TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-N-2008-000384
El 16 de septiembre de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos, incoado por los abogados Rafael Badell Madrid, Nicolás Badell Benítez y María Gabriela Medina D’Alessio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 22.748, 83.023 y 105.937, respectivamente, actuando como apoderados judiciales de SANITAS VENEZUELA S.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 13 de enero de 1999, bajo el Nº 56, Tomo 275-A Qto; contra la Resolución s/n del 22 de febrero de 2008 del entonces INSTITUTO AUTÓNOMO PARA LA DEFENSA Y PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO, hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso de Bienes y Servicios, en la cual le impuso sanción de multa por doscientas unidades tributarias (200 UT), equivalente a la cantidad de siete mil quinientos veintiséis bolívares fuertes y cuarenta céntimos (Bs. F. 7.526,40).
El 17 de septiembre de 2008, se dio cuenta en Corte y se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
El 19 de septiembre de 2008, se pasó el expediente al Juez Ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD EJERCIDO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
Los abogados Rafael Badell Madrid, Nicolás Badell Benítez y María Gabriela Medina D’Alessio, actuando como apoderados judiciales de Sanitas Venezuela S.A., interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra la Resolución s/n del 22 de febrero de 2008 del entonces Instituto Autónomo para la Defensa y Protección del Consumidor y del Usuario, hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso de Bienes y Servicios, fundamentado en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Señalaron, que “el INDECU mediante Resolución s/n, del 22 de febrero de 2008, notificada el 22 de julio de 2008, declaró procedente la denuncia que formuló la ciudadana Leida Pereira de Oraa, por la trasgresión de los artículos 18 y 92 de la derogada Ley de Protección al Consumidor y al Usuario y, en consecuencia, impuso multa por doscientas unidades tributarias (200 UT), equivalente a la cantidad de (...) siete mil quinientos veintiséis bolívares fuertes y cuarenta céntimos (Bsf. 7.526,40)”, ello en razón de la rescisión del contrato de seguro suscrito por la referida ciudadana y sus familiares, por haber omitido –a decir del recurrente- información durante el proceso de afiliación al servicio, de conformidad con lo dispuesto en la Clausula Sexta del contrato (Mayúsculas del escrito).
Sostuvieron, que el acto administrativo impugnado violó el derecho a la defensa de su representada “por cuanto el INDECU no valoró los argumentos y pruebas promovidas por SANITAS. La Resolución Recurrida no consideró el valor probatorio que se desprendía de los documentos contentivos de la solicitud de afiliación del servicio de asistencia médica; del contrato de asistencia médica no del cuestionario de estado de salud y adujo que SANITAS debía consignar en el expediente administrativo los originales de esos documentos y no las copias simples”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Asimismo, señalaron que “omitió la Resolución Recurrida considerar lo instituido en los principios de formalismo moderado, celeridad, economía y eficacia procesal pues, como se denunció anteriormente el valor probatorio de los documentos aportados por SANITAS se desestimó por considerarse que los mismos debían haber sido aportados en original y no en copia simple”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Expresaron, que “en esos términos, la Ley de Simplificación de Trámites Administrativos ha establecido en sus artículos 14, 23, 29 y 30, entre otros, un régimen de simplificación de gestión de trámites y procedimientos por ante la administración pública en el que se limitó la necesidad de presentar documentos en original y se otorga reconocimiento pleno a la presentación de los mimos (sic) en copia simple”.
Indicaron, que en el caso de autos hubo “violación a la presunción de inocencia e inversión de la carga de la prueba, por cuanto la Resolución Recurrida tomó como ciertas las afirmaciones efectuadas por la denunciante y solicitó a SANITAS demostrar su inocencia. Asimismo, pretende imponer a SANITAS la carga de tener que demostrar que la denunciante no contaba –hecho negativo imposible de probar- con suficiente información respecto al contrato para el momento en el que se celebró el mismo”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Destacaron “que la propia Resolución Recurrida reconoció que la denunciante conocía los términos del contrato suscrito con nuestra representada y por consiguiente conocía de la exclusión de la prestación del servicio en caso de preexistencia al haber señalado que ‘... de habérsele informado que efectivamente su esposo no iba a ser tratado de enfermedades preexistentes, no hubiese contratado a SANITAS DE VENEZUELA ...’(...)”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Señalaron, que hubo “violación al Principio de Tipicidad exhaustiva de las Penas, por cuanto se sancionó a SANITAS en base a una infracción inexistente una que el artículo 92 de la derogada Ley de Protección al Consumidor y al Usuario no establece infracción alguna sino simplemente hace referencia a la responsabilidad administrativa de los proveedores de servicios”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Alegaron, que el acto recurrido incurre en el vicio de falso supuesto de hecho “ya que la Resolución Recurrida consideró (i) que no existían pruebas a favor de SANITAS y la denunciante tenia cualidad para desconocer un documento firmado por un tercero; (ii) como ciertas las afirmaciones de la denunciante aun cuando desconocieron la relación contractual contraída con SANITAS; y, adicionalmente; (iii) que SANITAS no prestó un servicio continuo, regular y eficiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 18 de la derogada Ley de Protección al Consumidor y el Usuario”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Esgrimieron, que el acto administrativo señalado como lesivo incurre en el vicio de “Falso supuesto de derecho, por cuanto la Resolución Recurrida aplicó indebidamente los artículos 92 y 122 de la derogada Ley de Protección al Consumidor y al Usuario”. (Negrillas del escrito).
