TSJ Regiones - Decisión

Expediente N° AP42-R-2003-004260
Juez Ponente: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El 8 de octubre de 2003, se recibió en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, el Oficio N° 879-03 de fecha 25 de septiembre de 2003, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la querella funcionarial interpuesta por los abogados Antulio Moya La Rosa y Jesús Moya Cirba, inscritos en el Inpreabogado bajo el N° 11.108 y 64.206, actuando como apoderados judiciales del ciudadano LUÍS ALEJANDRO MARCANO VILERA, portador de la cédula de identidad N° 3.816.452, contra el acto administrativo identificado con el N° 1.900-02-33 de fecha 8 de abril de 2002, emanado del Comité Ejecutivo del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE), mediante el cual se aprobó la destitución del referido ciudadano del cargo de Contador III, adscrito a la División de Contabilidad, Gerencia de Administración de la Gerencia General de Finanzas.
Remisión que se efectuó en virtud de la consulta de Ley establecida en el artículo 70 del Decreto con fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, a la cual está sometida la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 20 de agosto de 2003, mediante el cual declaró parcialmente con lugar la presente querella funcionarial.
Ahora bien, siendo que mediante Resolución número 2003-00033 de fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia creó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo con las mismas competencias y atribuciones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada cada una de ellas por tres jueces.
En atención a lo establecido en la Disposición Transitoria Segunda de la Resolución N° 68 del 27 de agosto de 2004, dictada por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.011 de fecha 30 de agosto de 2004 y modificada por la Resolución No. 90 del 4 de octubre del mismo año, se acordó la distribución de las causas que se encontraban originalmente en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando asignados a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, los expedientes de las causas cuyo último dígito fuese un número par, como ocurre en el presente caso.
El 26 de enero de 2005 y 7 de febrero de 2006, el abogado Jesús Moya Cirba, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 64.206, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte querellante, presentó diligencia mediante la cual solicitó a esta Corte el abocamiento para el conocimiento de la presente causa.
Vista la designación del ciudadano EMILIO RAMOS GONZÁLEZ como Juez de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se reconstituyó este Órgano Jurisdiccional, quedando integrado, a partir del 6 de noviembre de 2006, de la siguiente manera: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Presidente; ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Vicepresidente y, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Juez.
El 13 de diciembre de 2006, 11 de abril de 2007 y 30 de julio de 2007, el apoderado judicial de la parte querellante, presentó diligencia mediante la cual solicitó a esta Corte el abocamiento al conocimiento de la presente causa.
El 17 de septiembre de 2008, se dio cuenta a la Corte, y por auto de esa misma fecha, se ordenó notificar a las partes y a la ciudadana Procuradora General de la República, de conformidad con lo establecido en el artículo 14 y 90 del Código de Procedimiento Civil, asimismo, se designó ponente al Juez Alejandro Soto Villasmil.
Por auto de fecha 16 de enero de 2008, se dejó constancia que se encuentran notificadas las partes del auto dictado por este Órgano Jurisdiccional en fecha 17 de septiembre de 2007, se ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente, a los fines de que dicte la decisión correspondiente.
En fecha 23 de enero de 2008, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su conocimiento previas las siguientes consideraciones:
I
DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL
En fecha 23 de abril de 2003, los abogados Antulio Moya La Rosa y Jesús Moya Cirba, actuando como apoderados judiciales del ciudadano Luís Alejandro Marcano Vilera presentaron querella funcionarial, en la cual expusieron lo siguiente:
Que interponen el presente recurso por inconstitucionalidad e ilegalidad contra el “acto administrativo de fecha 08/04/2002, publicado en el diario ‘Ultimas Noticias’ el 11/04/2002, adoptado por el Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en su reunión N° 1.907 […], mediante el cual se le destituyó del cargo de Contador –III-; código personal N° 23.262, adscrito a la División de Contabilidad, Gerencia de Administración de la Gerencia General de Finanzas del INCE del indicado Instituto”.
Dicha destitución obedeció supuestamente por haber dejado de “asistir injustificadamente a sus labores funcionariales durante los días 05, 06 y 07 del mes de noviembre del año 2001, falta tipificada en el numeral 4° del artículo 62 de la derogada Ley de Carrera Administrativa; todo a pesar que [su] poderdante disfrutaba de permiso remunerado a tiempo completo desde el mes de julio de 1998 hasta las 12 de la noche del día 31 de diciembre de 2001, tal como puede inferirse del Memorando número 120.000-15 de fecha 21/07/98, cuyo permiso le fue concedido en razón de que ocupaba el cargo de Secretario General del sindicato SUNEPINCE, por sus siglas, aunque para la fecha de la inconstitucionalidad e ilegal destitución ocupaba en el indicado sindicato el cargo de Secretario de Organización, elegido en las elecciones celebradas nacionalmente en fecha 26/09/2001”.
Que su poderdante “[…] estaba relevado de ejercer las funciones funcionariales propias del cargo que tenia asignado, en virtud de que disfrutaba de permiso sindical remunerado de otorgamiento obligatorio, tal como lo contempla el Parágrafo Único del artículo 23 de la Ley de Carrera Administrativa vigente para la fecha de las imputaciones”.
