REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS CORTE DE APELACIONES SALA CINCO ACCIDENTAL EN SEDE CONSTITUCIONAL Caracas, 07 de octubre de 2008 197º y 148º N° 257-08 CAUSA N° SA-5-2008-2327 PONENTE: DRA. CLOTILDE CONDADO RODRÍGUEZ Vista la presente causa contentiva de la Acción de Amparo Constitucional interpuesta por los Abogados ELIECER PEÑA GRANDA y YALIRA A. GRANDA, en su carácter de Defensores del ciudadano SANTO ORLANDO GIANFUCARO, en contra de la Doctora NORBIS J. DÍAZ SUÁREZ, Juez del Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con ocasión de la decisión dictada en fecha 28/03/2008, mediante la cual en el primer pronunciamiento declaró sin lugar la solicitud de nulidad interpuesta por los accionantes del amparo, relacionada con la violación al derecho a la defensa y al debido proceso, establecido en el artículo 49 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en tal sentido esta Sala para decidir observa: I DE LA ACCION DE AMPARO Los abogados Eliécer Peña Granda y Yalira A. Granda, presentaron escrito de Amparo Constitucional, en fecha 03/07/2008, en contra de la Dra. Norbis J. Díaz Suarez, Juez Vigésima Séptima de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el cual entre otras cosas textualmente señalaron lo siguiente: “…VIOLACION DE NORMAS CONSTITUCIONALES PRIMERO: La ciudadana, Dra. NORBIS J. DIAZ SUAREZ, en su carácter de Juez del Tribunal Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Función de Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, MEDIANTE Sentencia de fecha 28 de marzo del presente año (2008), según expediente Nro. 403-07, nomenclatura del referido Tribunal, viola las normas constitucionales que seguidamente señalaremos, en detrimento del ciudadano SANTOS ORLANDO GIANFURCARO, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-5.306.517. En el Recurso de Nulidad a que hemos hecho referencia anteriormente, el cual fue declarado Sin Lugar por la agraviante, objeto de este Recurso, se cometieron las siguientes infracciones: 1.- Cuando se le toma la primera entrevista testifical al ciudadano SANTO ORLANDO GIANFURCARO, ampliamente identificado en autos, en la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, por el funcionario LOPEZ RICKS, cursante a los folios 119 y 120 de la Primera Instancia en Función de Pieza del expediente cursante a los folios 119 y 120 de la Primera Pieza del expediente, sin la presencia de un abogado juramentado como su defensor. 2.- Durante la declaración rendida por el ciudadano SANTO ORLANDO GIANFURCARO, por ante (sic) la Fiscalía Vigésima Primera Instancia en Función de del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 25 de abril (sic) de 2005, donde no se le señala a este ciudadano en qué calidad va a declarar, tal como se desprende …” (…Omissis…) Actuaciones éstas las cuales se les solicitó la Nulidad Absoluta de conformidad con los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales fueron declaradas Sin Lugar por la agraviante, violando de esta manera el contenido del artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando señala: Que se denomina imputado a toda persona quien se le señale como autor o participe de un hecho punible por un acto de procedimiento. Cuando el Código Orgánico Procesal Penal se refiere por un acto de procedimiento, acto de persecución penal en otras legislaciones, lo que comprende no solo (sic) los actos procesales, sino también los preprocesales de las autoridades encargadas de la persecución penal (Ministerio Público y órganos de policía de investigaciones penales). Este acto de procedimiento puede suponer un señalamiento expreso por parte de un órgano oficial (Ministerio Público) u otro acto que implique sospecho (sic) oficial (citación policial), actos particulares como puede sser una denuncia donde se señala a una persona en particular como participe de un delito determinado. Para la atribución de la cualidad de imputado no basta cualquier señalamiento formulado por cualquier persona. La sola presentación de la denuncia o de la querella no atribuye tal condición, pues se requiere la misión (sic) de cualquiera de esos modos de proceder, por lo tanto no será hasta la admisión de la denuncia o de la querella y de la subsiguiente realización de cualquier acto que haga aparecer al denunciado o querellado como sospechoso de la comisión del hecho punible que se atribuye, que adquirirá tal cualidad vale decir, su citación para declarar o la práctica de acto de investigación que implique una lesión a cualquiera de su derecho. En el caso que nos ocupa, el ciudadano SANTO ORLANDO GIANFUCARO, fue señalado mediante denuncia formulada por la ciudadana ZUNIRKA DEL CARMEN SOTO DE MORALES, de fecha 29 de abril de 2002, y posteriormente citado por la policía de investigación para declarar en relación a los hechos señalados por la referida ciudadana, de estar incurso como cómplice en la comisión de los delitos de AGAVILLAMIENTO, USO Y APROVECHAMIENTO DE ACTO FALSO, ATESTACIÓN FALSA ANTE FUNCIONARIO PÚBLICO Y FRAUDE PROCESAL, en grado de complicidad previstos y sancionados en los artículos 287, 323, 321 y 464 del Código Orgánico Procesal Pernal (sic) (Pieza I). Este señalamiento de complicidad por parte del ciudadano SANTO ORLANDO GIANFURCARO, le da cualidad de imputado, condición ésta que tenía que serle comunicada por el funcionario de investigación criminal, a objeto de que estuviese presente un abogado de su confianza o un abogado designado por el estado venezolano, debidamente juramentado, a objeto de respetar el debido proceso y de no violarle el derecho a la defensa previsto en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…” “…En tal sentido, la finalidad de la comunicación de los cargos tiene por objeto: 1. Lograr que el imputado o el señalado por el denunciante como participe de un hecho punible, intervenga en los actos de averiguación y pruebas, pues tiene todo el derecho de participar en el señalamiento de las pruebas que lo puedan exculpar, sobre todo en hechos irrepetibles que ameriten ser evacuadas como pruebas anticipadas, y hacer las observaciones pertinentes, a solicitar que se deje constancia en las actas procesales sobre puntos relevantes que pudieran influir en su futura valoración; 2. Garantizar el principio de contradicción, en la fase preparatoria, según el cual el imputado está facultado para desvirtuar la fuerza conviccional de pruebas exculpatorias o por medio de la impugnación del medio probatorio por haberse quebrantado derechos fundamentales en su recopilación. 3. Proveer al fin y al cabo todo lo conducente a una defensa técnica temporal y adecuada. El Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, ha establecido que cuando una persona o individuo es investigado o perseguido por los órganos de investigación criminal, se adquiere condición de imputado, y así lo ha señalado…” “…Esta consideración de imputado que por un acto de procedimiento o una denuncia por la comisión de un hecho punible de acción pública y previa admisión de la misma, le da a nuestro defendido cualidad de imputado. Al no serle comunicada tal condición por el funcionario policial, Ministerio Público o Juez de Primera Instancia en lo Penal,. Se estaría vulnerando el derecho a la defensa, y logrando un testimonio que lesiona ese derecho. (…Omissis…) El hecho de que la ciudadana, Dra. NORBIS J. DÍAZ SUÁREZ, agraviante en esta Acción de Amparo, señale que en ningún caso podrá reclamarse la nulidad de actuaciones verificadas durante la etapa de averiguación, constituye una flagrante violación a la normativa vigente en el País en materia Constitucional y Penal. Este criterio atenta contra el estado de derecho y contra los principios de un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna ente (sic) otras cosas la libertad y la Justicia. Principios estos establecidos en el artículo 2 de la Carta Magna. El desconocimientos (sic) de estos principios constitucionales, significaría desconocer los fines para los cuales el hombre instituyó el Estado como figura política, en los cuales quedan implícitos los derechos fundamentales del hombre, es decir, los Derechos Humanos. Los derechos humanos cuando son violados, no pueden ser objeto de saneamiento, porque esa violación implica inobservancia de sus derechos y garantías fundamentales previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por al República o en el Código Procesal Penal (sic); situación ésta evidenciada en la decisión suscrita por la agraviante, ciudadana Dra. NORBIS J. DÍAZ SUÁREZ, el día 28 de marzo del presente año (2008), al violar el debido proceso que debe observar todo sentenciador en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales. (…Omissis…) En el caso que nos ocupa, la agraviante, ciudadana Dra. NORBIS J. DÍAZ SUAREZ, mediante la referida decisión de fecha 28 de marzo de 2008, violó el derecho a la defensa del ciudadano SANTO ORLANDO GIANFURCARO, al señalar que la declaración bajo juramento del referido ciudadano quedó convalidada porque dicha actuación se verificó durante la fase de investigación; violando con esta decisión el derecho a la defensa, previsto en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 8.2 literales d y e de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, cuya aplicación es imperativa por mandato del artículo 23 de la Carta Magna. Violación ésta que nos obliga a solicitar ante su competente autoridad la Nulidad de las actuaciones procesales, cursante a los folios 119 y 120 de la primera pieza y siguientes. Y así debe ser declarada. SEGUNDO: Solicitamos mediante el Recurso de Nulidad, la nulidad absoluta del Acto de Imputación de nuestro defendido ciudadano SANTO ORLANDO GIANFURCARO, por carecer de la defensa técnica requerida; es decir, el profesional del derecho no estaba debidamente juramentado. Esta solicitud planteada mediante el referido recurso, fue silenciada por la agraviante, ciudadana Dra. NORBIS J. DIAZ SUAREZ, quien mediante decisión de fecha 28 de marzo de 2008, cursante a los folios 197 y 198 de la Pieza 9 del expediente que nos ocupa, no hace mención en ningún momento de esta infracción constitucional. (…Omissis…) Es de hacer constar que la ciudadana AURA JOSEFINA BARTOLOMEO DÍAZ, en ningún momento había sido juramentada como Defensor Privado del ciudadano SANTO ORLANDO GIANFURCARO durante la fase preparatoria realizado por la Fiscalía. Es después de los actos conclusivos, cuando la causa se encontraba en el Tribunal de Control para la celebración de la audiencia preliminar. Es exactamente, el día miércoles (15) de enero de 2007, cuando el ciudadano SANTO ORLANDO GIANFURCARO, designa a la profesional del derecho, ciudadana AURA JOSEFINA BARTOLOMEO DÍAZ, como su Defensor Privado en la causa que se le sigue, cuya designación y juramentación, cursan al folio 22 de la Pieza 6 …” “De lo anteriormente trascrito, se evidencia que efectivamente el ciudadano SANTO ORLANDO GIANFURCARO, estuvo asistido por un abogado solamente al momento de levantarse el acta de imputación, lo que no es meno (sic) cierto, es que: la ciudadana AURA JOSEFINA BARTOLOMEO DÍAZ, no prestó su consentimiento, entiéndase, aceptación y juramentación ante un juez de control para ejercer la representación del referido ciudadano, es decir, no se cumplió con lo establecido en los artículos 137 y 139 del Código Orgánico Procesal Penal. Mediante el acto de aceptación y juramentación de ejercer el cargo de defensa, el abogado adquiere legitimidad para la