En tal sentido, solicitaron como medida cautelar de amparo “a los fines de que, mientras se decida el presente recurso de nulidad, se suspendan los efectos de la Resolución Recurrida” ya que “se constata en el presente caso desde (sic) que existen fundados indicios que hacen presumir la violación del: (i) derecho a la defensa, toda vez que la Resolución Recurrida no valoró las pruebas aportadas por SANITAS; y (ii) el principio de tipicidad exhaustiva de las penas y sanciones, por cuanto el artículo que utilizo la Resolución Recurrida (Art. 92 LPCU) para estimar que la empresa incurrió en un ilícito administrativo –a pesar de que SANITAS no incurrió en ese ilícito-, no resulta aplicable a la empresa”.
Asimismo, solicitaron subsidiariamente, de conformidad con el artículo 19 párrafo 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, como medida cautelar innominada la suspensión de los efectos del acto recurrido ya que consideraron “que ninguna de las dos partes, ni la Administración ni el particular serán perjudicados, ya que la primera no necesita inmediatamente de estos fondos, no cuenta con los mismos para la prestación de servicio alguno, ni serán inmediatamente destinados a atender necesidades colectivas (caso en que se justificaría la ejecución inmediata del acto), y el segundo –SANITAS- nunca podrá verse perjudicada de suspenderse los efectos de la Resolución Recurrida, por el contrario su ejecución le supone un perjuicio económico”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Agregaron que “exigir que SANITAS demuestre que el pago de la multa produce un perjuicio irreparable a su patrimonio, es negarle absolutamente la protección cautelar solicitada. A todo evento, en el presente caso, no hay duda de la certeza e irreparabilidad del daño que se ocasionaría a nuestra representada de no otorgarse la medida de suspensión de efectos de la Resolución Recurrida toda vez que el cobro de la multa impuesta a SANITAS, insistimos, representaría confirmar la legalidad de un acto absolutamente nulo y el establecimiento de un precedente administrativo que, con toda certeza, produciría graves perjuicios patrimoniales para esa empresa”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
En razón de lo anterior, solicitaron se admitiera el recurso contencioso administrativo de nulidad, se acordara el amparo cautelar solicitado, o en su defecto se dictara la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, y finalmente se declarara con lugar la pretensión interpuesta, declarándose la nulidad de la resolución recurrida.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
- De la competencia para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido:
Pasa esta Corte a pronunciarse sobre la competencia para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con solicitud de amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por los abogados Rafael Badell Madrid, Nicolás Badell Benítez y María Gabriela Medina D’Alessio, actuando como apoderados judiciales de Sanitas Venezuela S.A., contra la Resolución s/n del 22 de febrero de 2008, del entonces Instituto Autónomo para la Defensa y Protección del Consumidor y del Usuario, hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso de Bienes y Servicios.
Ello así, resulta oportuno traer a colación la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 23 de noviembre de 2004, bajo el N° 2.271, caso: Tecno Servicios Yes’ Card C.A., la cual definió transitoriamente las competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, señalando lo siguiente:
“(…) Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
(…omissis…)
3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal”.
Dicho esto, y visto que en el presente caso el acto administrativo recurrido emana del entonces Instituto Autónomo para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso de Bienes y Servicios, el cual, de acuerdo con el artículo 108 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario (vigente para el momento de la imposición de la multa), publicada en la Gaceta Oficial N° 37.930 de fecha 4 de mayo de 2004, -instrumento de su creación- constituía un Instituto Autónomo con personalidad jurídica, autonomía técnica, financiera y funcional, patrimonio distinto e independiente del Fisco Nacional, adscrito al Ministerio con competencia sobre protección al consumidor, ahora Ministerio del Poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio, observa este Órgano Jurisdiccional que el referido Instituto Autónomo se integra dentro de la Administración Pública Nacional como una autoridad distinta a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, por lo cual, encuadra en el supuesto establecido en la sentencia ut supra que establece la competencia residual para este Órgano Jurisdiccional. Así se decide.