Que su poderdante “[…] disfrutaba del indicado permiso en su carácter de Secretario de [sic] General de SUNEPINCE; pero en las elecciones sindicales celebradas en el mes de septiembre del año 2001, result[ó] electo como Secretario de Organización de esa entidad sindical, cuyo cargo asumió el 18/10/2001, tal como consta de Acta de Proclamación y Juramentación […]”.
Explicó que en el supuesto negado de que “sea cierto que [su] poderdante no hubiese asistido a sus labores en los días hábiles que afirma el imputante, la última supuesta ausencia ocurrió el 07/11/2001 pero el procedimiento administrativo en su contra se inició en fecha 16 de enero de 2002, habiendo transcurrido entre ambas fechas un total de sesentinueve [sic] (69) días continuos, tiempo más que suficiente para tener por perdonada o condonada la supuesta falta, a tenor de lo preceptuado en el artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo […]”.
Indicaron que su mandante “[…] ejerció contra el acto administrativo destitutorio todos los recursos previstos en las normas procesales de naturaleza administrativa. Así tenemos que en fecha 13/05/2002 interpuso el Recurso de Reconsideración […], el cual le fue negado en fecha 03/06/2002, por acto administrativo contenido en un extenso escrito […]. Fue así como en fecha 20 de junio de 2002 ejerció el Recurso Jerárquico por ante el Ministro de Educación y Deportes, el cual le fue negado por efectos del llamado ‘Silencio Administrativo’ […]”.
Por último solicitó se declare la nulidad del acto administrativo impugnado; se ordene el reenganche con el correspondiente pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la destitución hasta la fecha en que sea restituido a sus funciones y; el pago de los intereses de mora, de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
II
DE LA CONTESTACIÓN DE LA QUERELLA
El 16 de junio de 2003, el abogado Ramón Cabello Sánchez, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 6.459, actuando con el carácter de apoderado judicial del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), presentó escrito de contestación a la querella funcionarial interpuesta, mediante el cual expuso lo siguiente:
Que niega, rechaza y contradice la presente querella, tanto en los hechos como en el derecho en que se fundamenta, por cuanto la cuestión aquí planteada se concreta a dilucidar si la conducta asumida por el funcionario de dejar de asistir a sus labores sin causa que lo justifique, está ajustada a derecho.
Que el artículo 62 numeral 4 de la Ley de Carrera Administrativa, señala como causal de destitución el abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles en el curso de un mes, el cual es un hecho que viola lo establecido en el artículo 28 eiusdem.
Expuso que la ley que regula lo concerniente al permiso de los miembros directivos de los sindicatos, es el artículo 23 de la Ley de Carrera Administrativa, asimismo, los artículos 49 y 53 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, establece las condiciones de procedencia para el otorgamiento de permisos o licencias, siendo estas la autorización que otorga la Administración Pública Nacional a sus funcionarios para no asistir a sus labores por causas justificadas y por tiempo determinado.
Indicó que “[…] es causal de justificación de ausencia del funcionario, la autorización que otorga la Administración Pública Nacional. Entonces, ausentarse sin que exista el correspondiente justificativo por las causas invocadas por el querellante, constituye violación al precepto reglamentario, lo que configura la causal de destitución y no puede considerarse como una mera formalidad el cumplimiento de este requisito, de cuya inobservancia deriva una sanción extrema como es la destitución”.
Agregó “Que dicho permiso o licencia debe ser conferido a fecha cierta y determinada, lo cual desvirtúa el decir del recurrente en su escrito cuando asienta que el permiso comenzó a regir a partir del 21 -07-98 [sic], fecha de emisión del acto administrativo que lo acordó, para concluir en el año 2.001, año éste que expiró a las 12 de la noche del 31 de Diciembre [sic]. Esto es incierto, toda vez, como lo señala el propio querellante, el permiso tuvo vigencia a partir del 21.07-98 y comprendía el periodo 1.998/2.001, tal como consta del memorando No. 120.000-15 mencionado por el interesado, de todo lo cual se evidencia que el permiso está expedido por una unidad de tiempo específica que al iniciarse el 21-07-98 indefectiblemente expira el 27-01-2.001 [sic] (para ser más exacto y utilizar las misma frases del acciónate Julio 98 a Julio 2.001)”.
Expresó que “[…] el permiso al cual se refiere la parte actora, se contrae única y exclusivamente y guarda estricta relación al cargo que ostentaba para la fecha de su otorgamiento, es decir, Secretario de Organización del Sunep Ince. Es imperativo concluir que el funcionario público está en la obligación de efectuar la solicitud en forma expresa y escrita y acompañar todos los recaudos que rustiquen [sic] su pretensión. En el caso en examen no consta en autos constancia alguna que certifique la solicitud de permiso del funcionario en los términos exigidos en la ley”.
