TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente Número AP42-N-2008-000371

El 29 de agosto de 2008, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, interpuesto por la abogada Nilka María Cedeño Cedeño, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 47.450, actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil MI PLAN RECÍPROCO MI PLAN, S.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 26 de enero de 1994, bajo el número 65, Tomo 14-A Segundo, contra la decisión dictada por el Consejo Directivo del INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU) (Hoy INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS), en fecha 13 de diciembre de 2007, que declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto, confirmando así la decisión según la cual dicho Instituto sancionó a la recurrente con multa de Trescientas (300) Unidades Tributarias, lo cual es equivalente a Diez Mil Ochenta Bolívares Fuertes (Bs.F. 10.080,00).

En fecha 17 de septiembre de 2008, se dio cuenta a la Corte, y, por auto de la misma fecha, se designó ponente al ciudadano Juez Emilio Ramos González.

En fecha 19 de septiembre de 2008, se pasó el presente expediente al Juez ponente.

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE
NULIDAD Y DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA

En fecha 29 de agosto de 2008, la abogada Nilka María Cedeño Cedeño, en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Mi Plan Recíproco Mi Plan, S.A., presentó escrito contentivo de recurso contencioso administrativo de nulidad y solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Que “(…) el acto administrativo cuya anulación [solicita] se produjo dentro de un procedimiento que se inició por una denuncia formulada por la ciudadana Gisela Teresa Jiménez de Blanco, quien bajo el sistema de compras programadas que patrocina [su] representada, resulto (sic) electa y por ende, adjudicataria del capital garantizado que a su vez, le permitió adquirir el bien inmueble que hoy le sirve de morada. La denuncia en comento se sustentó básicamente en los siguientes hechos: -[s]olicita un recálculo de los cobros realizados; - [q]ue se le está aplicando un cobro excesivo; - [q]ue se protejan sus derechos como usuaria de conformidad con la Ley de Protección al Deudor Hipotecario (…)”. [Corchetes de esta Corte].

Igualmente señaló que “[su] representada alegó en la oportunidad de presentar su escrito de descargo y defensas por ante la Sala de Sustanciación del INDECU, que el contrato cuestionado (…) se trata de un plan para la adquisición de viviendas (…) contrato por el cual la Sra. Jiménez de Blanco, resultó adjudicada, y [mi] mandante en cumplimiento de las previsiones contractuales, le entregó el capital garantizado (…). Como puede observarse, MIPLAN, cumplió sus obligaciones contractuales con la denunciante, no así ésta, quien apoyándose en excusas infundadas y escudándose en la denuncia interpuesta ante el INDECU ha dejado de pagar-hasta la presente fecha-más de 32 cuotas de las que quedó a deber con motivo del plan que suscribió (…)”. (Negrillas y mayúsculas del original) (Subrayado de ésta corte) [Corchetes de esta Corte].

A lo anterior agrego los alegatos y defensas que hizo valer en sede administrativa, señalando que “(…) era la tercera vez que la Sra. Jiménez acudía a las oficinas del INDECU con el propósito de denunciar a MIPLAN, (…) la primera denuncia terminó en la Sala de Conciliación, (…) quedando aclaradas las dudas (…) la denunciante manifestó estar conforme (…). (…) la segunda vez, el procedimiento terminó por sentencia dictada por la Sala de Sustanciación en la cual se decidió que la denuncia era infundada y se dio por terminada la averiguación administrativa. Que el informe (…) emitido por el Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat, no es aplicable al caso de autos, pues (…) dentro del ámbito de aplicación de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, no están incluidas las empresas que se dedican a administrar sistemas de compras programadas. Que [su] mandante no pudo haber incurrido en anatocismo y usura, pues en el sistema de compras programadas (…) no se cobran intereses correspectivos o compensatorios (…). Que la revalorización tanto de las cuotas como del capital garantizado está previsto en los contratos (…). Que [el] sistema de compras programadas (…) está fuera del ámbito de aplicación de la Ley de Protección al Deudor Hipotecario, pues (…) no constituye una relación crediticia propiamente dicha. Que no era procedente el recálculo solicitado, pues el sistema tiene preestablecidas las cuotas que se van a pagar, en función del número de personas que integran los grupos (…)”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) no obstante todo [el] cúmulo de defensas y pruebas cursantes a los autos, el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) inexplicablemente consideró que no eran procedentes, pues en su criterio [su] mandante estaba incursa en la transgresión del artículo 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario”. [Corchetes de esta Corte].