representación del imputado en todos los actos del proceso. Esta aceptación que implica derechos y obligaciones tanto con el imputado como con el Estado venezolano, a través de los órganos jurisdiccionales. El incumplimiento de estos requisitos acarrean la violación del Debido Proceso y el Derecho a la Defensa los cuales están consagrados en el artículo 49 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 125.3, 130 y 139 del Código Orgánico Procesal Penal, …” “…La decisión recurrida a través de esta Acción de Amparo mediante la cual la Juez agraviante no se pronuncia en relación a lo solicitado es decir, a la violación del derecho a la defensa técnica; viola los principios consagrados en el artículo 8, numeral 2° literales d y e de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos y son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del Poder Público,…” “…El silencio sostenido por la agraviante, ciudadana Dra. NORBIS J. DÍAZ SUAREZ, en el ejercicio de su jurisdicción en el asunto sometido a su conocimiento, el cual motiva ésta Acción de Amparo, por la violación del artículo 49 y 49.9 en relación a los artículos 190 y 194 del Código Orgánico Procesal Penal. (…Omissis…) De igual manera, queremos hacer referencia, no al margen de la decisión dictada por la agraviante, sino dentro del contexto de las violaciones que ha sido objeto el ciudadano SANTO ORLANDO GIANFURCARO. Esta violación que queremos señalar consiste en el derecho que tiene toda persona de representar o de dirigir peticiones ante cualquier autoridad o funcionario público sobre asuntos de su competencia. En efectos (sic) solicitamos ante el Tribunal Vigésimo Primero de Primera Instancia en Función de Instancia en lo Penal en Función de Juicio, a cargo para la fecha de intentar Recurso de Nulidad de la ciudadana Dra. NORBIS J. DÍAZ SUAREZ, por la violación del Derecho a la Defensa del referido ciudadano (SANTO ORLANDO GIANFURCARO), por no estar asistido debidamente por un defensor privado, debidamente juramentado como lo exige la norma adjetiva penal (artículo 125) y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (artículo 49.1), haciendo caso omiso a dicha petición, violando de esta manera el contenido del artículo 51 de nuestra Carta Política,…” PETITORIO Por todo lo anteriormente expuesto, de conformidad con los artículos 49, numerales 1°, 3°, 5| de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con el artículo 8.2 literales d y e cuya aplicación es por mandato del artículo 23 de la referida Constitución Nacional, solicitamos lo siguiente: 1.- Que la presente Acción de Amparo sea admitida en toda y cada una de sus partes. 2.- Sea anulada la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 28 de marzo de 2008, dictada por la ciudadana Dra, NORBIS J. DÍAZ SUAREZ, en su carácter de agraviante, según expediente Nro.. 27-J-403-07, nomenclatura del referido Tribunal. 3.- Se declare la Nulidad de todas las actuaciones y diligencias practicadas por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas División Contra la Delincuencia Organizada y por el ciudadano representante del Ministerio Público, ciudadano ALVARO HITCHER MARVALDI, Fiscal Vigésimo Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, las cuales fueron convalidadas por la ciudadana Dra, NORBIS J. DÍAZ SUAREZ, en su carácter de agraviante y de Juez del Juzgado Vigésimo séptimo de Primera Instancia en Función de Instancia en Función de Juicio, a partir del día 30 de julio de 2002 fecha en la cual le fue tomada la primera entrevista al ciudadano SANTO ORLANDO GIANFURCARO, ampliamente identificado en autos, cursante a los folios 119 y 120 de la primera Pieza, sin haber sido impuesto de sus derechos constitucionales previstos en los artículos arriba señalados, por haber sido declarado bajo juramento, cuando la denunciante agraviante lo había individualizado como coparticipe de un hecho punible perseguible de oficio; ordenado el inicio del proceso y la práctica de las diligencias tendientes a investigar la denuncia, orden esta emanada del Ministerio Público. Igualmente, por la violación del Derecho a la Defensa y del Debido Proceso, debido a que carecía de defensa técnica debidamente juramentada durante toda la fase preparatoria, incluyendo el Acto Conclusivo., lo cual se evidencia al folio 244 de la Pieza 6, de fecha 15 de enero de 2007. Consignaremos ante la Corte de Apelaciones correspondiente, la copia certificada de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, de fecha 28 de marzo de 2008, constante de diecinueve (19) folios útiles y la cual damos aquí reproducida. …” En fecha 28/07/2008, esta Sala dictó decisión, mediante la cual ordenó librar Despacho Saneador, en los siguientes términos: “…Vista la presente causa contentiva de la Acción de Amparo Constitucional interpuesta por los Abogados ELIECER PEÑA GRANDA y YALIRA A. GRANDA, en su carácter de Defensores del ciudadano SANTO ORLANDO GIANFUCARO, en contra de la Doctora Norbis J. Díaz Suárez, Juez del Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con ocasión de la decisión dictada en fecha 28/03/2008, esta Sala a los efectos de admitir o no dicha Acción de Amparo Constitucional, constata que dicha solicitud de amparo es oscura y ambigua, pues no determina ni señala de manera precisa el Derecho o Garantía Constitucional violado o amenazado de ser violado y su relación con los hechos y demás circunstancias que considera como hecho lesivo, esto es, no está claro en el contenido de dicho escrito, tal como se verifica de la simple lectura del mismo, cuál o cuáles son los hechos, actos u omisiones denunciados que lesionan los derechos supuestamente vulnerados o amenazados de violación, de qué forma ocurre su vulneración y qué es lo que se persigue con la Acción de Amparo Constitucional, por lo que esta Sala Cinco Accidental de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, actuando en Sede Constitucional, conforme al artículo 19 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, ORDENA la notificación de los solicitantes de la Acción de Amparo Constitucional para que dentro del lapso de cuarenta y ocho horas siguientes a la correspondiente notificación a través del Alguacil, quien consignara en el expediente la correspondiente certificación de su entrega, informen de manera precisa lo siguiente: 1.- Señalen cual es el hecho lesivo contenido en la Decisión en contra de la cual solicitan Amparo que atenta los derechos o garantías constitucionales de su patrocinado. Señale de manera detallada cada uno de los derechos o garantías constitucionales violados o amenazados de violación, pues en el escrito contentivo del amparo se citan los números de los artículos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sin precisar los actos de agravio, con las circunstancias de modo, tiempo y lugar necesarios para determinarlos y al mismo tiempo se hace referencia al silencio de pronunciamiento de la solicitud. Esto es, debe precisar el acto lesivo de la decisión que viola o amenaza de violación un derecho o garantía constitucional y demás circunstancias. 2.- Precisen en contra de cual de los pronunciamientos de la Decisión señalada interpone Acción de Amparo Constitucional, en atención a que en el fallo en cuestión se hace referencia a varias situaciones procesales y personas distintas al ciudadano a favor de quien se interpone la Acción de Amparo. En efecto, en el dispositivo del fallo textualmente se señala lo siguiente: “…emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta peticionada por los Abogaos Eliécer Peña Granda y Yalira A. Granda, por cuanto el acusado de autos en todo momento estuvo asistido de Defensa, lo cual convalidó las actuaciones procesales; SEGUNDO: Declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta de la audiencia preliminar, realizada ante el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Función de Control con competencia exclusiva para conocer de los delitos vinculados con el terrorismo, extorsión y secuestro asociado a paramilitares o guerrilla a nivel nacional del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, interpuesta por el Abogado José R. Díaz O., por tratarse de materia de fondo propia del Juicio Oral y Público y TERCERO: Acordó la citación de los Acusados de autos a los fines de que manifiesten su voluntad de ser Juzgado o no por un Tribunal Unipersonal….” 3.- Indiquen sí en contra de la Acusación presentada por el Ministerio Público fue opuesta alguna excepción y en caso afirmativo, indique cual, consignando el escrito en cuestión así como la Decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que resolvió, en copias certificadas. 4.- Señalen cual es el estado actual de la causa principal aludida en la presente Acción de Amparo y si ha presentado alguna excepción ante el Juez de Juicio. 5.- Indiquen a este Sala en sede Constitucional si ha presentado ante algún Tribunal de esta jurisdicción o en otro Circuito Judicial Penal una acción de amparo acerca de los hechos que expresa en su escrito de amparo presentado ante la Oficina Distribuidora de expedientes y que recibió esta Sala. En caso afirmativo exprese las razones por las cuales lo hizo, estimándole consigne tales actuaciones en copia certificada. 6.- Precisen las actuaciones que han realizado los defensores desde el incio del proceso con relación a los puntos que refieren en el escrito contentivo de la acción de amparo y acompañe en copia certificada las mismas. En tal sentido se ACUERDA de conformidad con lo previsto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en relación con la Sentencia Nº 7, dictada en fecha 01/02/00, en el expediente Nº 00-0010, con Ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dictar DESPACHO SANEADOR para que los accionantes, precisen la información requerida dentro del lapso establecido ut supra, contado a partir del recibo de la notificación del presente auto, so pena de ser declarada inadmisible la presente Acción de Amparo Constitucional. Líbrese la correspondiente Boleta de Notificación. Y ASI SE DECLARA.