Que “el expediente disciplinario instruido por la Gerencia de Recursos Humanos, al querellante, de conformidad con las previsiones de la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento, habiéndosele respetado las garantías constitucionales inherentes al derecho a la defensa y al debido proceso, se pudo constatar fehacientemente que la conducta imputada al funcionario proponente de esta querella, se subsume dentro de los supuestos de hecho previstos en el numeral 4to. del artículo 62 de la Ley de Carrera Administrativa”.
III
DEL FALLO APELADO
En fecha 20 de agosto de 2003, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital dictó sentencia, mediante el cual declaró parcialmente con lugar la presente querella funcionarial, con base en las siguientes consideraciones:
“[…] advierte el Tribunal que, ciertamente, el querellante faltó a su lugar de trabajo los días 05, 06 y 07 de noviembre de 2001, según actas que corren insertas a los folios 91, 92, 95, 96, 99 y 100 del expediente. Ahora bien, se observa que si bien el organismo querellado ha contradicho la querella, tanto en los hechos como en el derecho, no es menos cierto que ambas partes han aportado al expediente (folios 14 al 17), copia del Acta de Proclamación y Juramentación emanada de la Comisión Electoral Nacional de fecha 18 de octubre de 2001, en la cual se deja constancia de la elección y se juramenta al querellante en su condición de Secretario de Organización integrante de la Junta Directiva del Sindicato ‘SUNEP-INCE’. En consecuencia, estima el Tribunal que aunque el instituto querellado fundamenta su defensa en la necesaria existencia de un permiso expedido por la Administración y en que el querellante nunca solicitó dicho permiso, la condición del querellante como miembro de la Junta Directiva del mencionado sindicato para el momento en que se acordó su remoción, se revela como un hecho no controvertido. Adicionalmente, advierte el Tribunal que, a decir de la representación judicial del instituto querellado, el actor no solicitó el permiso del que esperaba disfrutar. No obstante, al folio setenta y dos (72) del expediente, consta copia de la comunicación de fecha 1° de noviembre de 2001, suscrita por la Gerente General de Recursos Humanos del INCE, en la cual se hace referencia, precisamente, a la solicitud de permiso para tres (3) de los miembros de la Junta Directiva del Sindicato SUNEP-INCE, incluyendo al querellante; comunicación ésta que no ha sido impugnada por el organismo querellante y en la que, además, se exige a la Junta Directiva del referido sindicato la presentación de precisos instrumentos a los fines de proceder a la concesión de lo solicitado.
Consta, asimismo, al folio setenta y cuatro (74) del expediente, copia no impugnada de la comunicación de fecha 06 de noviembre de 2001 dirigida por el Secretario General del Sindicato SUNEP-INCE a la Gerente de Recursos Humanos del INCE, por medio de la cual consigna los documentos solicitados; documentos éstos que en copia certificada fueron consignados por el organismo querellado y que consta a los folios ochenta y cinco (85) al noventa (90) del expediente.
De todo ello concluye el Tribunal que en el presente caso el querellante, efectivamente, solicitó el permiso que en su condición de miembro de la Directiva de una organización sindical le correspondía, pero el organismo lejos de conceder tal permiso y, a pesar de no desconocer la condición que ostenta el querellante, decidió iniciar un procedimiento para su destitución.
[…omissis…]
Al respecto observa el Tribunal que la libertad sindical es inherente a cualquier ‘trabajador’, en el más amplió sentido de la expresión; por ello, esta libertad esencial, en el ámbito de las relaciones de empleo público, supone que ningún funcionario puede ser constreñido, directa o indirectamente, a participar o no en una organización sindical. A la luz de estos principios considera el Tribunal que al omitir el instituto querellado tramitar en el presente caso la concesión del permiso que, además era de otorgamiento obligatorio, y por el contrario decidir destituir al ahora querellante, ha excluido a éste de la relación de empleo público, perjudicando con ello el ejercicio de sus funciones sindicales de las cuales podría quedar excluido en caso de consolidarse su retiro de la Administración Pública, todo lo cual se revela como una franca y directa violación de la libertad de sindicalización del querellante, en virtud de lo cual el acto de destitución impugnado se revela nulo a tenor de lo establecido en el artículo 25 constitucional [sic], en armonía con el artículo 19, numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y así se decide.
Declarada la nulidad del acto impugnado por las razones expuestas, estima el Tribunal inoficioso pronunciarse sobre los demás alegatos de impugnación deducidos [sic], y así se decide.
En consecuencia, se ordena reincorporar al querellante al cargo que ejercía de Contador III, adscrito a la División de Contabilidad, Gerencia de Administración de la Gerencia General de Finanzas o a otro de similar jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su destitución hasta su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser pagados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo, y así se decide.
Por lo que se refiere al ‘pago de los intereses de mora’, es[e] Tribunal niega tal pedimento por genérico, habida cuenta que no se precisa dicha pretensión en los términos que exige el numeral 3, del artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y así se decide.
En cuanto a la condenatoria en costos y costas que solicita el querellante, debe el Tribunal negar tal solicitud por estar ello prohibido a tenor de lo establecido en los artículos 97 de la Ley Orgánica de la Administración Pública y 74 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, y así se decide”.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Previo a emitir pronunciamiento sobre la consulta de Ley de la sentencia dictada en fecha 20 de agosto de 2003, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual declaró parcialmente con lugar la presente querella funcionarial, esta Corte pasa a revisar su competencia para conocer la presente causa y, al respecto observa que:
El artículo 70 del Decreto con rango y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República establece lo siguiente:
“Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente”.