En tal sentido “[e]jercida como fue la Reconsideración de tal decisión, la misma fue declarada sin lugar mediante sentencia de fecha 06 de octubre de 2006, contra la cual [interpusieron] el correspondiente Recurso Jerárquico, el cual fue declarado inadmisible porque según la Administración fue presentado en forma extemporánea (…)” [Corchetes de esta Corte].

Ello así, señaló que la extemporaneidad del Recurso Jerárquico interpuesto, señalada por la Administración no es tal, aduciendo que “(…) la notificación de la sentencia que decidió el Recurso de Reconsideración interpuesto por [su] representada, fue indebidamente practicada, pues la boleta de notificación según las actas del expediente administrativo fue entregada a una persona que según los Estatutos de MIPLAN no es capaz de obligarla (…) Ello originó, que la notificación se constituyera en ineficaz, pues no cumplió el fin para el cual está legalmente consagrado(…)” (mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Razón por la cual solicitan a esta Corte “(…) se sirva revisar la legalidad y constitucionalidad del acto administrativo primigenio de fecha 18 de abril de 2006, dictado por el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), que impuso la sanción a [su] representada, por cuanto dicho acto es el fundamento de la resolución que mediante el presente recurso [impugnan]” [Corchetes de esta Corte].

Por otro lado denunció la violación al principio de la irretroactividad de la Ley, en tanto que “(…) en todas la decisiones que se generaron durante el agotamiento de la vía administrativa, se estableció en primer término como fundamento legal de la sanción impuesta, que [su] mandante había infringido el artículo 92 de la Ley de Protección al consumidor y al Usuario promulgada en mayo de 2004, disposición que además de que no puede ser objeto de infracción (…) se le dio aplicación retroactiva, pues tal norma no existía en la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario del año 1995, legislación que era la que se encontraba en vigencia para el momento en que se sucedieron los hechos denunciados.” [Corchetes de esta Corte]

Que “(…) El Consejo Directivo del INDECU al confirmar en el ‘Acto Impugnado’, la decisión dictada por el Presidente de dicho Instituto (…) justificó y convalidó la aplicación retroactiva de las disposiciones sustantivas de la Legislación especial que entró en vigencia en diciembre de 2004”.

Que “(…) el órgano administrativo se basa para considerar como bien aplicada la norma del referido artículo 92, en que el procedimiento se inició el 26 de enero de 2006, pero soslayó totalmente que los hechos objetos de denuncia así como la celebración de los contratos cuestionados (…) se sucedieron durante los años 2002 y comienzos de 2003 (…)”•

En ese orden de ideas manifestó que “(…) Si bien es cierto, que al entrar en vigencia la Ley de 2004, los procedimientos se deben ajustar a lo que ésta prevé, lo cual ocurrió perfectamente en el caso de autos (…) no es menos cierto, que no pueden juzgarse y sancionarse hechos que se sucedieron bajo el imperio de la Ley anterior, con las normas sustantivas nuevas, pues con ello se incurre en el vicio de aplicación retroactiva de la Ley (…)”.

Que “(…) también incurrió la administración en el vicio de retroactividad (…) al pretender darle aplicación en las decisiones proferidas durante el agotamiento de la vía administrativa, a las disposiciones normativas de carácter sustantivo contenidas en los artículos 18 y 6 numeral 3º, de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario del año 2004 (…)”.