- De la admisión del recurso:
Establecido lo anterior, pasa esta Corte a pronunciarse con relación a la admisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar y subsidiariamente con solicitud de medida cautelar innominada de suspensión de efectos, y en este sentido corresponde realizar el análisis de los requisitos establecidos en el aparte 9 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la república Bolivariana de Venezuela, y en el aparte 5 del artículo 19 eiusdem, salvo lo relativo a la caducidad, según lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales:
Así las cosas, de la revisión y análisis de las actas que conforman el expediente no se desprende la existencia de ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en las disposiciones legales referidas, con excepción de la caducidad que, como se expresó, no ha sido revisada, es decir, el conocimiento del presente recurso corresponde a este Órgano Jurisdiccional; en el mismo no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o con procedimientos incompatibles; no existe prohibición legal alguna para su admisión; no se evidencia la falta de algún documento fundamental para el análisis de la acción; el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos, irrespetuosos, ininteligibles o contradictorios; la recurrente ostenta suficiente interés o cualidad para la interposición del presente recurso y se encuentra debidamente representada, no hay cosa juzgada, no existe un recurso paralelo, y cumple con las indicaciones previstas en el aparte 9 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, razones por las que esta Corte admite preliminarmente el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. Así se declara.
- Del amparo cautelar:
Ahora bien, dado que en la presente causa, la recurrente interpuso el recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con acción de amparo constitucional y subsidiariamente con solicitud de medida cautelar innominada de suspensión de efectos, pasa esta Corte a pronunciarse respecto al amparo cautelar, para lo cual se observa lo siguiente:
El artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, establece la posibilidad de que la acción de amparo constitucional sea incoada conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad en caso de que el particular considere lesionado algún derecho o garantía constitucional, y que de resultar procedente el Juez “suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio”.
En tal sentido, resulta necesario señalar que ha sido criterio reiterado de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que el objeto del mandamiento de amparo de naturaleza cautelar en juicios como el de autos, consiste en la suspensión de los efectos del acto que se denuncie, por existir una amenaza de que se pueda materializar una posible violación de los derechos constitucionales invocados por el recurrente. (Vid. Sentencia N° 01929 de fecha 27 de octubre de 2004, dictada por la Sala Político- Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Caso: Estación de Servicio La Güiria, C.A., y Lubricantes Güiria, S.R.L., Vs. Dirección de Mercado Interno del Ministerio de Energía y Minas).
Además de ello, la solicitud conjunta de amparo constitucional con el recurso contencioso administrativo de nulidad, al ser considerada como una medida cautelar, debe estar fundamentada en los elementos existenciales de cualquier providencia cautelar, cuales son: el peligro de que la sentencia definitiva quede ilusoria (periculum in mora) y la existencia o presunción del buen derecho (fumus boni iuris).
Así, mediante sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, (Caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, luego de concluir en la necesidad de reforzar la idea de una tutela judicial efectiva, consideró de obligada revisión el trámite que se le había venido dando a la acción de amparo ejercida de forma conjunta al “recurso contencioso administrativo de nulidad”, pues si bien con ella se persigue la protección de derechos fundamentales, ocurre que el procedimiento seguido al efecto se mostraba incompatible con la intención del Constituyente de 1999, el cual se encuentra orientado a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible.
Por tal razón, se estableció que el carácter accesorio e instrumental propio del amparo ejercido de manera conjunta, hace posible asumirlo en idénticos términos que en una medida cautelar, con la diferencia de que el primero alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.
Al respecto, señaló la mencionada decisión que para otorgar el amparo constitucional ejercido conjuntamente con el “recurso contencioso administrativo de nulidad”, debe revisarse el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, esto es, el fumus boni iuris y el periculum in mora adaptados a las características propias de la institución del amparo, a causa de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados.
En atención a tales circunstancias y al poder cautelar del juez contencioso-administrativo, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional, estimó la Sala que en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial acción, es necesaria la inaplicación del trámite previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que dicho trámite es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que continúen aplicándose las reglas de procedimiento contenidas en dicha Ley, en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo.
Ahora bien, con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto recurrido, la cual podría constituir un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, pasa esta Corte a revisar, en el caso de autos, los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional solicitada.
En tal sentido, debe analizarse, en primer término, el requisito de la presunción de buen derecho o fumus boni iuris con el objeto de concretar la existencia de una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales invocados por la parte actora como conculcados, para lo cual deberá atenderse no a un simple alegato de perjuicio sino a la efectiva argumentación y acreditación de hechos concretos que lleven a presumir seriamente la denunciada transgresión.
Aunado a lo anterior, debe tenerse en cuenta que en el campo del contencioso administrativo el requisito del fumus boni iuris impone al juez una doble comprobación: primero sobre la apariencia de buen derecho, en el sentido de que el recurrente sea titular de un derecho o interés legítimo que necesita tutela, y segundo, sobre la apariencia de la ilegalidad de la actuación administrativa, de manera que, aparte del fumus de buen derecho debe precisarse la existencia de un fumus de actuación administrativa ilegal o contraria a derecho (Vid. CHINCHILLA MARÍN, Carmen. “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa” Madrid: Civitas, 1991. p. 46 y ss.).