De esta forma, aprecia esta Corte que el precitado artículo establece la figura de la consulta obligatoria de todas las sentencias definitivas que resulten contrarias a la pretensión, defensa o excepción de la República, lo cual constituye una manifestación de las prerrogativas acordadas a los entes públicos en los casos en que le corresponda actuar ante los Órganos Jurisdiccionales, prerrogativas que encuentran como fundamento la función que ejercen tales entes públicos, como representantes y tutores del interés general.
La figura de la “consulta de Ley” es una prerrogativa procesal concedida, en principio, sólo a favor de la República, conforme a la cual toda sentencia definitiva contraria a su pretensión, excepción o defensa, debe ser consultada al Tribunal Superior competente, debe hacerse extensiva y aplicable a los institutos autónomos, ello de conformidad con el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, cuyo texto es del siguiente tenor:
“Los institutos autónomos gozarán de los privilegios y prerrogativas que la ley nacional acuerde a la República, los estados, los distritos metropolitanos o los municipios”.
En aplicación al caso de autos, esta Corte observa que la parte querellada es un Instituto Autónomo, esto es, el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y que el Juzgado a quo en fecha 20 de agosto de 2003 dictó sentencia definitiva en la cual declaró parcialmente con lugar el recurso interpuesto, decisión contraria a los intereses del referido Instituto y, dado que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo tiene atribuida las mismas competencias de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en atención con lo dispuesto en la Resolución N° 2003-00033 de fecha 10 de diciembre de 2003 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia y publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866 de fecha 27 de enero de 2004; y la reiterada jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa del Máximo Tribunal que da a las Cortes de lo Contencioso Administrativo el carácter de Tribunales de Alzada con respecto a los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo (Vid. Sentencia N° 02271 dictada en fecha 24 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicio Yes´Card, C.A.), en consecuencia este Órgano Jurisdiccional se declara competente para conocer de la presente apelación, y así se decide.
Determinada como ha sido la competencia de esta Corte para conocer de la presente consulta de Ley, este Órgano Jurisdiccional pasa a emitir pronunciamiento al respecto con base en las siguientes consideraciones:
En fecha 23 de abril de 2003, los abogados Antulio Moya La Rosa y Jesús Moya Cirba, actuando como apoderados judiciales del ciudadano Luís Alejandro Marcano Vilera, presentaron querella funcionarial, a los fines de solicitar la nulidad del acto administrativo identificado con el N° 1.900-02-33 de fecha 8 de abril de 2002, emanado del Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), mediante el cual se aprobó la destitución del referido ciudadano del cargo de Contador III, adscrito a la División de Contabilidad, Gerencia de Administración de la Gerencia General de Finanzas, por haber inasistido a sus labores durante los días 5, 6 y 7 de noviembre de 2001, en virtud del cual incurrió en la causal de destitución tipificada en el artículo 62 numeral 4 de la Ley de Carrera Administrativa que establece el “Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles en el curso de un mes”.
El 16 de junio de 2003, el abogado Ramón Cabello Sánchez, actuando con el carácter de apoderado judicial del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), presentó escrito de contestación a la querella funcionarial, en el cual rechazó, negó y contradijo los hechos como en el derecho en que se fundamenta el querellante, por cuanto la cuestión planteada se concreta a dilucidar si la conducta asumida por el funcionario de dejar de asistir a sus labores sin causa que lo justifique, está ajustada a derecho.
En fecha 20 de agosto de 2003, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital dictó sentencia, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la presente querella funcionarial, por cuanto estimó que el instituto querellado omitió “tramitar en el presente caso la concesión del permiso que, además era de otorgamiento obligatorio, y por el contrario decidir destituir al ahora querellante, ha excluido a éste de la relación de empleo público, […] todo lo cual se revela como una franca y directa violación de la libertad de sindicalización del querellante, en virtud de lo cual el acto de destitución impugnado se revela nulo a tenor de lo establecido en el artículo 25 constitucional [sic], en armonía con el artículo 19, numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.
Ahora bien, siendo que mediante la decisión objeto de consulta se declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta, en consecuencia, la nulidad del acto administrativo impugnado, se ordenó al Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa reincorporar al querellante al cargo de Contador III, adscrito a la División de Contabilidad, Gerencia de Administración de la Gerencia General de Finanzas o a otro de similar jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su destitución hasta su efectiva reincorporación y, se negó la solicitud del pago de los intereses de mora y la condenatoria de costos y costas realizado por el accionante, lo cual esta Corte considera, que por cuanto resultó parcialmente desfavorable a la defensa esgrimida por la representación judicial de Instituto querellado, debe precisar que por ello la revisión mediante consulta se ha de circunscribir al aspecto de la decisión que es contraria a los intereses de la República, y así de declara.