Asimismo denunció que el acto administrativo recurrido se encuentra viciado de falso supuesto de derecho, en tanto que “(…) quedo confirmada la multa que el INDECU impuso a [su] representada con fundamento en la supuesta transgresión del artículo 92 (…) disposición normativa ésta que fue erróneamente aplicada, pues el supuesto de hecho previsto en la misma en nada se relaciona con la denuncia interpuesta (…)”. [Corchetes de esta corte].

En consideración a lo señalado ut supra, agregó que la mencionada normativa “(…) es una disposición de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, que se limita a atribuir responsabilidad al proveedor de servicios tanto por los hechos propios como por los de sus dependientes o auxiliares (…) A los fines de que se pueda constatar lo antes dicho, en cuanto a la impertinencia de la fundamentación legal expuesta por la sentencia sancionatoria primigenia (…) ponemos de manifiesto que en su dispositivo el órgano regulador se limitó a concluir lo siguiente: ‘Por consiguiente y en virtud de la transgresión del artículo 92 de la Ley de Protección al Consumidor y el Usuario, este Instituto para la Defensa del Consumidor del Usuario (INDECU), en uso de sus atribuciones legales y de conformidad con lo previsto en el artículo 122 de la Ley Ejusdem, decide sancionar con multa de trescientas (300) Unidades Tributarias equivalentes a la cantidad de Diez Millones Ochenta Mil Bolívares con 00/100 céntimos (Bs. 10.080.000,00) a la sociedad mercantil denominado MIPLAN Recíproco MIPLAN, S.A....’ (…)” (Mayúsculas del original).

Que “(…) también se incurrió en un falso supuesto de derecho, pues (…) aun cuando no constituye el fundamento legal de la sanción impuesta, se hace referencia a que [su] representada habría incurrido en violación del ordinal 3º del artículo 6 de la citada Ley especial (…), [han] de insistir que [su] mandante no incurrió en violación de dicha disposición, pues del contrato suscrito por las partes y de los anexos al mismo se evidencia que la asociada recibió toda la información necesaria oportuna y real, para que pudiera entender a cabalidad la negociación que celebró (…)” [Corchetes de esta corte].

Es por todo ello que considera que “(…) al no existir adecuación entre los hechos y la norma aplicada (artículo 92 eiusdem), [se encuentran] en presencia del vicio de falso supuesto de derecho (…)” [Corchetes de esta Corte]

Y en ese sentido señaló, que “(…) de mantenerse en vigencia tal decisión se estaría infringiendo el artículo 49 del Texto Constitucional (…). Ciertamente al haberse incurrido en el falso supuesto denunciado, e imponérsele una sanción a [su] mandante, por el incumplimiento de una norma que no se aplica al caso de autos por ser impertinente, ello sin duda conduce a que se le haya violado a su derecho al debido proceso”.

En otro orden de ideas señaló que el acto recurrido se encuentra viciado de falso supuesto de hecho, en tanto que “(…) en la decisión dictada en fecha 06 de octubre de 2006 que resolvió el Recurso de Reconsideración y que a su vez confirmó la sanción impuesta a [ésta] recurrente, se estableció expresamente lo siguiente: (…) que el proveedor de autos incumplió con otorgar información suficiente y detallada a la parte denunciante, en consecuencia incumplió con ejercer su conducta apegado a derecho, es decir, no ejerció su actividad comercial adherido a la normativa consagrada en el numeral 3º del artículo 6 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario (…) en el folio 27 se aprecia el convenio de pago en el cual se constata que plasman en le (sic) mismo que la cantidad de son (sic) ciento un (101) cuotas a pagar, y en el cuerpo de éste se observa que indican un total de ciento seis (106) cuotas existiendo disparidad entre lo convenido en el contrato debidamente protocolizado ya identificado y este convenio, existiendo entonces la falta de información en donde se le diera a conocer a la asociada el motivo de diferencia de las cantidades de cuotas, induciendo a la denunciante en error en el consentimiento, siendo este uno de los requisitos esenciales para la validez de todo contrato (…)” [Corchetes de esta Corte].