En segundo lugar, en lo que se refiere a la existencia del peligro en la mora o periculum in mora, éste no requiere de análisis, pues es determinable por la sola verificación del extremo anterior, según jurisprudencia reiterada de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia; toda vez que la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho o garantía de orden constitucional, o su limitación fuera de los parámetros permitidos por el Texto Constitucional, habrá de conducir a la preservación, in límine, de su pleno ejercicio, dada la naturaleza de los intereses debatidos en tales casos y el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable a la parte presuntamente afectada en sus derechos.
En el caso bajo análisis, se pretende por vía de amparo cautelar, la suspensión de los efectos del acto administrativo del 22 de febrero de 2008, dictado por el entonces, Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), hoy Instituto Autónomo para la Defensa de las Personas en el Acceso de Bienes y Servicios, para lo cual se alega la violación del derecho a la defensa y el principio de tipicidad exhaustiva de las penas y sanciones de la sociedad mercantil Sanitas Venezuela C.A., toda vez que -a decir de la parte accionante- la resolución recurrida no valoró las pruebas aportadas, y utilizó el artículo 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario -vigente para el momento- a pesar de no haber incurrido en un ilícito administrativo.
Esta Corte observa que del escrito recursivo presentado por el recurrente, la sociedad mercantil Sanitas Venezuela S.A., reconoció, en las audiencias conciliatorias llevadas a cabo el 26 de abril y 7 de junio de 2006 ante el entonces Instituto Autónomo para la Defensa del Consumidor y del Usuario, la rescisión del contrato de asistencia médica a la ciudadana Leida Pereira de Oraa y sus familiares, por cuanto a su decir, omitieron información y que “(...) la sanción por haber omitido información vital es sacar a todo el grupo (...)”. Asimismo reconoce su participación en la sustanciación del trámite de la denuncia interpuesta en su contra.
Así pues, visto lo anterior y los recaudos aportados por la empresa recurrente, considera esta Corte prima facie la imposibilidad de presumir la violación del derecho al debido proceso y a la defensa en los términos alegados por la actora, toda vez que se desprende de actas que la sociedad mercantil Sanitas Venezuela S.A., en principio, tuvo conocimiento no sólo de los hechos imputados sino que presentó todos los alegatos que consideró pertinentes.
De conformidad con todo lo expuesto, no es posible para esta Corte verificar el fumus boni iuris que debe asistir a la parte recurrente para acordar la medida cautelar solicitada. Así se decide.
Por otra parte, en consideración a la denuncia de violación al principio de tipicidad exhaustiva de las penas alegado por la parte recurrente “por cuanto se sancionó a SANITAS en base a una infracción inexistente una que el artículo 92 de la derogada Ley de Protección al Consumidor y al Usuario no establece infracción alguna sino simplemente hace referencia a la responsabilidad administrativa de los proveedores de servicios”, esta Corte debe hacer mención que se ha señalado que el principio de legalidad se encuentra conformado por “Dos garantías que en el lenguaje jurídico tradicional siempre se han denominado de reserva legal y de tipicidad (...). Esta distinción de vertientes es correcta, y desde luego, muy útil para el análisis. Lo que no obsta a que su extremada sutileza le haga con harta frecuencia quebradiza y la Jurisprudencia resbale de uno a otro campo sin demasiada precisión. Porque, en el fondo, reserva legal y mandato de tipicidad son cuestiones inescindibles. Para comprobarlo basta leer los abundantes ejemplos de tales ‘deslizamientos’ de planteamiento que aparecen deliberadamente destacados en trabajos como el del López Cárcamo (1991) y que puedan ejemplificarse en las palabras de la STS de 5 de julio de 1985 (Ar. 3607; Reyes, conforme a la cual la reserva de ley ‘lo que indudablemente persigue es que preexista al hecho material de la infracción e imposición de sanciones, la tipificación de aquellas y el señalamiento de estas, en garantía de quien, a la vista de estas prohibiciones y de sus consecuencias, conscientemente se determine a acomodar o no su conducta a lo que esa legislación prevé’. En definitiva aquí reserva legal y tipicidad son la misma cuestión”. (Vid. NIETO, Alejandro “Derecho Sancionador Administrativo”. 4ta. Edición. Editorial Tecnos, pág. 217)
Respecto a la violación del principio de la reserva legal en materia sancionatoria, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado (Vid. sentencia N° 1.441 del 6 de junio de 2006), lo siguiente:
“…debe examinarse en primer lugar lo referente a la presunta violación del principio de reserva legal, y en tal sentido vale destacar que en casos como el de autos, lo que se alude es al requerimiento de definición en una norma de rango legal, suficiente para su identificación, del ilícito y de su consecuencia sancionatoria, por lo que es conveniente efectuar algunas referencias acerca del principio de legalidad.
Así, doctrinariamente se ha venido admitiendo que el referido principio comporta un doble significado, a saber: la sumisión de los actos estatales a las disposiciones emanadas de los cuerpos legislativos en forma de ley; además, el sometimiento de todos los actos singulares, individuales y concretos, provenientes de una autoridad pública, a las normas generales y abstractas, previamente establecidas, sean o no de origen legislativo, e inclusive provenientes de esa misma autoridad.