- DISPOSITIVA En consecuencia y por todo lo antes expuesto esta Sala Cinco Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en Sede Constitucional, Administrando Justicia en nombre de la República de Venezuela y por Autoridad de la Ley, ACUERDA de conformidad con lo previsto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en relación con la Sentencia Nº 7, dictada en fecha 01/02/00, en el expediente Nº 00-0010, con Ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dictar DESPACHO SANEADOR para que los accionantes, precisen la información requerida dentro del lapso establecido ut supra, contado a partir del recibo de la notificación del presente auto, so pena de ser declarada inadmisible la presente Acción de Amparo Constitucional. Líbrese la correspondiente Boleta de Notificación….” En fecha 31/07/2008, la Abogada Yalira A. Granda, presentó escrito corrigiendo el escrito inicial de la Acción de Amparo luego del Despacho Saneador que acordara esta Sala Accidental en Sede Constitucional, en los siguientes términos: “…En relación al punto 1 del Despacho Saneado, debo señalar lo siguiente: El hecho lesivo contenido en la decisión de fecha (28) de marzo de 2008, el cual violó los derechos y garantías constitucionales del ciudadano SANTO ORLANDO GIANFURCARO, es el siguiente… …El acta de imputación del ciudadano SANTO ORLANDO GIANFURCARO, cursante al folio 128 de la cuarta pieza del expediente principal, no está firmada por el ciudadano representante del Ministerio Público, e igualmente éste funcionario, durante el acto de imputación no instruyó al imputado sobre cuales eran sus derechos constitucionales que lo asistían en ese acto procesal. Se limitó el Ministerio Público a imponerlo del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sin especificarle el contenido de los numerales que conforman el referido artículo y plasmar dicho contenido en el acta de imputación dicho contenido en el acta de imputación. Este derecho constitucional esta contenido en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se le reconoce al imputado, como sujeto procesal que tiene la condición de parte, una serie de derechos que no son más que la enumeración de garantías establecidas a su favor, bien en la Constitución o en instrumentos de derechos humanos que han sido ratificados por Venezuela a saber: 1-. Que se le informe de manera especifica y clara acerca de los hechos que le imputan;… 3-. Ser asistido, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor que designe él o sus parientes y, en su defecto, un defensor público; 9-. Ser impuesto del precepto constitucional que lo exime de declarar y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento. Del acta de imputación del ciudadano SANTO ORLANDO GUANFURCARO, de fecha doce (12) de enero de dos mil cinco (2005), la cual no esta suscrita por el ciudadano Fiscal del Ministerio Público, se evidencia que el Imputado no fue informado detalladamente sobre el hecho que se le atribuía. Estos hechos deben ser informados detalladamente por el ciudadano representante del Ministerio Público, para que el imputado pueda ejercer el derecho a la defensa. Este derecho tiene rango constitucional y está previsto en el numeral 1° del artículo 49 de la Carta Magna, cuando señala que “…Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por lo cuales se le investiga…”; esto con el objeto de que el imputado debe previamente examinar las actas de investigación, lo cual le permitirá conocer previamente los hechos antes de rendir su declaración, con la finalidad de preparar la defensa al momento de solicitar cualquier diligencia o guardar silencio; igualmente, evita que el imputado al declarar se incrimine o que haga una defensa ineficaz al desconocer cierta prueba. Esta violación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, viola el debido proceso, en particular el derecho de una defensa adecuada, al no poder contradecir en forma enérgica la referida imputación. Igualmente, se desprende de la referida Acta de Imputación, que el agraviado ciudadano SANTO ORLANDO GIANFURCARO, para el momento de ser imputado, en efecto estuvo asistido por una abogada, ciudadana AURA J. BARTOLOMEO DÍAS, no siendo menos cierto que dicha profesional del derecho no estaba debidamente juramentada antes del Acto de Imputación, lo cual no le daba legitimación para desarrollar una defensa técnica eficaz. …Se desprende del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la necesidad que tiene toda persona que es sujeto penal, de estar provista de defensor, pues la norma se refiere a “defensa y asistencia técnica” lo que supone la obligatoriedad de la defensa técnica, de ello se deriva a)-. La exigencia que antes de prestar declaración, el imputado este asistido de abogado; b)-. La carga para el Estado venezolano de designarle abogado si el imputado o sus familiares no lo hicieren; c)-. La presencia del defensor previamente juramentado; d)-. La posibilidad de que algunos actos del proceso puedan realizarse incluso sin la presencia del imputado o causado, pero, en ningún caso, sin la presencia del defensor; y e)-. La obligación para el abogado designado de aceptar la designación recaída en su persona. Este derecho a la asistencia técnica persigue completar la incapacidad del imputado, surge desde el mismo momento en que se adquiere tal cualidad y es un derecho fundamental no renunciable. Por otra parte, quiero reiterar que el nombramiento de defensor no está sujeto a ninguna formalidad. Así tenemos que de igual modo, que el ciudadano representante del Ministerio Público en el Acto de Imputación, no impone al ciudadano SANTO ORLANDO GIANFURCARO, del precepto constitucional que lo exime de declarar, y aun en el caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento. Ciertamente, es aquí donde la asistencia del defensor debidamente juramentado, permite garantizar el ejercicio de este derecho constitucional, al no estar vigilante de que la declaración del imputado se haga sin apremio y coacción, pues la presencia y asesoramiento del abogado defensor debidamente juramentado durante el interrogatorio es un hecho demostrativo de respeto por los derechos del inculpado, tendiente a preservarlos de manera más práctica que a través de la lectura de advertencias realizadas por un funcionario que pueda convertirse en simple mecanismo ritual, tal y como se ha quedado evidenciado en el Acta de Imputación en comento, violando de esta forma el contenido del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Siguiendo una vez, más en los términos en que fue dictada la decisión suscrita por la ciudadana NORBIS J. DÍAZ SUÁREZ, donde se señala entre otras cosas lo siguiente: “…existiendo en consecuencia convalidación de los actos procesales por el consentimiento expreso de las partes…” Mediante este criterio, la agraviante, ciudadana NORBIS J. DÍAZ SUÁREZ, trata de justificar las violaciones de los derechos constitucionales del ciudadano SANTO ORLANDO GIANFURCARO, por parte del Ministerio Público, en la persona del ciudadano ALVARO HITCHER MARVALDI, en su carácter de Fiscal Vigésimo Primero del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas; violaciones estas contenida (sic) en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Artículo 49… …La violación de este precepto constitucional no puede ser convalidado ni por el consentimiento expreso de las partes, y así lo estableció el legislador en la redacción del artículo arriba trascrito, porque su aplicación es de orden público y los jueces están en la obligación de declarar de oficio la nulidad de las actuaciones procesales, cuando se viola este precepto y por consiguiente el debido proceso,… Ahora bien, al declarar el Tribunal Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Función de Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en la persona de la ciudadana NORBIS J. DÍAZ SUÁREZ, mediante la sentencia de fecha veintiocho (28) de marzo de dos mil ocho (2008), Sin Lugar la solicitud de Nulidad Absoluta, presentada por esta defensa a favor del hoy acusado, ciudadano SANTO ORLANDO GIANFURCARO, convalidó y reafirmó la violación al debido proceso y al derecho a la defensa, previsto en tantas veces señalado artículo 4.1 de la Carta Magna; desconociendo mediante esta decisión estos derechos fundamentales. El debido proceso como ya lo ha establecido la Sala Constitucional, está constituido por las garantías constitucionales que aseguran la correcta administración de justicia y comprende entre otras cosas como el derecho a la defensa y el derecho de ser oído, no pudiendo ningún órgano del Estado coartarlo bajo cualquier pretexto, y así lo estableció la Sala Constitucional… En la Acción de Amparo interpuesta por esta defensa, donde se señala detalladamente las violaciones de los derechos fundamentales que amparan al ciudadano SANTO ORLANDO GIANFURCARO, los cuales fueron conculcados por diferentes órganos del Estado durante la etapa investigativa, ahora convalidando y consentidos por el agraviante, ciudadana NORBIS J. DÍAZ SUÁREZ, mediante la decisión de fecha 28 de marzo de 2008, donde declara Sin Lugar el Recurso de Nulidad, lo cual motivó la Acción de Amparo Constitucional propuesta por ante esta Sala de Apelaciones en Sede Constitucional. Igualmente, se evidencia de la decisión dictada por la ciudadana NORBIS J. DÍAZ SUÁREZ, en su carácter de Juez Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Función de Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que la misma carece de motivación, cuando no expone en el texto de dicha decisión cuales fueron los elementos de hecho y de derecho que privaron para llegar a la conclusión… La motivación es un requisito indispensable en toda decisión o sentencia, ya que la misma permite a las partes del proceso poder conocer las causas por las cuales le otorgaron o le negaron el pedimento solicitado y así lo estableció el legislador en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal… …El Juez sentenciador al no fundamentar esta decisión, estaría violando el derecho al Debido Proceso, pues, la parte quejosa no tendría elementos suficientes para rebatir la decisión apelada, es decir, estaría lleno de dudas e imprecisiones al respecto, lo cual vulnera la garantía constitucional prevista en el ya señalado artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela… …Ahora bien, todos los elementos señalados en este escrito, más los explanados en la Acción de Amparo Constitucional de conocimiento de este Tribunal Constitucional, los cuales fueron violados por la ciudadana NORBIS J. DÍAZ SUÁREZ, en su carácter de Juez Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante decisión de fecha 28 de marzo de 2008, donde se le desconocieron los derechos fundamentales arriba señalados a mi defendido SANTO ORLANDO GIANFURCARO, ampliamente identificado en autos. En tal sentido, corresponde a esta Honorable Sala de Apelaciones, de conformidad con el artículo de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en concordancia con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional contenida en la sentencia de fecha 26 de marzo de 2007, expediente Nro. 07-0046, con Ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, la cual fue transcrita en la Acción de Amparo Constitucional que se ha interpuesto, conocer sobre la conducta lesiva a los derechos constitucionales de mi defendido ciudadano SANTO ORLANDO GIANFURCARO, por parte de la ciudadana NORBIS J. DÍAZ SUÁREZ, mediante la referida decisión de fecha 28 de marzo de 2008,… En relación al punto 2 señalado en el Despacho Saneador, quiero indicar que la Acción de Amparo Constitucional que se ha presentado, es únicamente en relación al punto 1 de dicha decisión, mediante el cual declaro (sic) Sin Lugar el Recurso de Nulidad Absoluta, a favor del ciudadano SANTO ORLANDO GIANFURCARO. En relación al punto 3 señalado en el Despacho Saneador, debo indicar que la defensa del ciudadano SANTO ORLANDO GIANFURCARO, ejercida para ese momento por la ciudadana AURA J. BARTOLOMEO DÍAZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 31.720 interpuso en contra de la acusación presentada por el ciudadano Fiscal Vigésimo Primero del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas las Excepciones contenidas en el artículo 28 literal “c”, numeral 4°; e igualmente, la contenida en el artículo 28, literal “i”, numeral 4°, todas del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales fueron declaradas Sin Lugar en el acto de la Audiencia Preliminar. Consigno marcada “A”, constante de diez (10) folios útiles y su vtos, copia certificada del escrito de la defensa, mediante el cual se interpusieron las excepciones señaladas. Igualmente, consigno “B”, constante de veintisiete (27) folios útiles, copia certificada del Acta de la Audiencia Preliminar de fecha 21 de marzo de 2007, realizada en el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual fueron