Ello así, los apoderados judiciales del ciudadano Luís Alejandro Marcano Vilera denunciaron que el acto administrativo impugnado se fundamentó en que supuestamente inasistió injustificadamente a sus labores durante los días 5, 6 y 7 de noviembre de 2001, en virtud de estar tipificada dicha conducta en el numeral 4 del artículo 62 de la derogada Ley de Carrera Administrativa; manifestando al respecto que ello aconteció a pesar de que el referido ciudadano disfrutaba de un permiso remunerado a tiempo completo desde el mes de julio de 1998 hasta el 31 de diciembre de 2001, tal como puede inferirse del memorando N° 120.000-15 de fecha 2 de julio de 1998, el cual le fue concedido en razón de que ocupaba el cargo de Secretario General del Sindicato SUNEP- INCE.
Por su parte, la representación judicial del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), expuso que el artículo 62 numeral 4 de la Ley de Carrera Administrativa, señala como causal de destitución el abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles en el curso de un mes, el cual es un hecho que viola lo establecido en el artículo 28 eiusdem. Asimismo, estimó que la autorización que otorga la Administración Pública Nacional justifica la ausencia del funcionario; de manera que, ausentarse sin el correspondiente justificativo constituye violación al precepto reglamentario, lo que configura la causal de destitución.
Visto lo anterior, esta Corte observa que riela al folio 80 copia certificada del memorando N° 120.000-15 de fecha 21 de julio de 1998, Asunto: Orden C.E. N° 1.728-98-15, emanado del Comité Ejecutivo del aludido Instituto a la Gerencia General de Recursos Humanos, donde se le otorgó, entre otros, el permiso remunerado a tiempo completo al funcionario Luís Alejandro Marcano Vilera, en el mismo se expuso textualmente lo siguiente:
“INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA
(INCE)
MEMORANDO
PARA: GERENCIA GENERAL DE RECURSOS HUMANOS
DE: COMITÉ EJECUTIVO
FECHA: 21.07.98 No. 120.000-15
ASUNTO: ORDEN C.E. 1.728-98-15
Cumplo en informarle, que el Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en su reunión Ordinaria No. 1.728, celebrada el día 20 de julio de 1998, con relación a la comunicación No. 98.07.54 de fecha 10.07.98, suscrito por LUIS A. MARCANO V., Secretario General del SUNEPINCE, referente a la Solicitud de Otorgar Permisos Remunerados a tiempo completo a los funcionarios que a continuación se especifican y que conforman parte de la Junta Directiva Nacional del SUNPEINCE, durante el período 1998-2001.
ORDENA:
OTORGAR los permisos remunerados a tiempo completo a los funcionarios LUIS ALEJANDRO MARCANO VILERA, Secretario General, C.P. No. 23.262; LUIS FELIPE MATA, Secretario de Organización, C.P. No. 23.662; HAILE MIGUEL HERNÁNDEZ YERENA; Secretario de Trabajo, Contratación y Conflicto, C.P. No. 25.036. Igualmente, se extenderán los permisos para el resto de la Directiva los días lunes y cuando sea requerida su presencia para gestiones sindicales, en concordancia con lo dispuesto en la Convención Colectiva vigente en la Cláusula No. 41 de la Normativa Legal Vigente. La Gerencia General de Recursos Humanos queda encargada de realizar los trámites a que hubiere lugar.
TEOLINDO JIMENEZ
Secretario General” (Negrillas del documento).
Ahora bien, se observa que el permiso remunerado otorgado al querellante fue en razón a la condición de miembro del Sindicato Nacional de Empleados Públicos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) (SUNEP-INCE) que desempeñaba el querellante, con fundamento en el Parágrafo Único del artículo 23 de la derogada Ley de Carrera Administrativo, la cual establece que:
“Los funcionarios públicos sujetos a la presente Ley podrán organizarse sindicalmente para la defensa y protección de los derechos que esta Ley y su Reglamento les confiere.
Parágrafo Único: En cada organismo de la Administración Pública Nacional a cuyos funcionarios se aplique la presente Ley, dos directivos sindicales de los empleados públicos al servicio del mismo, tendrán derecho a que se les otorgue permiso remunerado para el cumplimiento de sus funciones de dirigentes, de conformidad con el Reglamento” (Subrayado de esta Corte).
Con base en lo expuesto precedentemente, se evidencia que el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) le otorgó al ciudadano Luís Alejandro Marcano Vilera un permiso remunerado a tiempo completo para ejercer las tareas encomendadas como dirigente sindical en el cargo de Secretario General del Sindicato Unitario Nacional de Empleados Públicos I.N.C.E. (SUNEP-I.N.C.E.) durante el período 1998-2001, tal y como se expresa textualmente en el mencionado memorando.
El artículo 49 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa establece la definición del Permiso o Licencia dentro de lo que conlleva el servicio activo de los funcionarios públicos, a tenor de lo siguiente:
“Permiso o licencia es la autorización que otorga la Administración Pública Nacional a sus funcionarios para no concurrir a sus labores por causa justificada y por tiempo determinado”.