De acuerdo a lo indicado, la legalidad representa la conformidad con el derecho, en otros términos, la regularidad jurídica de las actuaciones de todos los órganos del Estado.
Al analizarse detenidamente el contenido del principio tratado, se evidencia la existencia de dos intereses considerados como contrapuestos en el desarrollo de la actividad administrativa: por una parte, la necesidad de salvaguardar los derechos de los administrados contra los eventuales abusos de la Administración; y por la otra, la exigencia de dotar a ésta de un margen de libertad de acción.
En este sentido, si bien es cierto que se debe evitar la posibilidad que se produzcan actuaciones arbitrarias por parte de la autoridad administrativa, siendo para ello preciso que ésta se encuentre supeditada a una serie de reglas jurídicas, no es menos cierto que tal sujeción no debe ser excesiva, al punto que se impida un normal desenvolvimiento de la actividad administrativa, lo que de igual forma causaría graves perjuicios a los administrados. Así las cosas, es entendido que la oportunidad de adoptar determinadas medidas, por parte de la Administración, no siempre puede precisarse por vía general anticipadamente, sino en el momento específico en que cada caso concreto se presente.
En lo que se refiere al campo sancionador administrativo propiamente dicho, la Sala ha expresado (Sentencia Nº 1.947 del 11 de diciembre de 2003, caso Seguros La Federación) que el principio de legalidad admite una descripción básica, producto de caracteres atribuidos en primera instancia, a la legalidad punitiva, pero que resultan extensibles a la legalidad sancionadora en general. Así, este principio implica la existencia de una ley (lex scripta), que la ley sea anterior (lex previa) y que la ley describa un supuesto de hecho determinado (lex certa), lo cual tiene cierta correspondencia con el principio que dispone nullum crimen, nulla poena sine lege, esto es, no hay delito ni pena, sin ley penal previa. Se entiende pues, que la potestad sancionatoria requiere de una normativa que faculte a la Administración para actuar y aplicar determinada sanción administrativa.
Sobre este aspecto, la Sala Político-Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, en fallo de fecha 5 de junio de 1986, (caso: Difedemer C.A.), señaló lo siguiente:
‘(...) El principio constitucional de la legalidad en materia sancionatoria (nullum delictum, nulla poena sine lege) expresado en el ordinal 2º del artículo 60 de la Constitución Nacional, según el cual "nadie podrá ser privado de su libertad por obligaciones cuyo incumplimiento no haya sido definido por la ley como delito o falta" no se limita exclusivamente, como bien lo advierte la recurrente, al campo penal, ya que su fundamentación y finalidad es la de proteger al ciudadano de posibles arbitrariedades y abusos de poder en la aplicación discrecional de penas y sanciones, sean de tipo penal o administrativo (...)’.
Ahora bien, este principio de legalidad está conectado con la disposición constitucional de la reserva legal, mediante la cual determinadas materias, en este caso, las que imponen restricciones al sistema de libertades públicas, deben ser reguladas por Ley. A este respecto, resulta clarificadora la decisión precedentemente citada, pues en la misma la extinta Corte Suprema de Justicia estableció que ‘las sanciones de carácter administrativo, según la intención y voluntad del legislador, pueden establecerse tanto en una ley como en un reglamento, pero, en este segundo caso, es indispensable que la propia Ley establezca que por vía reglamentaria, se determinarán las sanciones. Ese ha sido el camino escogido por el legislador en numerosos casos, al autorizar o delegar en el Poder Ejecutivo la determinación de las penas y sanciones a las infracciones de los administrados a la normativa legal y, en tal supuesto, se cumple con el precepto constitucional, pues el particular conoce, con antelación, cuales son concretamente, las sanciones aplicables a determinadas infracciones, y el poder administrador ejerce su acción dentro de cauces que no permiten arbitrariedades y abusos de poder’.
Así, la decantación de la exigencia de legalidad o tipicidad tiene su origen en el principio de seguridad jurídica, fundamental en todo Estado de Derecho, requiriéndose que la definición normativa de los ilícitos administrativos debe reunir unas características de precisión que satisfagan esa demanda de seguridad y certeza” (Negrillas de este fallo).
Conforme a la sentencia parcialmente citada, que ratificó el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1.947 del 11 de diciembre de 2003, la reserva legal en materia sancionatoria implica que –en principio- los ilícitos, y la consecuencia jurídica que de ellos derivan, deben estar consagrados en una norma de rango legal (Ley), lo cual está en consonancia con el principio “nullum crimen nulla poena sine lege”, esto es, no hay delito ni pena sin ley penal previa; no obstante, se admite que las infracciones de carácter administrativo, y sus sanciones, puedan ser establecidas además en una norma de rango sub-legal (Reglamento), siendo indispensable en este último caso que la Ley haya autorizado previamente el establecimiento por vía reglamentaria de dichas infracciones y sanciones.