declaradas Sin Lugar las excepciones opuestas por la defensa del ciudadano SANTO ORLANDO GUANFURCARO, y se ordenó su pase a Juicio Oral y Público. En relación al punto 4, del Despacho Saneador, la causa principal se encuentra actualmente en el Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Función de Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, expediente Nro. 403-07, nomenclatura de dicho Tribunal y fue fijado la apertura del Juicio Oral y Público para el día martes 23 de septiembre de 2008, a las 11:00 horas de la mañana, tal como se evidencia de la Boleta de Notificación que consignamos marcada “C”. Asimismo señalo que no he presentado ninguna excepción ante el señalado Tribunal de Juicio. En relación al punto 5, del Despacho Saneador, esta defensa no ha presentado ninguna Acción de Amparo Constitucional en otro Tribunal de la República, solo la que cursa en este Juzgado Constitucional. En relación al punto 6, del Despacho Saneador, debo señalar que la única actuación posterior al Acto de la Audiencia Preliminar, es el Recurso de Nulidad Absoluta el cual fue interpuesto por ante el Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 07 de noviembre de 2007 y declarada Sin Lugar por la agraviante, ciudadana NORBIS J. DÍAZ SUÁREZ, de día 28 de marzo del presente año (2008), cuya copia certificada de la decisión fue consignada en esta Sala en Sede Constitucional el día 14 de Julio del presente año (2008), la cual motivó la Acción de Amparo Constitucional, motivo de este Despacho Saneador. Igualmente, consigno marcada “D”, copia certificada del Recurso de Nulidad Absoluta, constante de veinticuatro (24) folios útiles. Con todo respeto, me permito consignar marcada “E”, copia certificada del Acta de Juramentación de la ciudadana AURA JOSEFINA BARTOLOMEO DÍAZ, en su carácter de defensora del ciudadano SANTO ORLANDO GIANFURCARO, de fecha quince (15) de enero de dos mil siete (2007), cuya aceptación y juramentación se realizó ante el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dos (2) años y tres (3) días después de haber sido imputado por el ciudadano Fiscal del Ministerio Público, tal como se evidencia en el Acta de Imputación que en copia certificada, consigno marcada “F”, y cursante al folio 128 de la cuarta pieza. Por último solicito respetuosamente a este Tribunal Constitucional se sirva recabar el expediente que cursa por ante el señalado Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, nomenclatura Nro. 403-07, a objeto de constatar las violaciones constitucionales señaladas….” II DE LA DECISIÓN PRESUNTAMENTE LESIVA En fecha 28/03/2008, el Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictó decisión en la cual señaló textualmente lo siguiente: “…Vistos los escritos presentado en fecha 22-10-07, por el Abogado JOSE LUIS TAMAYO RODRIGUEZ, en su carácter de Apoderado de la Parte Querellante, ciudadano PABLO ZULLI y Sociedad Mercantil VIDRIOS VASALLO C.A., mediante el cual solicita: “1. Por cuanto hasta la presente fecha se han celebrado tres (3) Sorteos e igual número de Convocatorias para la constitución del Tribunal con Escabinos sin que ello haya sido posible, solicito con todo respeto de este Tribunal que asuma totalmente el Poder Jurisdiccional sobre la presente causa, y acto seguido proceda a fijar la fecha de celebración del juicio oral y público. 2. Invoco en apoyo de la presente petición la Sentencia Vinculante N° 3744 de fecha 22 de diciembre de 2003, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al igual que la Sentencia N° 1798 de fecha 20 de Octubre de 2006 de la misma Sala, ratificatoria de la anterior… 3. Finalmente, y por cuanto se observa que en el presente Expediente, esta constituido por copias certificadas, siendo que para la celebración del juicio oral y público ha de contarse con los respectivos autos en original, los cuales reposan actualmente en el Juzgado Sexto en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Expediente N° 1333-02, solicito con todo respeto de este Juzgado de juicio se sirva recabar el original de los autos del presente expediente a los fines legales consiguientes…”. En fecha 07-11-07, los Abogados ELIECER PEÑA GRANDA y YALIRA A. GRANDA, en su carácter de Defensores del ciudadano SANTOS ORLANDO GIANFURCARO, en el cual solicitan: “…acudimos ante sus competente autoridad, para interponer como en efecto interponemos , RECURSO DE NULIDAD, por la violación de las normas constitucionales previstas en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 8, numera 2°, literales “d” y “e” de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, cuya aplicación es obligatoria por mandato del artículo 23 de la Carta Magna y de los artículos 1, 12, 124 y 125, numerales 1° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, por parte de los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, División Contra la Delincuencia Organizada y del Representante del Ministerio Público, el primero de ellos es para el momento de tomarle declaración bajo juramento y el segundo cuando realiza el acto de imputación… Ahora bien, ciudadana Juez, tomando en cuenta el criterio emanado de la Sala Constitucional, nos es forzoso señalar que a nuestro defendido, ciudadano SANTOS ORLANDO GIANFURCARO, se le violaron sus derechos fundamentales durante la fase preparatoria de este proceso; violaciones estas que se hicieron en primer momento cuando el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, División Contra la Delincuencia Organizada, y posteriormente mediante el acta de imputación y fundamentalmente el acto conclusivo donde la Vindicta Pública, acusa formalmente al ciudadano SANTO ORLANDO GIANFURCARO, las cuales cursan a los autos y que de inmediato señalaremos: PRIMERO: En fecha treinta (30) de Julio de dos mil dos (2002), comparece ante el cuerpo de Investigaciones científicas Penales y Criminalísticas, División Contra la Delincuencia Organizada, donde es entrevistado bajo juramento el ciudadano SANTO ORLANDO GIANFURCARO, por el funcionario LOPEZ RICKS, adscrito al referido despacho policial, quien entrevista a nuestro defendido bajo juramento, no obstante de cursar ante dicha División, denuncia signada bajo el Nro. G-142.027, formulada por la ciudadana ZUNIRKA DEL CARMEN SOTO MORALES, quien sindica a SANTO ORLANDO GIANFURCARO, de haber cometido los delitos de AGAVILLAMIENTO, USO Y APROVECHAMIENTO DE ACTO FALSO, ATESTACION FALSA ANTE FUNCIONARIO PUBLICO Y FRAUDE PROCESAL ( folios 1 al 12, ambos inclusive de la Pieza I). Esta entrevista por parte del Órgano Investigativo al ciudadano SANTO ORLANDO GIANFURCARO, viola los principios constitucionales previstos en el artículo 49. 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal; violación esta que se evidencia de la denuncia formulada por la ciudadana ZUNIRKA DEL CARMEN SOTO DE MORALES, al señalarlo en su Denuncia a él como coparticipe de un delito contra la propiedad y que el funcionario entrevistador tenía conocimiento de ello, por cuanto al momento de tomar la declaración a que hemos hecho referencia, lo impuso de los hechos que se investigan, violando de esta manera el derecho a la Defensa, el derecho a la asistencia jurídica, derechos estos inviolables en todo estado y grado del proceso… En fecha 25 de Abril del año 2005 es citado nuevamente nuestro defendido, ciudadano SANTOS ORLANDO GIANFURCARO, para que comparezca a la sede de la Fiscalía Vigésima Primera del Área Metropolitana de Caracas, a objeto de tratar asunto que le concierne; una vez presente en esa Representación Fiscal, le fue tomada acta de entrevista, relacionada con la Denuncia formulada en su contra por la ciudadana ZUNIRKA SOTO DE MORALES, en presencia del ciudadano Fiscal del Ministerio Público, quién no señalo en dicha Acta de Entrevista, en calidad de ¿qué? Iba a declarar dicho ciudadano, a sabiendas con anticipación, que a él, (SANTO ORLANDO GIANFURCARO), había sido denunciado por dicha ciudadana, desde el día 29 de abril de 2002, y había sido imputado el día 12 de Enero de 2005, según Acta de imputación cursante al folio 128 de la Pieza III; sin embargo no le advierte que su condición es de imputado, de conformidad con el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo, logra que nuestro defendido exponga una serie de circunstancias que a la postre fueron tomados en cuenta en el acto conclusivo y por ende en la Acusación Fiscal… Igualmente, se evidencia de autos que el ciudadano SANTO ORLANDO GIANFURCARO, en fecha doce (12) de enero de dos mil cinco (2005), cursante al folio 128 de la Pieza III, fue debidamente imputado por el ciudadano Representante del Ministerio Público, donde se le imputó por los delitos de ESTAFA EN LA MODALIDAD DE FRAUDE, debidamente asistido por la profesional del derecho, ciudadana AURA JOSEFINA BARTOLOMEO DIAZ, inscrita en el inpreabogado bajo el NRO. 31.720. Ciudadano Juez, al revisar esta Acta de Imputación, podemos Observar lo siguiente: 1.- Dicha Acta de Imputación no esta suscrita por el ciudadano Fiscal del Ministerio Público, Dr. ALVARO HITCHER MARVALDI, en su carácter de Fiscal Vigésimo Primero del Ministerio Público, motivo por el cual dicha actuación es nula de nulidad absoluta, de conformidad con lo previsto en el artículo 27 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 169, 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto las actas deben estar suscritas por los funcionarios intervinientes en los actos procesales, condición ésta que obvió el Representante del Ministerio Público, según se evidencia al folio 128 de la Pieza III del expediente que nos ocupa. 2.- El ciudadano SANTO ORLANDO GIANFURCARO, es cierto que estuvo asistido en el acto de la Imputación y en el acta de Entrevista como imputado por la ciudadana Abogado AURA JOSEFINA BARTOLOMEO DIAZ, pero no es menos cierto, que dicha profesional del Derecho no estaba debidamente juramentada para ejercer la Defensa Técnica del referido ciudadano SANTO ORLANDO GIANFURCARO. Para poder ejercer la representación penal de un imputado y consecuencialmente la Defensa Técnica, es necesario por mandato de los artículos 137 y 139 del Código Orgánico Procesal Penal, que los abogados presten su consentimiento, acepten el cargo y juren desempeñarlo fielmente ante el Juez de la causa… Asimismo, la falta de aceptación de juramentación del cargo, dejan en desventaja la contraparte, debido a que no tiene cualidad para ejercer la representación, sin embargo las diligencias son aceptadas por los Tribunales competentes, desventajas éstas que a la postre anulará todas las actuaciones que se han realizado en contravención a estos principios procesales, causando un daño al proceso penal y a la contraparte. Los principios señalados deben ser cumplidos imperativamente, tanto por los Representantes del Ministerio Público como por jueces penales en sus diferentes funciones o instancias; el no cumplimiento de estos requisitos, acarrean las violación al debido proceso y el Derecho a la Defensa, requisitos estos consagrados en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como los artículos 125.3, 130 y 139, todos ellos del Código Orgánico Procesal Penal… Esta actuación realizada por el Representante del Órgano del Ministerio Público, menoscaba los principios fundamentales tanto constitucional como procesal; actuación esta sancionada por mandato de los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, y viola de igual manera el principio constitucional que atribuye las funciones del Ministerio Público en el artículo 285.