Ante ello manifestó, que “(…) el órgano regulador incurrió en un falso supuesto de hecho al hacer tal afirmación, pues si bien es cierto que en el documento público de venta no se especifican en detalle cada una de las cuotas, en el convenio de pago que igualmente suscribieron ambas partes y que forma parte de la relación contractual, sí aparecen todas y cada una de las cuotas que se quedaron a deber perfectamente determinadas en sus montos y con la respectiva discriminación de los rubros que las componen (…)”

Por último solicitó, que “(…) se declare con lugar el presente Recurso Contencioso Administrativo de Anulación y, en consecuencia se Anule el Acto dictado por el Consejo Directivo del Instituto Para la Defensa del Consumidor y del Usuario, en fecha 13 de diciembre de 2007, y en consecuencia deje sin efecto la sanción impuesta a [su] representada mediante decisión del referido Instituto de fecha 18 de abril de 2006”. [Corchete de esta Corte].

Asimismo, solicitó medida cautelar de suspensión de efectos en los siguientes términos “De conformidad con lo previsto en el artículo 152 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, hacemos valer los efectos suspensivos para el cumplimiento de la sanción impuesta, hasta tanto sea decidido el presente recurso.”

II
DE LA COMPETENCIA

Atendiendo a los recientes criterios dictados por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, consideró esa Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer: “(…) 3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal (…)”. (Vid TECNO SERVICIOS YES´CARD, C.A., Sentencia Número 02271, de fecha 24 de noviembre de 2004).

En tal sentido, siendo que el Instituto para la Defensa y Educación al Usuario , (Hoy, Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios) - es un Instituto Autónomo, de conformidad a lo establecido en el artículo 108 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, se observa que la actividad de este Instituto no se asimila a la desplegada por los órganos del Poder Público de rango Nacional, ergo, la manifestación de su voluntad, o actos, se encuentran excluidos de lo tipificado en los numeral 30 y 31 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, así las cosas, de conformidad a la sentencia ut supra señalada, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo el conocimiento de la presente causa. Así se declara.

Ahora bien, siendo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1° de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 24 de enero de 2004, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo detenta las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer del presente recurso, y así se declara.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

.-De la admisibilidad del recurso

Declarado lo anterior, pasa esta Corte a decidir en torno a la admisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, por lo que entra a verificar si en el presente caso se encuentra presente alguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el aparte 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, así como el cumplimiento de los requisitos de la demanda exigidos en el aparte 9 del artículo 21 eiusdem.

Así las cosas, esta Corte observa que, revisadas como han sido las actas procesales que conforman el presente expediente, se aprecia que el conocimiento del asunto corresponde a este Órgano Jurisdiccional; no existe prohibición legal alguna para su admisión; no se evidencia la falta de algún documento fundamental para el análisis de la acción; no se aprecia que se hayan acumulado pretensiones excluyentes o con procedimientos incompatibles entre sí, tal como fue precisado con anterioridad; el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos, irrespetuosos, ininteligibles o contradictorios; la recurrente ostenta suficiente interés o cualidad para la interposición del recurso; se encuentra debidamente representada, no hay cosa juzgada.

Ahora bien, respecto a la caducidad de la acción, observa esta Corte que establece el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, que:

“Artículo 21.- Las acciones o recursos de nulidad contra los actos generales del Poder Público podrán intentarse en cualquier tiempo, pero los dirigidos a anular actos particulares de la administración caducarán en el término de seis (6) meses, contados a partir de su publicación en el respectivo órgano oficial, o de su notificación al interesado, si fuere procedente y aquélla no se efectuare, o cuando la administración no haya decidido el correspondiente recurso administrativo en el término de noventa (90) días continuos, contados a partir de la fecha de interposición del mismo. Sin embargo, aun en el segundo de los casos señalados, la ilegalidad del acto podrá oponerse siempre por vía de excepción, salvo disposiciones especiales. Cuando el acto impugnado sea de efectos temporales, el recurso de nulidad caducará a los treinta (30) días” (Negrillas de esta Corte).