Asimismo se deriva de la citada sentencia, que el principio de reserva legal se encuentra en sintonía con el principio de legalidad, el cual comporta –como allí se indica- un doble significado, la sumisión de los actos estatales a las disposiciones emanadas de los cuerpos legislativos en forma de ley, y el sometimiento de todos los actos singulares, individuales y concretos, provenientes de una autoridad pública, a las normas generales y abstractas, previamente establecidas, sean o no de origen legislativo, e inclusive provenientes de esa misma autoridad, representando por lo tanto dicho principio la conformidad con el derecho de las actuaciones de todos los órganos del Estado (Vid. Sentencia Nº 00218 del 19 de febrero de 2008 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).
De igual forma se deriva de dicha sentencia que tal principio (legalidad) tiene por objeto supeditar la actuación de la Administración a unas reglas jurídicas, sujeción que no puede ser excesiva porque impediría el normal desenvolvimiento de la actividad administrativa perjudicando por lo tanto a los administrados, de allí que se indique que al no ser material o adecuadamente posible prever por vía general (norma) todas las medidas que podría adoptar la Administración en el cumplimiento de su deber, ésta atendiendo al ordenamiento jurídico vigente, podrá tomar las acciones que considere necesarias en los casos concretos que se le presenten a los fines de ejercer sus funciones, esto es, cumplir y hacer cumplir la norma aplicable y resguardar los intereses de los administrados, sin que esto implique una violación del principio de legalidad o de la reserva legal.
En tal sentido, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo considera oportuno señalar, lo expuesto en diversas oportunidades por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia respecto de tal derecho, la cual, mediante decisión N° 873 de fecha 11 de junio de 2003, (caso: Banco Mercantil C.A. Banco Universal), señaló lo siguiente:
“(…) En lo concerniente a la supuesta violación del principio de legalidad, se debe indicar en primer lugar que el mismo se encuentra consagrado en el artículo 49, numeral 6º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone:
“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, en consecuencia:
... omissis...
6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes”.
De la norma parcialmente transcrita, emerge la obligación de que esté definido de forma clara y precisa el hecho prohibido y sancionado, como una garantía en beneficio del particular”. (Negrillas de esta Corte).
En el mismo sentido, la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal ha considerado que el hecho de que la Ley establezca una sanción mayor o menor con respecto a determinada actuación presuntamente contraria al ordenamiento jurídico vigente, “(…) ello escapa del poder del control judicial. A menos que la norma vulnere derechos o principios constitucionales”. (Vid. Sentencia Nº 111, de fecha 29 de enero de 2002, caso: José Fernando Núñez).
En atención a lo anterior observa este Órgano Jurisdiccional, en primer término que analizado como ha sido el acto impugnado no encuentra esta Corte, al menos prima facie, que las disposiciones invocadas en el mismo -artículos 18 y 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, vigente para el momento-, puedan de alguna manera presuntamente vulnerar o violentar el orden constitucional; y por lo que se refiere específicamente al debido proceso que se enmarca dentro del aludido principio de legalidad, debiendo precisarse que éste se aplicará a todas las actuaciones administrativas y judiciales, cuando se prive o coarte a alguna de las partes la facultad procesal para efectuar un acto de petición que a ella privativamente le corresponda por su posición en el proceso; cuando esa facultad resulte afectada de forma tal que se vea reducida, teniendo por resultado la indebida restricción a las partes de participar efectivamente en plano de igualdad, en cualquier procedimiento o juicio en que se ventilen cuestiones que les afecten.
Así pues, visto lo anterior y los recaudos aportados por el recurrente, considera esta Corte prima facie la imposibilidad de presumir la violación del derecho al debido proceso, ni del principio de tipicidad exhaustiva de en los términos alegados por el actor, toda vez que del mencionado Acto puede inferirse, en principio, que fue motivado bajo los artículos 18 y 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario -vigente para el momento-, que el querellante tuvo conocimiento de los hechos imputados y tuvo, presuntamente, acceso al trámite llevado por el Instituto querellado con ocasión a la situación que originó la sanción de multa interpuesta, por lo que no puede evidenciarse de las pruebas o documentos traídos a los autos en esta etapa cautelar, la vulneración del aludido derecho.
Siendo ello así, estudiados como han sido los alegatos de la parte accionante, y por cuanto de los mismos y menos aún de los medios probatorios aportados por la representación judicial de la recurrente, puede en modo alguno concluirse -al menos preliminarmente- que existan derechos o principios constitucionales presuntamente violados o menoscabados, por lo que resulta forzoso para esta Alzada concluir que la sociedad mercantil Sanitas Venezuela S.A., no demostró el fumus boni iuris, que en el caso específico, tal como se dijo, debe referirse a derechos de rango Constitucional. (Vid. Sentencia N° 2002-0808 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 26 de junio de 2003, caso: MANTENIMIENTOS, SERVICIOS Y DECORACIONES DECO 2000, C.A vs. P.D.V.S.A. PETRÓLEO Y GAS, S.A). Así se decide.