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, durante el proceso penal, por lo tanto, esta actuación, es de Nulidad Absoluta. Y así debe ser declarado por este Tribunal del Juicio… PETITORIO Por todo lo antes expuesto y de conformidad con el artículo 49.1, 49.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 1, 12, 124, 125.3, 130, 139, 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 8.2, literales “d” y “e”, cuya aplicación es por mandato del artículo 23 de nuestra Constitución Democrática, solicitamos: 1.- La NULIDAD ABSOLUTA en las actuaciones que conforman el expediente Nro. 403-07, nomenclatura de este Tribunal, a partir del día treinta (30) de Julio del año dos mil dos (2002), fecha en la cual le fue tomada la primera declaración al ciudadano SANTO ORLANDO GIANFURCARO, ampliamente identificado en autos, en la sede del Cuerpo de Investigaciones Ciéntificas, Penales y Criminalísticas, División Nacional Contra la Delincuencia Organizada, por el funcionario LOPEZ RICKS, cursante a los folios 119 y 120 de la Primera Pieza, según expediente Nro. G-142.027, nomenclatura de la referida División. 2.- Que sean admitidas sustanciadas conforme a derecho y declarada Con Lugar la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA, de conformidad con lo establecido con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, de acuerdo a lo establecido en el artículo 195 ejusdem. 3.- Que sean notificadas del presente Recurso de Nulidad, las partes de este proceso, ciudadanos Representantes del Ministerio Público y los ciudadanos ZUNIRKA DEL CARMEN SOTO DE MORALES y PABLO ZULLI, Víctimas indirectas, quienes están debidamente identificados en las actas que conforman el expediente…”. En fecha 21-11-07, los Abogados JOSE R. DIAZ O., LUIS ANTONIO RODRIGUEZ GIMENEZ, FRANCISCO ARMANDO DUARTE ARAQUE, en su carácter de Defensores del ciudadano MARIO VASALLLO SORIA, a quién se le sigue proceso por la presunta comisión del delito de Apropiación Indebida Calificada, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal (reformado), respetuosamente, ocurrimos ante su competente autoridad a los fines de exponer y solicitar: SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA. CON FUNDAMENTO EN EL CONTENIDO DEL ARTICULO 49 DE LA CONSTITUCION DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, EN RELACION CON EL CONTENIDO DEL ARTICULO 190 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL. En el presente caso se tomaron decisiones y se ejecutaron actos distintos a la constitucionalidad, donde se destacan: LA VIOLACION DEL DEBIDO PROCESO POR FALTA DE APLICACIÓN DEL CONTENIDO DEL ARTICULO 110 DEL CODIGO PENAL. “El Tribunal Supremo de Justicia ha señalado en aquilatada Jurisprudencia como debe efectuarse el calculo de la prescripción por extinción de la acción penal por el transcurso del tiempo “ Ius Puniendi” del Estado, al efecto ha señalado que debe tomarse en cuenta el termino medio de la pena aplicable al delito, o sea la normalmente aplicable, según el artículo 37 del Código Penal. En el presente caso, se evidencia la extinción de la acción Penal… A decir del Ministerio Público, la comisión del delito de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, tuvo lugar por parte de nuestro representado, en fecha 02 de Marzo de 2.000, por lo que había transcurrido un lapso legal de SEIS (06) AÑOS, ONCE (11) MESES, TRES (03) DIAS, para el momento de la presentación de la acusación fiscal, tiempo este suficiente para que opere la prescripción ordinaria de la acción penal, que recoge el contenido del artículo 108 ordinal 5° del Código Penal, el cual establece que la acción prescribe por Tres (03) años si el delito mereciere pena de prisión de mas de tres (3) años o menos. En el caso de marras, el delito por el cual se acuso a nuestro representado es APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal (reformado), el cual prevé una pena de UNO (1) A CINCO (5) años de prisión, siendo la media de la pena TRES (3) AÑOS, tiempo este que se tomara en cuenta para la aplicación de la prescripción de la acción penal, debiendo encuadrarse dicha pena dentro de lo dispuesto en el artículo 108 numeral 5 del Código Penal, es decir la acción penal prescribe por Tres (03) años… De igual manera se observa que en el presente caso, también opero la llamada prescripción Judicial o especial, contemplada en el artículo 110 del Código Penal, toda vez que el Juicio se ha prolongado sin culpa del reo, por un tiempo igual al de la prescripción aplicable, mas la mitad del mismo, es decir han transcurrido más de cuatro (04) años y Seis (06) meses…En el caso de marras habían transcurrido Cuatro (04) años, Siete (07) Meses y Diez (10) días, para la fecha de la Audiencia Preliminar, por ende lo ajustado a derecho era la declaratoria con lugar de la prescripción de la acción Penal, todo de conformidad con el contenido del artículo 110 del Código Penal; Toda vez, que la prescripción contenida en ese dispositivo legal no es interrumpible, siendo esta materia de orden público, que no puede ser relegada por las partes como sucedió en el caso de marras… PETITORIO En razón de los fundamentos de hecho y de derecho es que solicito de esa honorable Juez, DECRETE LA NULIDAD ABSOLUTA, de la Audiencia Preliminar, en la cual se admitió a juicio la causa seguida en contra del ciudadano MARIO VASALLO, por la presunta comisión del delito de Apropiación Indebida Calificada, por cuanto el mismo se encontraba evidentemente prescrito, todo de conformidad con el contenido del artículo 108 ordinal 5° del Código Penal; en relación con el contenido del artículo 110 ejusdem”. En fecha 29-11-07, la Abogado MIRIAN MERLO GONZALEZ, en su carácter de Apoderada de la Víctima ZUNIRKA DEL CARMEN SOTO DE MORALES, Parte Acusadora en la causa seguida en contra del ciudadano SANTO ORLANDO GIANFURCARO, por la presunta comisión del delito de ESTAFA EN LA MODALIDAD DE FRAUDE, previsto y sancionado en el artículo 465 ordinal 3° del Código Penal, ante usted ocurro a los fines de exponer: “Consta en los autos que corren insertos al expediente N° 403-07 de la Nomenclatura de este Tribunal, que en fecha 05 de Noviembre de 2007, los defensores del ciudadano SANTO ORLANDO GIANFURCARO, interpusieron RECURSO DE NULIDAD ABSOLUTA, de las actuaciones que conforman el citado expediente, a partir del día 30 de Julio de 2002... Ahora bien, con respecto a la declaración de fecha 30 de Julio de 2002, rendida ante la Policía Científica por el ciudadano SANTO ORLANDO GIANFURCARO, los Defensores señalan, que la misma se efectúo bajo juramento; y que debía estar asistido por Defensor debidamente juramentado ante el Juez de Control, ya que tenía la cualidad de imputado desde el momento en que la ciudadana ZUNIRKA SOTO DE MORALES, el 29 de Abril del año 2002, lo señalara como responsable de uno de los delitos determinados y que debía ser así… Parte de la mencionada acta señala: “… se presentó previa boleta de citación una p4rsona quién dijo ser y llamarse como queda escrito SANTO ORLANDO GIANFURCARO…”. El artículo 10 del Código Orgánico Procesal Penal señala: “…y podrá exigir a la autoridad que le requiera su comparecencia el derecho de estar acompañado de un abogado de su confianza. El Abogado requerido, en esta circunstancia, sólo podrá intervenir para garantizar el cumplimiento de lo previsto en el artículo 1 de este Código”. Cuando la Ley señala “podrá”, se esta refiriendo a un acto discrecional del requerido, es decir, puede estar o no acompañado de abogado de su confianza. Pero además, los Organos de Policía de Investigaciones Penales, no le pueden atribuir a ninguna persona cuya comparecencia es solicitada la cualidad de imputado, ya que la Ley no los faculta, ni presumir que los hechos denunciados son ciertos, para eso es que se acuerda por parte de la Fiscalía dar inicio a la correspondiente investigación, de conformidad con el artículo 283 ejusdem, para que se practiquen todas y cada una de las diligencias pertinentes al total esclarecimiento de los hechos. Por otra parte, este acto se verifico durante la fase de investigación, y de manera taxativa en artículo 193 ibidem, parte in fine establece: “En ningún caso podrá reclamarse la nulidad de actuaciones verificadas durante la fase de investigación después de la audiencia preliminar”. Consta en autos que la declaración fue rendida el día 30 de Julio de 2002, y la Audiencia Preliminar, se celebro el 21 de marzo de 2007, por lo que la solicitud de Nulidad Absoluta es improcedente por extemporánea , por imperio de la Ley, y así solicito a este Honorable Tribunal, lo declare. Asimismo, los Defensores solicitan retrotraer el proceso al momento en que el ciudadano SANTO ORLANDO rindió declaración el día 30 de Julio de 2002. A este respecto señala el artículo 196 ejusdem, que la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, no solo por causar graves perjuicios para el imputado… Con relación al punto referente al Acta de imputación del ciudadano SANTO ORLANDO GIANFURCARO; cursante al folio (128) de la pieza 4, del expediente original, que reposa ante el Juzgado Sexto de Control, y en la Pieza 3 en este Tribunal, los Defensores, en la pagina foliada con el número setenta, señalan: “ Igualmente, se evidencia de autos que el ciudadano SANTO ORLANDO GIANFURCARO, en fecha doce (12) de Enero de dos mil cinco (2005), cursante al folio 128 de la Pieza III, fue debidamente imputado por el ciudadano por el ciudadano Representante del Ministerio Público, donde se le imputo por los delitos de ESTAFA EN LA MODALIDAD DE FRAUDE, debidamente asistido por la profesional del derecho ciudadana AURA JOSEFINA BARTOLOMEO DIAZ… Esta acta, aparece suscrita por el imputado y la Defensora, y seguidamente, es decir, después de la imputación, tal como consta de los folios 129 al 131, el ciudadano SANTO ORLANDO GIANFURCARO, rinde declaración voluntariamente para ejercer su defensa y procede a explicar su versión de los hechos. Ambos actos se celebraron el mismo día, uno a continuación del otro, lo que realmente ratifica que tenía conocimiento de su imputación y ejerce su derecho, este acta, esta suscrita por el ciudadano Fiscal, por el imputado y su Defensora, con lo cual queda convalidada la primera, ya que es una consecuencia de la otra. El ciudadano SANTO ORLANDO GIANFURCARO, en ningún momento fue privado del derecho a la Defensa, ya que desde el año 2002, tuvo acceso a las actas procesales, solicitó practica de diligencias, su defensora comparecía constantemente y dejaba constancia en actas de haber revisado el expediente, contestaron la Acusación Fiscal y las acusaciones privadas, asistieron a la audiencia preliminar en la cual personalmente expuso durante una hora, opusieron excepciones, apelaron, es decir, estuvo presente en todos los actos del proceso. Pero lo mas extraño, es que después de dos años y diez meses, de haber sido imputado, es que procede a presentar tal nulidad, la cual fue convalidada con su asistencia a toda la secuencia de actos señalados. Por todo lo anteriormente expuesto, solicito de este Tribunal se sirva declarar sin lugar el PETITORIO del escrito contentivo del RECURSO DE NULIDAD, ya que el mismo pretende que las actuaciones que conforman el expediente N° 403-07, sean declaradas nulas a partir del día 30 de Julio de 2002, lo cual no es procedente en Derecho…”. En fecha 29-11-07, la Abogada MIRIAN MERLO GONZALEZ, Apoderada de la ciudadana ZUNIRKA DEL CARMEN SOTO DE MORALES, parte