Del análisis precedente resulta imperioso advertir que, el memorando N° 120.000-15 de fecha 21 de julio de 1998, Asunto: Orden C.E. N° 1.728-98-15, estableció que el permiso remunerado a tiempo completo otorgado al ciudadano Luís Alejandro Marcano Vilera se encuentra comprendido durante el período anual 1998-2001 para que no asista a sus labores en el cargo de Contador III, adscrito a la División de Contabilidad, Gerencia de Administración de la Gerencia General de Finanzas en el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).
Asimismo, riela al folio 53 del expediente judicial, comunicación emanada de la Comisión Electoral Nacional, en uso de las atribuciones que le confiere el artículo 54 del Estatuto Especial para la Renovación de la Dirigencia Sindical, elaborado por el Consejo Nacional Electoral (CNE), y dirigida a la Directora de Inspectoría Nacional y Asuntos Colectivos del Trabajo, mediante el cual se le informó los resultados de los comicios electorales celebrados el 26 de septiembre de 2001 del Comité Ejecutivo Nacional (SUNEP-INCE), en donde quedó el querellante elegido como Secretario de Organización del referido Sindicato para el período 2001 al 2004.
Posteriormente, en fecha 22 de octubre de 2001, el aludido Sindicato le comunicó al Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), que los ciudadanos Luís Felipe Mata, en su condición de Secretario General, Luís Marcano Vilera, en su condición de Secretario de Organización y Flor Montilla, en su condición de Secretaria de Organización, Contratación y Conflictos, son los miembros que harán uso de la prerrogativa contemplada en la Cláusula N° 41 del Contrato Colectivo, el cual a decir del aludido Sindicato establece la concesión de permiso remunerado a tiempo completo (folios 71 y 74).
En tal sentido, se observa de actas que riela al folio 72 del expediente judicial, comunicación N° 290.000-320 de fecha 1° de noviembre de 2001, suscrita por la Gerente General de Recursos Humanos, y notificada el 6 de ese mismo mes y año, se le informó al ciudadano Luís Felipe Mata, en su condición de Secretario General del referido Sindicato, que tanto él como el ciudadano Luís Marcano Vilera (Querellante) en su condición de Secretario de Organización del SUNEP-INCE, y la ciudadana Flor Montilla, con el cargo de Secretaria de Organización, Contratación y Conflictos “deben incorporarse inmediatamente a sus cargos, adscritos a las Gerencias Generales de Formación Profesional, Finanzas y Recursos Humanos”, ello en virtud de no haber consignado el acta de elección de la Comisión Electoral respectiva, constancia de reconocimiento del proceso electoral expedida por el Consejo Nacional Electoral (CNE), la notificación del Viceministerio de Planificación y Desarrollo y, acta de la reunión de la Junta Directiva Nacional.
Dentro esta perspectiva y en atención a las pruebas documentales antes referidas, esta Alzada precisa que:
En primer lugar, que el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) le otorgó un permiso remunerado a tiempo completo al ciudadano Luís Alejandro Marcano Vilera para ejercer las funciones de las actividades sindicales en el Sindicato Unitario Nacional de Empleados Públicos I.N.C.E. (SUNEP-I.N.C.E.) en el período anual 1998-2001.
En segundo lugar, el ciudadano Luís Alejandro Marcano Vilera resultó electo en el cargo de Secretario de Organización del SUNEP-INCE para el período 2001 al 2004, según se evidencia de los comicios electorales efectuados el 26 de septiembre de 2001 para la renovación de la Dirigencia Sindical del referido Sindicato, en atención a la constancia de reconocimiento del proceso electoral del Consejo Nacional Electoral (folio 85).
En tercer lugar, en fecha 22 de octubre de 2001, el aludido Sindicato le comunicó al Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), quienes eran los funcionarios públicos que gozarían del permiso remunerado a tiempo completo, entre ellos, se encontraba el recurrente. Dicha comunicación tuvo como respuesta por parte del Gerente General de Recursos Humanos mediante Oficio N° 290.000-320 de fecha 1° de noviembre de 2001 y notificada el 6 de ese mismo mes y año, en el cual señaló que a los fines de otorgar la licencia sindical se requería presentar una serie de documentos señalados ut supra.
En cuarto lugar, se observa que el Secretario General del SUNEP-INCE consignó en fecha 6 de noviembre de 2001 dichos documentos solicitados, vale decir, el “Acta de Proclamación y Juramentación de la nueva Junta Directiva del Sunep-Ince, Constancia de reconocimiento del proceso electoral por parte del Consejo Nacional Electoral, comunicaciones notificándole al Ministerio de Planificación y Desarrollo y a la Inspectoría Nacional del Trabajo los resultados de la Elección de la nueva Directiva del período 2001-2004”, los cuales fueron consignados en copia certificada por el apoderado judicial del Instituto querellado (folios 81 al 90).
Asimismo, con respecto al acta de reunión de la Junta Directiva del SUNEP-INCE solicitada por la recurrida, donde se designan a los funcionarios que gozarán de la licencia sindical, señalaron en la anterior comunicación que lamentan con informar que “constituye una flagrante injerencia patronal en los asuntos internos de la organización sindical, la cual en ningún momento y por ningún concepto [van] a permitir”. Al respecto, se observa de autos que mediante comunicación de fecha 22 de octubre de 2001 dicho Sindicato le informó al Comité Ejecutivo del INCE la declaración expresa de los funcionarios que gozarían del permiso remunerado para cumplir las funciones sindicales.