En consecuencia, resulta forzoso para esta Corte declarar improcedente el amparo constitucional ejercido en forma cautelar. Así se decide.
- De la solicitud de suspensión de efectos:
Decidido lo anterior, pasa esta Corte a pronunciarse sobre la suspensión de efectos solicitada por la parte recurrente de conformidad con el aparte 11 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Así el referido aparte, prevé lo siguiente:
“En cualquier estado y grado del proceso las partes podrán solicitar, y el Tribunal Supremo de Justicia podrá acordar, aun de oficio, las medidas cautelares que estimen pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocada y garantizar las resultas del juicio, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva”.
Visto lo anterior, esta Corte observa que al ser lo pretendido por el recurrente, la suspensión de efectos del acto recurrido, surge necesaria la reconducción de la pretensión cautelar a lo dispuesto en el artículo 21, párrafo 21 eiusdem, el cual señala:
“El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio.”
En este sentido, esta Corte advierte que la suspensión de los efectos de los actos administrativos solicitada por el recurrente se constituye como una medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad de los actos administrativos como consecuencia de la presunción de legalidad de la cual están investidos tales actos, se procura la paralización temporal de los efectos de los mismos, para evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto.
En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de elementos concretos que hagan nacer en el Juzgador la convicción de un posible perjuicio real para el recurrente, no subsanable por la decisión definitiva.
Por tanto, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio y adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar y que reiteradamente ha sido expuesto por la jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama. (Vid. Sentencia N° 1.331 de fecha 8 de septiembre de 2004, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia caso: Sociedad Mercantil Servicios Especializados Orión C.A., Vs. Ministerio del Interior y Justicia).
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada, requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o como consecuencia de la tardanza del proceso.
Adicionalmente, lo antes expuesto se encuentra inmerso en las exigencias requeridas en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, cuando dispone que la medida ha de ser acordada “(...) teniendo en cuenta las circunstancias del caso”.
Ahora bien, aplicando al presente caso los razonamientos señalados, esta Corte del análisis efectuado sobre los autos que reposan en el expediente y de los alegatos expuestos por la parte actora, reitera que no encontró elemento alguno que sirviera de convicción acerca de lo sostenido por la representación judicial de la parte recurrente, referido al daño irreparable o de difícil reparación que se le estaría ocasionando en caso de no suspenderse los efectos del acto administrativo recurrido.
Ello así, no se evidencia de los alegatos formulados por la parte actora, elementos que demostrasen que la ejecución del acto administrativo recurrido, acarrearía un daño irreparable en su esfera jurídica, pudiendo ser perfectamente subsanada al decidirse el fondo de la presente controversia, en caso de ser declarado con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, siendo entonces en el específico caso que se estudia, que resulta evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a las alegaciones de la recurrente y, por ende, sean susceptibles de producir en este sentenciador, la convicción de la necesidad de protegerla preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo.
Al respecto, resulta oportuno destacar que ha sido reiterada la jurisprudencia (Vid. sentencias de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 27 de septiembre de 2006, caso: MALDIFASSI & CÍA, C.A. (MALDIFASSI) y del 8 de noviembre del mismo año, caso: Banco de Venezuela, Banco Universal, en resaltar que independientemente de las dificultades que en la práctica pueda enfrentar un particular para obtener del Estado el reintegro del dinero erogado por concepto del pago de la imposición de una multa, el carácter coactivo de las decisiones jurisdiccionales obliga a la Administración, en el caso de declararse con lugar el recurso incoado, a devolver el monto percibido por concepto de la multa anulada.
Ello así, debe quedar expresado y ya esta Corte lo ha venido señalando (vid. sentencia Nº 2007-1341 del 20 de julio de 2007, caso: “Saida Coromoto Varela”), que la devolución del monto de la multa impuesta, en ejecución de la decisión favorable del recurso, no constituye una potestad discrecional de la Administración, por el contrario, es un verdadero deber jurídico derivado de una sentencia cuyos efectos son de obligatorio cumplimiento y su inobservancia genera responsabilidades personales y directas a los funcionarios públicos.
Asimismo, se ha precisado que la devolución de la multa no constituye una prestación de imposible ejecución, ya que, una vez acordada la nulidad de la misma, basta la realización del correspondiente procedimiento administrativo para que proceda el reintegro del dinero.
Al respecto, conviene hacer referencia a la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 18 de abril de 2007 (caso: C.A.N.T.V.), bajo el Nº 586, en la cual se apuntó a la no producción de un daño irreparable como consecuencia de la ejecución de un acto administrativo que contiene la orden a su destinatario del pago de una suma de dinero, dejando sentado dicha Sala lo siguiente:
“1. El peligro en la mora a que se refiere el aparte 21, artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, no puede venir dado por la obligación de cumplir con un acto que goza de una presunción de legalidad, sino por el hecho de que su ejecución produzca un daño irreparable o de difícil reparación de resultar en definitiva procedente la pretensión principal del actor.