Acusadora en la causa seguida en contra del ciudadano MARIO VASALLO SORIA, expone: Consta en escrito presentado por la defensa del ciudadano MARIO VASALLO SORIA, en fecha 21 de Noviembre de 2007, que fue solicitada la “ NULIDAD ABSOLUTA de la Audiencia Preliminar, en la cual se admitió a juicio la causa seguida contra el ciudadano MARIO VASALLO, por la presunta comisión del delito de Apropiación Indebida Calificada, por cuanto el mismo se encontraba evidentemente prescrito, todo de conformidad con el contenido del artículo 108 ordinal 5° del Código Penal; en relación con el contenido del artículo 110 ejusdem… La prescripción que alega la Defensa de MARIO VASALLO SORIA, no ha operado, ya que desde que se dio inició a la investigación el 29 de Abril de 2002, ha habido una serie de actos sucesivos dictados dentro del proceso que han interrumpido la prescripción de la causa. Asimismo, el Código Orgánico Procesal Penal señala que el proceso penal comienza en la fase investigativa, y que la citación del imputado y su declaración como tal en dicha fase, que es equivalente a la citación para rendir declaración, se convierte en actos interruptivos de la prescripción… Otro acto interruptivo de la prescripción lo constituye la querella presentada por el ciudadano PABLO ZULLI, admitida el 26 de noviembre de 2002 por el Juzgado Sexto de Control. Expediente 1333-02... En el presente caso el delito por el cual se acusa al ciudadano MARIO VASALLO SORIA, es el de apropiación indebida calificada, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, el cual establece una pena de prisión de uno a cinco años, por lo que de conformidad con las previsiones del artículo 108, encuadra dentro del contenido del numeral 4°, por lo que la prescripción ordinaria es de cinco años, la cual no está prescrita como antes señale por todos los actos interruptivos y sucesivos del proceso. Con respecto a la prescripción Ordinaria o Judicial, prevista en el artículo 110 ejusdem, aparte segundo, la misma es de siete años y medio, por lo que tampoco ha operado la prescripción. Por todo lo anteriormente expuesto solicito que la prescripción alegada sea declarada sin lugar, y que la nulidad absoluta de la Audiencia Preliminar con la prescripción, ya que esta se puede alegar en cualquier estado y grado de la causa, y así pido al Tribunal muy respetuosamente lo declare…”. En fecha 12-12-07, el Abogado JOSE LUIS TAMAYO RODRIGUEZ, Apoderado Judicial de la Parte Querellante, ciudadano PABLO ZULLI y Sociedad Mercantil “VIDRIOS VASALLO C.A.”, da contestación a los escritos de Petición de Nulidad Absoluta, planteado por la Defensa Técnica de los ciudadanos SANTO ORLANDO GIANFURCARO y MARIO VASALLO SORIA, expone lo siguiente: CONTESTACION A LA PETICION DE NULIDAD ABSOLUTA PRESENTADA POR LA DEFENSA TECNICA DEL CIUDADANO SANTO ORLANDO GIANFURCARO. …PRIMERO: La Defensa Técnica del acusado SANTO ORLANDO GIANFURCARO, fundamenta su “RECURSO DE NULIDAD”, por la supuesta violación de normas constitucionales relativas al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, que se habría verificado “ durante la fase preparatoria” del presente proceso, pretendiendo con ello retrotraerlo a dicha fase. En otras palabras, se procura, en la presente fase de juicio en las que nos encontramos, una nulidad de actuaciones supuestamente viciadas, ocurridas en la fase inicial del proceso. SEGUNDO: Al respecto ha de tenerse presente que la oportunidad procesal para realizar tales planteamientos era en la fase intermedia, concretamente, en la audiencia Preliminar, mediante la interposición de la correspondiente excepción, esto es, la prevista en el literal e), numeral 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, o sea, “ Incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción”.. TERCERO: Luego, habiendo establecido el COPP una vía idónea y precisa para la resolución de supuestas violaciones constitucionales como las planteadas, ocurridas supuestamente durante la fase preparatoria, era menester que la defensa técnica del ciudadano SANTO ORLANDO GIANFURCARO las planteara en la oportunidad legal en la fase intermedia, pero no esperar hasta la fase de juicio oral para hacerlo; y, al no hacerlo es evidente que precluyó la oportunidad para ello, máxime aún cuando nada impedía que tales planteamientos fueran formulados. Declarar la NULIDAD de actuaciones en una oportunidad distinta a la prevista legalmente y por motivos que supuestamente se verificaron en la fase inicial del proceso, implicaría una evidente subversión del orden procesal que no puede ser tolerada ni avalada por este Tribunal del Juicio. CUARTO: Además, téngase presente que el fundamento de toda petición de Nulidad radica en que el acto procesal viciado haya causado indefensión a una de las partes, cosa que no ocurre en el presente caso, pues nada a impedido al hoy acusado ejercer plenamente su derecho a la Defensa en este proceso y defenderse de las imputaciones que se le hacen. QUINTO: En consecuencia, el “RECURSO DE NULIDAD”, planteado ha de ser declarado IMPROCEDENTE o SIN LUGAR, y así pido al Tribunal lo declare en forma expresa. II CONTESTACION A LA PETICION DE NULIDAD ABSOLUTA PRESENTADA POR LA DEFENSA TECNICA DEL CIUDADANO MARIO VASALLO SORIA. …PRIMERO: En la audiencia preliminar correspondiente al presente proceso penal, la defensa técnica del acusado MARIO VASALLO SORIA, opuso a la acusación fiscal la excepción de la extinción de la acción por prescripción, prevista en el numeral 5 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual fue declarada SIN LUGAR por el Juez de Control al término de dicha audiencia. SEGUNDO: Pese a que el numeral 2 del artículo 447 eiusdem se desprende claramente que no son recurribles ante la corte de apelaciones las excepciones declaradas sin lugar por el Juez de Control en la Audiencia Preliminar, a salvo del derecho del excepcionante de oponerla nuevamente “ en la fase de juicio”, la defensa técnica del acusado MARIO VASALLO SORIA intentó recurso de apelación contra la Decisión del Juez Sexto en Funciones de Control que expresamente declaro sin lugar dicha excepción de prescripción de la acción penal por prescripción, cuyo recurso como era de suponerse, fue declarado inadmisible por la Corte de Apelaciones. TERCERO: Ahora bien, en su escrito de petición de NULIDAD presentado ante este Tribunal de Juicio, la Defensa Técnica de dicho acusado procura nuevamente la declaratoria de la prescripción de la acción penal por prescripción, invocando para ello identicas razones a las esgrimidas como fundamento de tal excepción, resultando clara su pretensión de subvertir el orden procesal y obtener anticipadamente una decisión acerca de la prescripción de la presente acción penal, pues nuestra ley adjetiva es clara cuando dispone, en su artículo 31 numeral 4, que las excepciones declaradas sin lugar durante la fase intermedia pueden ser opuestas nuevamente en la fase de juicio. CUARTO: En tal virtud, la única vía procesal posible e idónea para obtener una declaratoria de prescripción de la acción durante la fase de juicio en la cual nos encontramos, es mediante la interposición de la correspondiente excepción de acuerdo a lo dispuesto en dicho artículo 31 numeral 4, pero no a través de una solicitud de NULIDAD, como la presentada por la Defensa Técnica del acusado MARIO VASALLO SORIA. Lo contrario implicaría una evidente violación al debido proceso por subversión del orden procesal y clara inobservancia de las formas y condiciones establecidas en el COPP, para la realización y resolución de determinados actos procesales. En fuerza de lo expuesto, tal solicitud de NULIDAD ha de ser declarada IMPROCEDENTE o SIN LUGAR, y así pido al Tribunal que lo declare en forma expresa”. Este Tribunal a los fines de Decidir en relación a los pedimentos formulados, previamente observa y considera lo siguiente: Se solicitaron al Juzgado Sexto de Primera Instancia en Función de Control en fecha 29-11-07, el expediente Principal (Original), en virtud de que ante este Juzgado fue distribuido en fecha 26-06-07, fue distribuida a este Juzgado constante de Ocho (08) piezas, Copias Certificadas del expediente. Asimismo, en fecha 14-02-07, se solicitaron al Juzgado Sexto de Primera Instancia en Función de Control con Competencia Exclusiva para Conocer de los Delitos Vinculados con el Terrorismo, Extorsión y Secuestro Asociados a Paramilitares o Guerrilla a Nivel Nacional del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, los Cuadernos de Incidencia que guardan relación con la presente los cuales no habían sido remitidos a este Juzgado en Compulsa, siendo remitidos Solicitud de Mandato de Conducción, Cuaderno de Incidencias N° 1, Cuaderno de Incidencias N° 2. En el Cuaderno de Incidencias N° 1, Cursa Decisión dictada en fecha 14-08-07, por la Sala Décima (10°) de la Corte de Apelaciones, con Ponencia de la Juez DRA. CARMEN AMELIA CHACIN MATERAN, en la cual: “DECLARA INADMISIBLE la acción de Amparo Constitucional incoada por los Abogados en ejercicio JOSE R. DIAZ, LUIS ANTONIO RODRIGUEZ JIMENEZ y FRANCISCO ARMANDO DUARTE ARAQUE, actuando como Defensores del ciudadano MARIO VASALLO SORIA, conforme a lo dispuesto en el artículo 6, numeral 5° de la Ley de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales…”. En el Cuaderno de Incidencias N° 2, cursa Decisión dictada en fecha 16-05-07, por la Sala Uno (1°) de la Corte de Apelaciones, con Ponencia del Juez DR. JOSE GERMAN QUIJADA CAMPOS, en la cual: “ PRIMERO: DECLARA INADMISIBLE, el recurso de Apelación interpuesto por los Abogados JOSE R. DIAZ, LUIS ANTONIO RODRIGUEZ GIMENEZ y FRANCISCO ARMANDO DUARTE ARAQUE, en su carácter de Defensores del acusado MARIO VASALLO SORIA, en contra del auto de fecha 23 de marzo de 2007, proferido por el Juzgado Sexto en Funciones de Control con Competencia Exclusiva para conocer de los delitos vinculados con el terrorismo, extorsión , secuestro asociados a paramilitares o guerrilla a Nivel Nacional del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la causa incoada contra el referido acusado, por la presunta comisión de los delitos de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA Y ESTAFA AGRAVADA EN GRADO DE COMPLICIDAD; inadmisibilidd que se declara con Fundamento en el artículo 437 literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal, por tratarse de una Decisión irrecurrible, por expresa disposición del artículo 196 último aparte del texto adjetivo Penal. SEGUNDO: DECLARA INADMISIBLE el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho AURA BARTOLOMEO DIAZ, en su carácter de Defensora del ciudadano SANTO ORLANDO, contra la Decisión dictada en audiencia, en fecha 21 de marzo de 2007, con ocasión del acto de la Audiencia Preliminar realizada por el Juzgado Sexto en Funciones de Control con Competencia Exclusiva para conocer de los delitos vinculados con el terrorismo, extorsión , secuestro asociados a paramilitares o guerrilla a Nivel Nacional del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, en la cual declaró sin lugar las excepciones opuestas por la recurrente, en la causa incoada contra el referido acusado por la presunta comisión de los delitos de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA y ESTAFA AGRAVADA EN GRADO DE COMPLICIDAD; Inadmisibilidad que se declara con fundamento en el artículo 437 literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal, por tratarse de una Decisión recurrible por expresa disposición del artículo 