De acuerdo con lo expuesto, se observa que el mismo día en que fue notificado al aludido Sindicato de la negativa del INCE de tramitar la solicitud de permiso remunerado a los funcionarios Luis Mata, Luis Marcano Vilera y Flor Montilla (6 de noviembre de 2001), consignaron los documentos que demuestran el proceso electoral donde fueron elegidos para ser miembros de la Junta Directiva del mencionado Sindicato para el período 2001-2004, lo cual a juicio de esta Corte, se demostró la condición de Dirigentes Sindicales de acuerdo al proceso electoral reconocido por el Consejo Nacional Electoral, así como, la manifestación de la voluntad de la organización sindical de los funcionarios que harían uso del permiso remunerado a tiempo determinado, por lo que resulta suficiente dichos argumentos y elementos de pruebas para proporcionar la condición de miembro sindical al recurrente.
Por tanto, el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) haciendo caso omiso a la solicitud del SUNEP-INCE para concederle la autorización de no asistir a la respectiva jornada laboral y, por auto de fecha 18 de enero de 2002 dio inició al procedimiento disciplinario de destitución por haber incurrido presuntamente en abandono injustificado al trabajo los días 5, 6 y 7 de noviembre de 2001, de conformidad con el artículo 62 numeral 4 de la Ley de Carrera Administrativa; por su parte, el recurrente en el escrito de descargo presentado el 4 de marzo de 2002 señaló que “no [ha] dejado de asistir a [sus] labores como él pretende, en virtud de que [es] Directivo Sindical en disfrute de un permiso a tiempo completo […]”.
En cuarto lugar, se desprende de lo expuesto que, para la fecha en que se dictó el acto administrativo identificado con el N° 1.900-02-33 (esto es, 8 de abril de 2002), mediante el cual se aprobó la destitución del referido ciudadano del cargo de Contador III, adscrito a la División de Contabilidad, Gerencia de Administración de la Gerencia General de Finanzas, ya el Sindicato Nacional de Empleados Públicos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) (SUNEP-INCE) había consignado los documentos requeridos para que se le declarara su condición de miembro sindical para ser otorgado el permiso remunerado a tiempo completo.
Y en quinto lugar, se concluye que efectivamente el querellante realizó los trámites para solicitar expresamente el permiso remunerado a tiempo completo en su condición de miembro de la Junta Directiva del Sindicato Nacional de Empleados Públicos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) (SUNEP-INCE), cuestión ésta que no fue desvirtuada o desconocida por el Organismo querellado en la presente causa; por lo que se encontraba gozando de la protección que deviene del fuero sindical, el cual es una garantía de que gozan algunos trabajadores de no ser despedidos, ni desmejorados en sus condiciones de trabajo, ni trasladados a otros establecimientos u ocupaciones de la misma empresa o en un lugar distinto en el que presta sus servicios, sin causa justificada, previamente calificada como tal por el órgano competente.
Al respecto, el artículo 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece lo siguiente:
“Los trabajadores y las trabajadoras, sin distinción alguna y sin necesidad de autorización previa, tienen derecho a constituir libremente las organizaciones sindicales que estimen convenientes para la mejor defensa de sus derechos e intereses, así como a afiliarse o no a ellas, de conformidad con la Ley. Estas organizaciones no están sujetas a intervención, suspensión o disolución administrativa. Los trabajadores y trabajadoras están protegidos y protegidas contra todo acto de discriminación o de injerencia contrario al ejercicio de este derecho. Los promotores o promotoras y los o las integrantes de las directivas de las organizaciones sindicales gozarán de inamovilidad laboral durante el tiempo y en las condiciones que se requieran para el ejercicio de sus funciones.
Para el ejercicio de la democracia sindical, los estatutos y reglamentos de las organizaciones sindicales establecerán la alternabilidad de los y las integrantes de las directivas y representantes mediante el sufragio universal, directo y secreto. Los y las integrantes de las directivas y representantes sindicales que abusen de los beneficios derivados de la libertad sindical para su lucro o interés personal, serán sancionados o sancionadas de conformidad con la ley. Los y las integrantes de las directivas de las organizaciones sindicales estarán obligados u obligadas a hacer declaración jurada de bienes” (Negrillas de esta Corte.
En tal sentido, el fuero sindical es un instituto técnico jurídico instituido por Ley en el artículo 449 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, a favor de algunos trabajadores y en función de la protección correspondiente a la libertad sindical. El principalísimo efecto del fuero sindical es el derecho a la inamovilidad tanto en el puesto como en el lugar y en las mismas condiciones existentes, por un tiempo que el legislador juzga suficiente para que la libertad sindical sea ejercida plenamente, mediante la prohibición al patrono de despedir, trasladar o desmejorar injustificadamente a cada uno de los trabajadores protegidos, imponiéndole al patrón la obligación de someter al conocimiento de la autoridad competente la causa del despido, traslado o desmejoramiento para que mediante el procedimiento preceptuado en el artículo 453 autorice al patrono a realizar el acto constitutivo del despido, traslado o desmejoramiento, es decir, no le está dado el patrono realizar la calificación previa de las causas en las que pretende fundamentar su decisión, tal como sucede con la estabilidad, pues precisa como condición sine qua non la autorización previa por parte del funcionario competente (Vid. sentencia N° 1076 de fecha 2 de junio de 2005 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).