En este sentido, siendo que el acto emanado del Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación al Consumidor y el Usuario -(Hoy, Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios) - objeto del presente recurso- fue dictado en fecha 13 de diciembre de 2007, y notificado en fecha 04 de marzo de 2008 según afirma la recurrente en su escrito folio dos (2) del expediente de la causa, se evidencia que desde dicha notificación hasta el momento de la interposición del mencionado recurso, el 29 agosto de 2008, no transcurrió el lapso de caducidad de seis (6) meses establecido en la Ley in commento, por lo tanto este Órgano Jurisdiccional ADMITE el presente recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con medida de suspensión de efectos. Así se declara.

.-De la medida cautelar de suspensión de efectos

Admitido el recurso contencioso administrativo de nulidad, evidencia esta Corte que conjuntamente con el mismo, el apoderado judicial de la sociedad mercantil recurrente solicitó, con fundamento en el artículo 152 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario aplicable al caso bajo análisis rationae temporis la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución S/N emanada del Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario, en fecha 13 de diciembre de 2007.

Primeramente es de hacer notar que el artículo 152 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, establecía que:

“Artículo 152.- Dictada la sanción por el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), éste notificará a los interesados por cualquiera de estos mecanismos: personalmente o mediante correo certificado con acuse de recibo; o por carteles en un diario de circulación en la localidad.
En los casos de imposición de multas se acompañará a la notificación la correspondiente planilla de liquidación para que el sancionado proceda a pagar el monto de la multa en una institución bancaria designada por el Instituto Autónomo para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), dentro de los quince días hábiles siguientes después de efectuada la respectiva notificación, salvo que el sancionado haya interpuesto recursos administrativos o judiciales que estén pendiente de decisión.
Transcurrido dicho lapso, si que la multa impuesta mediante decisión firme fuere cancelada, la planilla adquirirá fuerza ejecutiva y el Instituto se encargará de su recaudación efectiva por vía extra judicial o judicial según el caso” (Negrillas de esta corte).

Como se evidencia, la norma in commento en primer lugar se refiere al deber de notificación que deben tener las multas emanadas del Instituto para la Educación y Defensa del Consumidor y el Usuario. En segundo lugar, en dicha norma se establece un lapso de quince (15) días hábiles, una vez realizada la notificación antes señalada, para que el sancionado pague la multa impuesta “(…) salvo que el sancionado haya interpuesto recursos administrativos o judiciales que estén pendiente de decisión (…)”.

Con respecto a esta última precisión, observa esta Corte que la norma en ningún momento establece una suspensión automática o de pleno derecho de los efectos de las sanciones; en efecto, el artículo bajo estudio no menciona, ni hace referencia a suspensión alguna. De allí que, en criterio de esta Corte, la intención del legislador, lejos de establecer una suerte de suspensión de pleno derecho de las multas impuestas por el Instituto para la Protección al Consumidor y al Usuario - como solicita el recurrente en su escrito libelar- fue la de permitir la posibilidad al sancionado de solicitar ante la administración o ante el Juez Contencioso Administrativo, según sea el caso, la suspensión de los efectos de la multa impuesta, pero enfatizando en que en todo caso será la decisión de las respectivas autoridades (administrativa o jurisdiccional) quien en definitiva decidirá la suspensión o no de la multa impuesta, dejando a salvo los poderes cautelares de la Administración Pública, o de los Jueces que le confiere la Ley.

En refuerzo de lo anterior, es necesario señalar que considerar como válido el argumento del recurrente, implicaría dejar sin efecto la naturaleza ejecutiva de los actos administrativos contenida en el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, así como la potestad sancionatoria del Estado, y la ejecución de obligaciones hacia el Fisco Nacional. De allí que la adopción de las medidas cautelares, requieren de un estudio de las situaciones fácticas que rodean un asunto determinado, particularmente para determinar si existe riesgo manifiesto que la medida ocasione un daño injustificado e irreparable al administrado que no pueda ser solucionado a través de la sentencia definitiva; por el otro lado se debe determinar si existe una presunción de buen derecho en la pretensión del administrado que permita determinar que se deban suspender los efectos del acto administrativo (Vid. Artículo 19 y 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela).