447 numeral 2 del Texto adjetivo Penal…”. Cursa en la primera pieza del expediente principal al folio 119 y 120, Acta de Entrevista rendida por el ciudadano ORLANDO GIANFURCARO SANTO, titular de la cédula de identidad N° 5.306.517, en fecha 30-06-02, ante la División Contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en condición de testigo. A los folios 1 al 3 de la Tercera Pieza del expediente principal, cursa escrito presentado por el ciudadano SANTO ORLANDO GIANFURCARO , titular de la cédula de identidad N° V- 5.306.517, en atención a la entrevista rendida como testigo en fecha 30-07-02, con relación al expediente N° G-142.027, dirigido al Comisario Jefe del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, División Contra la Delincuencia Organizada, Atc. Detective RICK´S LOPEZ. Al folio 128 de la Cuarta Pieza del expediente principal, cursa Acta de Imputación ante la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 12-01-05, al ciudadano SANTO ORLANDO GIANFURCARO, estando debidamente asistido por la Abogada BARTOLOMEO DIAZ AURA JOSEFINA, impuesto de los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículos 124, 125 y 130 del Código Orgánico Procesal Penal, suscrita por el imputado y su Defensora. Al folio 129 al 131 de la Cuarta Pieza del expediente Principal, cursa Declaración rendida por el imputado SANTO ORLANDO GIANFURCARO, debidamente asistido por su Abogada BARTOLOMEO DIAZ AURA JOSEFINA, en fecha 12-01-05, e impuesto de sus derechos establecidos en el artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, ante la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, siendo dicha acta suscrita por el Ministerio Público, el imputado y su Abogado Defensor. A los folios 164, 165 y 166 de la cuarta pieza del expediente principal, cursa acta de Audiencia, ante la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, por la Abogada AURA J. BARTOLOMEO, en la cual consigna escrito de descargo a favor de su defendido SANTO ORLANDO, en fecha 08-03-05. Al folio 181 al 187 de la cuarta pieza del expediente, cursa Escrito presentado por la Abogada AURA J. BARTOLOMEO DIAZ, Defensor del ciudadano SANTO ORLANDO, plenamente identificado en autos, carácter este que se desprende de expediente llevado por este despacho signado con el N° 142027. Al folio 58 y 59 de la Sexta Pieza del expediente principal, cursa Acta de Entrevista realizada ante la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, al ciudadano SANTO ORLANDO GIANFURCARO, asistido de su Abogado AURA JOSEFINA BARTOLOMEO DIAZ, en fecha 25-08-05. Al folio 95 al 97 de la Sexta Pieza del expediente Principal, cursa Escrito presentado por la Abogada AURA J. BARTOLOMEO DIAZ, Defensor del ciudadano SANTO ORLANDO, carácter este que se desprende de audiencia de imputación celebrada en fecha 11 de Enero de 2005, en la cual se le imputa el delito de ESTAFA BAJO LA MODALIDAD DE FRAUDE, previsto y sancionado bajo el artículo 465 ordinal 3 del Código Penal Vigente, según se desprende de expediente llevado por ese Despacho signado bajo el N° 142027; dirigido a la Fiscalía Vigésima Primero del Ministerio Público del Area Metropolitana de Caracas. . Al folio 160 al 242 de la Sexta Pieza del expediente principal, cursa Escrito de Acusación presentado por ALVARO HITCHER MARVALDI y ROSA CECILIA MENDEZ ALFONZO, en su carácter de Fiscal Vigésimo Primero del Ministerio Público y Fiscal Auxiliar Vigésima Primera del Ministerio Público respectivamente, en contra de los ciudadanos ANTONIO VASALLO, SANTOS ORLANDO GIANFURCARO y MARIO VASALLO SORIA…Capitulo I. Identificación de los imputados y sus Defensores…SANTOS ORLANDO GIANFURCARO, titular de la cédula de identidad N° V- 5.306.517...asistido por la Abogada AURA JOSEFINA BARTOLOMEO…por el delito de ESATAFA AGRAVADA en Grado de Complice, prevista en el artículo 464 último aparte del Código Penal Vigente para la fecha de la comisión de Ilícito Penal. Al folio 244 de la Sexta Pieza del expediente principal, cursa Acta de nombramiento de Defensor, en fecha 15-01-07, el ciudadano SANTO ROLANDO GIANFURCARO, comparece ante el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal y designa como su defensora privada a la Abogado AURA JOSEFINA BARTOLOMEO DIAZ, quién presto juramento de ley y juro cumplir bien y fielmente con los deberes inherentes a dicho cargo. Al folio 02, de la Séptima Pieza del Expediente Principal, cursa auto de fecha 18-01-07, dictado por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en el cual vista la acusación presentada por el Ministerio Público, fija el acto de la audiencia preliminar conforme al artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, para el día 13-02-07 y ordena la notificación de las partes. Al folio 12 de la Séptima Pieza del expediente, cursa escrito presentado por la Abogada AURA J. BARTOLOMEO, en su carácter de Defensora del ciudadano SANTO ORLANDO, en el cual solicita sea reasignada o fijada nueva fecha a los fines de que se celebre la audiencia Oral por lo extenso del expediente. Al folio 14 de la Séptima Pieza del expediente principal, cursa escrito presentado por la Abogada AURA J. BARTOLOMEO, en su carácter de Defensora del ciudadano SANTO ORLANDO, en el cual deja constancia de haber retirado copias Certificadas. Al folio 15 de la Séptima Pieza del expediente principal, cursa auto dictado en fecha 01-02-07, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Función de Control, en el cual visto el escrito presentado por la Dra. AURA JOSEFINA BARTOLOMEO, se acordó refijar la celebración de la Audiencia Preliminar para el día 21-02-07. Se acordó la notificación de las partes. Al folio 25 de la Séptima Pieza del expediente principal, cursa escrito presentado por la Abogado AURA J. BARTOLOMEO, en su carácter de Defensora del ciudadano SANTO ORLANDO, en el cual deja constancia de haber recibido copias certificadas. Al folio 66 y 67 de la Séptima Pieza del expediente Principal, cursa escritos presentados por la Abogada AURA J. BARTOLOMEO, en su carácter de Defensora del ciudadano SANTO ORLANDO. Al folio 69 al 78 y Vto., de la Séptima Pieza del expediente principal, cursa escrito de Excepciones presentados por la Abogado AURA J. BARTOLOMEO DIAZ, en su carácter de Defensora del ciudadano SANTO ORLANDO GIANFURCARO, en relación a la Acusación presentada por el Ministerio Público. Al folio 65 al 69 de la Octava Pieza del expediente Principal, Escrito de Excepción presentado por la Abogada AURA. BARTOLOMEO DIAZ, en su carácter de Defensora del ciudadano SANTO ORLANDO GIANFURCARO, en relación a la Acusación particular propia, interpuesta por ZUNIRKA DEL CARMEN SOTO DE MORALES y PABLO ZULLI, este último en Representación de Vidrios Vasallos C.A., representados por las Abogadas MIRIAM MERLO GONZALEZ y LISBETH MELENDEZ. Considera este Tribunal que en relación al Pedimento de NULIDAD ABSOLUTA, realizado por los Abogados ELIECER PEÑA GRANDA y YALIRA GRANDA, en su carácter de Defensores del acusado SANTO ORLANDO GIANFURCARO, de las actuaciones que conforman las actuaciones del expediente signada bajo el N° 403-07, nomenclatura de este Tribunal, a partir del día 30 de Julio de 2002, fecha en la cual fue tomada la primera declaración al ciudadano SANTO ORLANDO GIANFURCARO, en la sede del cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas por el Funcionario LOPEZ RICKS, cursante a los folios 119 y 120 de la Primera Pieza del expediente, de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal, solicitando igualmente la NULIDAD ABSOLUTA, del acto de imputación del acusado SANTO ORLANDO, ante la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público en fecha 12-01-05, por no estar suscrita por el Fiscal del Ministerio Público DR. ALVARO HITCHER MARVALDI, de conformidad con el artículo 27 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 169, 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Pena, folio 128 de la cuarta pieza del expediente principal. Al respecto cabe señalar, que efectivamente el ciudadano SANTO ORLANDO GIANFURCARO, rindió declaración ante la División Contra la Delincuencia Organizada en calidad de Testigo, posteriormente fue imputado por el Ministerio Público, y en referido acto se encontraba asistido por la Abogada AURA J. BARTOLOMEO DIAZ, quién lo asistió a lo largo de este Proceso Penal, inclusive en la audiencia Preliminar, renunciado a la Defensa en esta fase de juicio, siendo la Defensa encargada de asistirlo y representarlo en toda la fase de investigación e intermedia. El hecho de que el acta de imputación de fecha 12-01-05, no este suscrita por el Ministerio Público, no significa que la misma sea Nula, ya que efectivamente el acto se realizo, estuvo asistido por su abogada, suscribieron el acta tanto el ciudadano SANTO ORLANDO como imputado y como Defensor la abogada AURA J. BARTOLOMEO, y en esa misma fecha, se le toma acta declaración al referido acusado, asistido por la profesional del Derecho, folio 129 al 131 de la Cuarta Pieza; existiendo en consecuencia convalidación de los actos procesales por el consentimiento expreso de las partes. Establece el artículo 193 del Código Orgánico Procesal Penal, en su cuarto aparte, establece: “…En ningún caso podrá reclamarse la nulidad de actuaciones verificadas durante la fase de investigación después de la Audiencia Preliminar…”. Establece el artículo 169 ejusdem. “Actas. Toda acta debe ser fechada con indicación del lugar, año, mes, día y hora en que haya sido redactada, las personas que han intervenido y una relación sucinta de los actos realizados. El acta será suscrita por los funcionarios y demás intervinientes. Si alguno no puede o no quiere firmar, se dejará constancia de ese hecho. La Falta u omisión de la fecha acarrea nulidad solo cuando ella no pueda establecerse con certeza, sobre la base de su contenido o por otro Documento que sea Conexo”. En consecuencia este Tribunal Declara Sin Lugar la solicitud de Nulidad Absoluta, realizada por la Defensa del acusado SANTO ORLANDO GIANFURCARO. Y ASI SE DECIDE.- En relación a la solicitud realizada por el Abogado JOSE R. DIAZ O., en su carácter de Defensor del acusado MARIO VASALLO, de que se Decrete la NULIDAD ABSOLUTA de la Audiencia Preliminar, en la cual se admitió a Juicio la causa seguida en contra de su defendido MARIO VASALLO, por la presunta comisión del delito de Apropiación Indebida Calificada, por el cuanto el mismo se encontraba evidentemente prescrito, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 108 ordinal 5° del Código Penal; en relación con el contenido del artículo 110 ejusdem. Observa este Tribunal que la referida solicitud, fue realizada en el acto de la Audiencia Preliminar, a través de la excepción contenida en el artículo 28 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo Declara Sin lugar la excepción, asimismo, establece el artículo 31 del Código Orgánico Procesal Penal: “Excepciones oponibles durante la fase de juicio oral. Trámite. Durante la fase de juicio oral, las partes sólo podrán oponer las siguientes excepciones: …4. Las que hayan sido declaradas sin lugar por el Juez de Control al término de la Audiencia Preliminar… Considera este Tribunal que el pedimento realizado por la Defensa, corresponde a materia de fondo, lo cual corresponde debatir en esta fase del juicio oral y público. En consecuencia se Declara Sin Lugar la solicitud de Nulidad Absoluta realizada por la Defensa del acusado MARIO VASALLO. Y así se decide.