Visto lo anterior, resulta necesario aclarar que la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 32 remite directamente a la Ley Orgánica del Trabajo en todo lo relativo a la materia sindical, no como cuerpo supletorio, sino como norma de aplicación primaria. Por su parte, la autonomía sindical se ve reforzada cuando la Administración, para poder retirar a un funcionario público del ejercicio del cargo que se encuentre investido del fuero sindical, requiera previamente la calificación de la procedencia de dicha finalización ante un órgano administrativo.
Por lo tanto, para que la Administración proceda a destituir a un funcionario público amparado de fuero sindical tendrá que proceder a realizar el procedimiento disciplinario de destitución previsto en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a los fines de imputarle los cargos que ameriten la comisión de alguna de las causales de destitución consagradas por el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y darle la oportunidad al funcionario investigado de hacer valer sus derechos e intereses en todo el procedimiento administrativo y, solicitar ante la Inspectoría del Trabajo respectiva la calificación de despido que permita despojar al funcionario del fuero sindical que lo ampara, de conformidad con lo previsto en los artículos 449 y 453 de la Ley Orgánica del Trabajo (Vid. sentencia N° 2007-2014 de fecha 3 de octubre de 2007 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, caso: Olga Petit Garcés contra el Instituto Nacional de Nutrición).
Con base en las anteriores consideraciones, permite concluir a esta Corte que el ciudadano Luís Alejandro Marcano Vilera tenía un carácter estatutario de relación de empleo público con el INCE; que ejerció funciones sindicales en el Sindicato Nacional de Empleados Públicos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) (SUNEP-INCE); por lo que dicho funcionario gozaba de inamovilidad propia de los dirigentes sindicales (fuero sindical) por un lado y, por el otro, de la estabilidad que les confiere su condición de funcionarios públicos; de manera que para proceder a su destitución no sólo sería necesario llevar a cabo el procedimiento disciplinario regulado por la Ley del Estatuto de la Función Pública, sino el procedimiento previsto para la calificación de despido de los funcionarios que gozan de fuero sindical conforme a la Ley Orgánica del Trabajo (Vid. sentencia N° 2008-175 de fecha 8 de febrero de 2008 dictada por esta Corte).
Razón por la cual, al dictarse el acto administrativo identificado con el N° 1.900-02-33 de fecha 8 de abril de 2002, emanado del Comité Ejecutivo del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE), mediante el cual se aprobó la destitución del recurrente del cargo de Contador III, adscrito a la División de Contabilidad, Gerencia de Administración de la Gerencia General de Finanza, no se tomó en consideración que para los días 5, 6 y 7 de noviembre de 2001 en que no asistió el accionante a sus labores se encontraba amparado bajo la protección del fuero sindical el cual es derecho de rango constitucional; en consecuencia, esta Corte evidencia que en el presente caso se violó el derecho constitucional a la libertad sindical previsto en el artículo 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que hace nulo el acto administrativo impugnado, de conformidad con lo previsto en el artículo 25 eiusdem, que dispone que “Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo, y los funcionarios públicos y funcionarias públicas que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, sin que les sirvan de excusa órdenes superiores”.
Con base en lo expuesto, esta Corte confirma en los términos expuesto en el presente fallo, la sentencia dictada en fecha 20 de agosto de 2003 por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual declaró parcialmente con lugar la presente querella funcionarial interpuesta por los abogados Antulio Moya La Rosa y Jesús Moya Cirba, actuando como apoderados judiciales del ciudadano LUÍS ALEJANDRO MARCANO VILERA, contra el acto administrativo identificado con el N° 1.900-02-33 de fecha 8 de abril de 2002, emanado del Comité Ejecutivo del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE).
V
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer en consulta de Ley la sentencia dictada en fecha 20 de agosto de 2003 por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital dictó sentencia, mediante el cual declaró parcialmente con lugar la presente querella funcionarial interpuesta por los abogados Antulio Moya La Rosa y Jesús Moya Cirba, actuando como apoderados judiciales del ciudadano LUÍS ALEJANDRO MARCANO VILERA, contra el acto administrativo identificado con el N° 1.900-02-33 de fecha 8 de abril de 2002, emanado del Comité Ejecutivo del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE).
2. Se CONFIRMA el fallo consultado, en los términos expuestos en la presente sentencia.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los ocho (08) días del mes de octubre de dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149 ° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente
La Secretaria,

PATRICIA KUZNIAR DEMIANIUK

Exp. Nº AP42-R-2003-004260
ASV / J
En fecha __________________ de _________________ de dos mil ocho (2008), siendo la (s) _____________de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _____________________.
La Secretaria