N-2008-000287 ERG/014 En fecha ____________ ( ) de __________ de dos mil ocho (2008), siendo la(s) ____________ de la _____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº __________________. La Secretaria.