Igualmente resulta necesario destacar que las medidas cautelares no pueden fungir como medios o instrumentos para que los destinatarios de actos administrativos evadan intencionalmente las consecuencias de los actos emanados de la Administración, particularmente de los actos sancionatorios, constituyéndose así en medios para defraudar la Ley, dejando a la Administración sin medios para el cumplimiento de sus fines.

En tal sentido, es labor de esta Corte enfatizar que las medidas cautelares constituyen excepciones al principio de ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos, las cuales sólo proceden bajo estrictas exigencias contenidas en la Ley; y, en el ámbito del contencioso administrativo, en caso de adoptarse la suspensión de efectos de una multa, el ordenamiento jurídico exige la constitución de caución suficiente que garantice el pago de dicha sanción de resultar improcedente el respectivo recurso, en resguardo de los intereses públicos. De manera que, conforme a estos principios, esta Corte no comparte la interpretación que el recurrente evidencia tener sobre el artículo 152 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, y, en consecuencia, desestima el criterio de que el mismo establece una suspensión automática de los efectos de las multas impuestas por el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (Hoy, Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios). (Vid. Expediente Número AP42-N-2007-000467, Sentencia Número 2008-178 Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, caso: Margarita Laguna Mar, S.A., Vs. Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario). Así se declara.

Aunado a lo anterior, no puede pasar por alto este órgano Jurisdiccional, que si bien es cierto que los hechos que originaron la interposición del presente recurso se suscitaron bajo la vigencia de la Ley de Protección al Consumidor, la cual en su articulado contemplaba normas de contenido procesal como lo era la disposición contenida en el artículo 152 eiusdem; no es menos cierto que el cuerpo normativo que en la actualidad regula situaciones como la que hoy se analiza, nada contempla respecto a la suspensión de los efectos que devienen de este tipo de actos.

Así las cosas, una vez establecido el anterior criterio, pasa esta Corte a analizar los requisitos de procedencia de la solicitud de medida cautelar incoada por el apoderado judicial de la sociedad mercantil recurrente, requisitos estos contenidos en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la cual en el parágrafo 10 del artículo 19 y aparte 21 de su artículo 21 señala que:

“Artículo 19.-
(…)
En cualquier estado y grado del proceso las partes podrán solicitar, y el Tribunal Supremo de Justicia podrá acordar, aún de oficio, las medidas cautelares que estimen pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocada y garantizar las resultas del juicio, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva”.

Artículo 21.-
(…)
El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la Ley o cuando la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante presente caución suficiente para garantizar las resultas del juicio”

Visto lo anterior, es posible establecer que el otorgamiento de medidas cautelares obedece a la existencia de dos (2) requisitos sine qua non para su otorgamiento, las cuales, a tenor de los dispuesto en el artículo 19, parágrafo 11 y artículo 21, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, están dirigidas a salvaguardar la apariencia de buen derecho invocado (fumus boni iuris), así como a garantizar que el fallo emitido no sea irrisorio (periculum in mora), a su vez, ambos requisitos deben presentarse de forma concurrente para la procedencia de la solicitud.
En cuanto al primero de los elementos de procedencia de la presente medida cautelar, resulta necesario establecer si existe un periculum in mora o peligro en el retardo de la sentencia que haga necesaria la presente medida. Sobre la naturaleza del requisito bajo estudio, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que “De allí que puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe acordarlas (…) (Vid. Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Número 269, de fecha 16 de marzo de 2005, caso: Germán José Mundaraín Hernández).