2. El pago per se de las cantidades a que alude la recurrente tampoco prueba el alegado periculum. Sobre este aspecto ha debido demostrar la parte interesada que la efectiva erogación de esos montos afecta su capacidad económica, acompañando para ello, algún medio probatorio del cual pueda colegirse lo afirmado.
3. El daño que eventualmente se le produjere a la empresa en virtud del pago de los salarios caídos, es perfectamente reparable, toda vez que los ciudadanos reclamantes estarían obligados a devolver íntegramente lo cancelado por tales conceptos; a ello debe agregarse que aquélla no demostró la existencia de una situación que denotare la imposibilidad de recuperar las sumas que llegare a pagar, esto es, no acreditó las alegadas dificultades prácticas y jurídicas para lograr dicho reintegro.
Conviene agregar que aun cuando el reintegro de lo que hubiere pagado por concepto de salarios caídos no pueda derivarse directamente de la propia decisión que resuelva el recurso de nulidad, ello no implica que no pueda obtenerlo por otra vía, también judicial, oponiendo, justamente, dicho fallo”.
En virtud de lo anteriormente expuesto, resulta evidente la ausencia del requisito relativo al periculum in mora. Así se declara.
Por tales razones, y siendo necesaria para la procedencia de toda medida cautelar, la obligatoria concurrencia de los requisitos establecidos por la Ley y la jurisprudencia para su otorgamiento, resulta inoficioso para esta Corte pronunciarse sobre la existencia del requisito relativo al fumus boni iuris, razón por la cual debe declararse improcedente la solicitud de suspensión de efectos realizada por la representación judicial de la parte actora. Así se decide.
Desestimadas como han sido las pretensiones cautelares solicitadas, pasa esta Corte a pronunciarse con respecto a la caducidad de la acción como causal de inadmisibilidad de la acción prevista en el aparte 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, la cual no fue analizada en el punto relativo a la admisibilidad del recurso principal en virtud de haber sido interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar, y a tal efecto se observa lo siguiente:
Este Órgano Jurisdiccional, con anterioridad -mediante sentencia N°: 2005-03097 de fecha 22 de septiembre de 2005 (caso: Román García Oquendo)- ha señalado que en principio, el lapso de caducidad de seis (6) meses establecido en el aparte 20 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, no operaría en los casos en que no existe certeza de la fecha cierta en la que se realizó la notificación del acto administrativo recurrido, pues mal podría declararse inadmisible un recurso contencioso administrativo por caducidad de la acción si existe una duda razonable de que ésta no ha operado, y tal incertidumbre debe operar a favor del derecho de acceso a la justicia del recurrente.
Corre inserta en el expediente (folio 50) la Resolución s/n dictada en fecha 22 de febrero de 2008, por la Presidencia del entonces Instituto Autónomo para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario, mediante el cual se le impuso a la sociedad mercantil Sanitas Venezuela C.A., multa por la cantidad de doscientas unidades tributarias (200 UT), equivalente a la cantidad de siete mil quinientos veintiséis bolívares fuertes y cuarenta céntimos (Bs. F. 7.526,40), y al folio 2 escrito recursivo de los apoderados judiciales de Sanitas Venezuela S.A., en el cual alegan haber sido notificados de la referida orden, el 22 de julio de 2008, por lo que debe esta Corte estimar –al menos en esta fase– por cuanto no consta fecha de recibido por parte del recurrente de la comunicación recurrida, que el presente recurso fue ejercido dentro del lapso legal establecido para su interposición, salvo su apreciación en definitiva.
Habiéndose emitido el anterior pronunciamiento, se ordena la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de la continuación de su curso de ley.
III
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos, incoado por los apoderados judiciales de SANITAS VENEZUELA S.A., contra la Resolución s/n del 22 de febrero de 2008 del entonces INSTITUTO AUTÓNOMO PARA LA DEFENSA Y PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO, hoy Instituto Autónomo para la Defensa de las Personas en el Acceso de Bienes y Servicios, en la cual le impuso sanción de multa por doscientas unidades tributarias (200 UT), equivalente a la cantidad de siete mil quinientos veintiséis bolívares fuertes y cuarenta céntimos (Bs. F. 7.526,40).
2.- ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos.
3.- IMPROCEDENTE el amparo cautelar.
4.- IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos.
5.- ORDENA remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a fin de que continúe su curso de Ley.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ocho (08) días del mes de octubre de dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria,

PATRICIA KUZNIAR DEMIANIUK

Exp. AP42-N-2008-000384
AJCD/02

En fecha ______________________ ( ) de ______________________ de dos mil ocho (2008), siendo la(s) ________________de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2008-______________.

La Secretaria,