Es decir, es labor de este Órgano jurisdiccional verificar si hay riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio. Ahora bien, siendo que el acto recurrido consiste en la imposición de una multa, es necesario señalar que las multas, al afectar únicamente la esfera patrimonial del administrado, para demostrar los perjuicios irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva, supuestos a los cuales hace referencia la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, sería necesario para el recurrente demostrar en qué forma dicho perjuicio se presentaría con el pago de la multa, en especial porque al tratarse de una obligación dineraria, su cumplimiento siempre es posible, a la vez que en caso de no resultar correcta la imposición de dicha multa, la Administración está en el deber de reintegrar al particular la cantidad objeto de la multa, con lo cual el daño a la esfera patrimonial del particular queda subsanada, tal como lo ha señalado pacífica y retiradamente la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Número 2004-0252, de fecha 22 de septiembre de 2004, caso: Sanitas Venezuela, S.A. vs. Ministerio de la Producción y el Comercio, señaló lo siguiente:

“(…) independientemente de las dificultades que en la práctica pueda conseguir un particular para obtener del Estado el reintegro del dinero erogado por concepto del pago de una multa, el carácter coactivo de las decisiones jurisdiccionales obliga a la Administración, en el caso de declararse con lugar el recurso incoado, a devolver el monto percibido por concepto de la multa anulada. En este sentido, debe quedar claramente establecido, que la devolución del monto de la multa impuesta en ejecución de la decisión favorable del recurso no constituye una potestad discrecional de la Administración, por el contrario, es un verdadero deber jurídico derivado de una sentencia cuyos efectos son de obligatorio cumplimiento y cuya inobservancia genera responsabilidades personales y directas a los funcionarios públicos.
Asimismo, la Sala ha precisado que la devolución de la multa no constituye una prestación de imposible ejecución, ya que, una vez acordada la nulidad de la misma, basta la realización del correspondiente procedimiento administrativo para que proceda el reintegro del dinero”. (Negrillas de esta Corte).

A la luz de lo antes señalado, se erige como un deber hacia el recurrente, por un lado, probar en que forma el pago de una multa causaría un daño irreparable a su esfera jurídica y, por el otro, demostrar como, en el supuesto que sea procedente su pretensión en la sentencia definitiva, el reintegro de la cantidad pagada a la Administración, no serviría para subsanar el eventual perjuicio que pudiera sufrir.

En consecuencia, siendo que la recurrente no pudo probar en que forma se configuran los supuestos ut supra señalados, y al no existir elementos de convicción en autos sobre el potencial peligro que pudiera ocasionarse en virtud de la mora de la decisión de la presente causa, resulta inoficioso cualquier pronunciamiento sobre el presupuesto referido al fumus boni iuris, razón por la cual debe necesariamente desestimarse la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos. Así se declara.

IV
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Se declara COMPETENTE para conocer y decidir el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos por la abogada Nilka María Cedeño Cedeño, actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil MI PLAN RECÍPROCO MI PLAN, S.A., contra el acto administrativo contenido en la decisión dictada por el Consejo Directivo del INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU) (Hoy INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS), en fecha 13 de diciembre de 2007, que declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto, confirmando así la decisión según la cual dicho Instituto sanciono a la recurrente con multa de Trescientas (300) Unidades Tributarias, lo cual es equivalente a Diez Mil Ochenta Bolívares Fuertes (Bs.F. 10.080,00)

2.- ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto contra el acto administrativo contenido en la decisión dictada por el Consejo Directivo del INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU) (Hoy INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS), en fecha 13 de diciembre de 2007, que declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto, confirmando así la decisión según la cual dicho Instituto sanciono a la recurrente con multa de Trescientas (300) Unidades Tributarias, lo cual es equivalente a Diez Mil Ochenta Bolívares Fuertes (Bs.F. 10.080,00)

3.- Declara IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado;

4.- ORDENA remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a fin de que continúe su curso de Ley.

Publíquese y regístrese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ocho (08) días del mes de octubre de dos mil ocho (2008). Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL.

La Secretaria,

PATRICIA KUZNIAR DEMIANIUK

Exp. Número AP42-N-2008-000371
ERG/003

En fecha ____________ ( ) de __________ de dos mil ocho (2008), siendo la(s) ____________ de la _____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº __________________.

La Secretaria.-