- En relación a la solicitud formulada por el Abogado JOSE LUIS TAMAYO RODRIGUEZ, en su carácter de Apoderado de la parte Querellante ciudadano PABLO ZULLI y Sociedad Mercantil “VIDRIOS VASALLOS C.A.”, en la cual solicita a este Tribunal “…asuma totalmente el poder jurisdiccional sobre la presente causa, y acto seguido, proceda a fijar la fecha de celebración del juicio Oral y Público…”. Señalando al respecto Sentencia Vinculante N° 3744 de fecha 22-12-03, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia N° 1798, de fecha 20-10-06, de la misma sala, la cual ratifica la anterior, Sentencia de fecha 22-12-03, en el expediente N° 02-1809 (Caso Raúl Mathison B.), ratificada en sentencia N° 2598 de fecha 16-11-04 (Caso Luis Arias). El artículo 164 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: “Constitución del tribunal… Realizadas efectivamente cinco convocatorias, sin que se hubiere constituido el Tribunal Mixto por inasistencia o excusa de los escabinos, el acusado podrá ser juzgado, según su elección , por el Juez profesional que hubiere presidido el Tribunal Mixto”. Cabe señalar al respecto la Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, de fecha 19-10-07, Exp. 07-0682, la señala lo siguiente: “…Ello así esta Sala Constitucional en Senencia N° 3.744 del 22 de diciembre de 2003 (caso: “Raúl Mathison”), ratificada por Sentencia N° 2.598 del 16 de noviembre de 2004 (caso: “Luis Arias”), señalo lo siguiente: En efecto, considera esta sala que la constitución del Tribunal Unipersonal siempre es posible a los fines de evitar retardos procesales y garantizar el debido proceso, una vez que conste la opinión del acusado y la infructuosidad de las convocatorias a los escabinos, pues la ley adjetiva señala que es una posibilidad para el imputado solicitar su juzgamiento a través de un Tribunal Unipersonal, ya que este encuentra interesado en la pronta celebración del juicio oral pues- en la mayoría de los casos- esta sometido a un régimen restrictivo o privativo de libertad… De las decisiones que fueron parcialmente transcritas y de la propia letra del artículo 164 del Código Orgánico Procesal Penal se deriva que, luego que fueron realizadas efectivamente las convocatorias correspondientes sin que hubiera sido posible la constitución del Tribunal Mixto, el imputado tiene el derecho de solicitar se le juzgue por el Juez profesional que hubiere presidido el Tribunal Mixto y sólo a él, está atribuida legalmente la potestad para el impulso del cambio de la naturaleza del Tribunal de Juicio que tendrá el conocimiento de la causa, de Mixto a Unipersonal. En este orden de ideas, estima la sala que respecto a la posibilidad de que el procesado solicite que su causa sea tramitada ante tribunal unipersonal, debe observarse que, primero: este es un derecho del procesado, no un deber; segundo: que el ejercicio de tal potestad supone el sacrificio del derecho al Juzgamiento por el Tribunal que, en principio, era el natural para el conocimiento de la causa; tercero: que la participación ciudadana no solo interesa al procesado, sino que corresponde a un interés colectivo y a una necesidad social y debe ser, por tanto considerada como cuestión de orden público…”. Al respecto considera este Tribunal, que en virtud de que en fecha 03-08-07, se realizo sorteo Ordinario de Escabinos y se realizaron las correspondientes convocatorias, en fecha 28-09-07, se realizo sorteo Extraordinario de Escabinos y se realizaron las respectivas convocatorias y en fecha 26-10-07, se realizo Sorteo Extraordinario de Escabinos, se realizaron las respectivas convocatorias y no han comparecido las personas convocadas a los fines de la Constitución de Tribunal Mixto en la presente causa, en consecuencia se acuerda la citación de los acusados de autos ciudadanos MARIO VASALLO SORIA y SANTO ORLANDO GIANFURCARO, a los fines de que comparezcan por ante este Juzgado, asistidos por su defensores privados manifiesten su voluntad de ser Juzgado o no por un Tribunal Unipersonal, dando así cumplimiento a lo establecido en la parte in fine del artículo 164 del Código Orgánico Procesal y Sentencias Vinculantes emanadas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Y así se decide.- DISPOSITIVA En base a los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara Sin Lugar la Solicitud de Nulidad Absoluta, interpuesta por los Abogados ELIECER PEÑA GRANDA y YALIRA A. GRANDA, en su carácter de Defensores del acusado SANTO ORLANDO GIANFURCARO, por cuanto el acusado de autos en todo momento estuvo asistido de Defensa, lo cual convalida las actuaciones procesales. SEGUNDO: Declara Sin Lugar la Solicitud de Nulidad Absoluta de la Audiencia Preliminar, realizada ante el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Función de Control con Competencia Exclusiva Para Conocer de los Delitos Vinculados con el Terrorismo, Extorsión y Secuestro Asociado a Paramilitares o Guerrilla a Nivel Nacional del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, interpuesta por el Abogado JOSE R. DIAZ O., en su carácter de Defensor del ciudadano MARIO VASALLO SORIA, por tratarse de materia de fondo propia del Juicio Oral y Público. TERCERO: Se acuerda la citación de los Acusados de autos a los fines de que manifiesten su voluntad de ser Juzgado o no por un Tribunal Unipersonal….” En fecha 30 de septiembre de 2008, fue celebrada Audiencia Oral ante esta Sala, en los siguientes términos: “…Hoy, Martes Treinta (30) de Septiembre del año dos mil ocho (2008), siendo las once y treinta horas de la mañana (11:30 am.), día fijado para que tenga lugar el Acto de la Audiencia Oral a que se refiere el artículo 26 de la Ley Orgánica de Amparos sobre derechos y garantías Constitucionales, en las actuaciones signadas bajo el N° SA-5-08-2327, relativas a la Acción de Amparo Constitucional interpuesto por los abogados ELIÉCER PEÑA GRANDA y YALIRA A. GRANDA, quienes actúan en su carácter de defensores del ciudadano SANTO ORLANDO GIANFURCARO, titular de la cédula de identidad Nº V-5.306.517. Al efecto, constituida la Sala Quinta Accidental de la Corte de Apelaciones en sede Constitucional, por los Jueces integrantes: Dr. JESÚS ORANGEL GARCÍA (Presidente), Dra. CLOTILDE CONDADO RODRÍGUEZ, (PONENTE) Dr. RUBEN DARIO GARCILAZO, así como por la Secretaria del Despacho, Abg. SOBEIDA HERRERA RUIZ, se procedió a anunciar el Acto con las formalidades de Ley, verificando la presencia de la Dra. YALIRA A. GRANDA parte Accionante, actuando como defensora del acusado SANTO ORLANDO GIANFUCARO, quien se encuentra presente. Victimas: ZUNIRKA SOTO, quien no compareció y esta representada por MIRIAN MERLO, PABLO ZULLY, representado en esta audiencia por los Abogados LIZBETH MELENDES y por JOSE LUIS TAMAYO. La Representante del Ministerio Público DRA. AURILAY HERNANDEZ, Fiscal 67 del Área Metropolitana de Caracas y el Doctor ALVARO HITCHERT, Fiscal 21 del Ministerio Público, dejándose constancia que no compareció la Juez 39 de Primera Instancia en función de Juicio del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, DRA. NORBIS J. DIAZ, quien es señalada como agraviante en el presente caso, ni el ciudadano MARIO VASALLO SORIA, ni sus abogados defensores, a pesar de estar debidamente notificadas de conformidad con lo previsto en el Artículo 456 del Código Orgánico procesal Penal, dejándose constancia que el ciudadano ANTONIO VASALLO, no se encuentra a Derecho. Seguidamente el Juez Presidente declaró abierto el acto e informa a las partes que esta audiencia se realiza de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales y en atención al contenido de las sentencias emanadas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia , en los casos de EMERY MATA MILLAN y JOSE AMADO MEJIAS, así como del contenido del Artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y Artículo 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Seguidamente concede la palabra a los accionantes tomando la palabra la DRA. Abogada YALIRA GRANDA, quien manifestó entre otras cosas que ratifica el escrito de acción de Amparo incoado a favor de su defendido, por considerar la vulneración del debido proceso y del derecho a la defensa, materializándose mediante Decisión dictada por la Juez Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en función de juicio de este Circuito Judicial Penal, donde declara sin lugar el pedimento de la nulidad absoluta realizado por esta defensa, alegando que no podrá reclamarse la nulidad de las actuaciones verificadas durante la fase de la investigación después de la audiencia preliminar, desconociendo que el Ciudadano SANTO ORLANDO GIANFURCARO, ya se encontraba individualizado ESTAFA EN LA MODALIDAD DE FRAUDE, por denuncia que había sido formulada por la Ciudadana ZUNIRKA SOTO DE MORALES, en fecha 29 de Abril de 2002. Declaración que rinde sin haberse formalizado la defensa técnica respectiva, es decir, dar cumplimiento con lo establecido en los Artículos 137 y 139 del Código Orgánico Procesal Penal, del deber de estar juramentado el profesional del derecho que va a ejercer su defensa, es jurisprudencia constante y reiterada del mas alto Tribunal de la República en Sala Constitucional , que cuando existe un acto de investigación que de manera inequívoca señalan a alguien como autor, la persona tiene derecho a conocerlos y que tales hechos equivalen a imputaciones. En la primera declaración que mi defendido rinde ante la sede policial se evidencia la violación al derecho a la defensa y al debido proceso. El Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que la defensa y la asistencia Jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso, norma Constitucional la cual fue violada en su oportunidad y que después mediante el recurso de nulidad interpuesto ante el Tribunal Vigésimo de Primera Instancia en función de Juicio fue desconocido por la agraviante, quedando en estado de indefensión el Ciudadano SANTO ORLANDO GIANFURCARO violando las disposiciones del Artículo 49 de la referida Constitución, que no es otro que el debido proceso y el derecho a la defensa y a una tutela judicial efectiva, prevista en el Artículo 26 de nuestra carta magna, desconociendo que el ejercicio del derecho a solicitar ante el órgano Jurisdiccional procede en todo estado y grado de la causa y que no esta sujeto a convalidación alguna unilateralmente por las partes. En fecha 12 de Enero de 2005, el Fiscal Vigésimo Primero del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, imputa al Ciudadano SANTO ORLANDO GIANFURCARO, por el delito de ESTAFA EN LA MODALIDAD DE FRAUDE , asistido por la abogado AURA JOSEFINA BARTOLOMEO, QUIEN NO ESTABA DEBIDAMENTE JURAMENTADA PARA EJERCER LA DEFENSA TÉCNICA DE ESTE Ciudadano y procede a tomarle declaración sin estar debidamente asistido de un abogado juramentado, de conformidad con lo previsto en los Artículos 137 y 138 del Código Orgánico procesal Penal, incrementándose las violaciones antes denunciadas previsto en el Artículo 49.1 y 49.5 de la Constitución, debemos señalar igualmente que el Acta de Imputación de fecha 12 de Enero de 2005, cursante al folio 128 de la pieza 4, no fue suscrita por el representante del Ministerio Público, violándose el Artículo 27 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con los Artículos 169, 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. En fecha 25 de Agosto de 2005, realiza la entrevista al Ciudadano SANTO ORLANDO GIANFURCARO, violando el debido proceso, sin imponerlo de sus derechos Constitucionales como imputado. Estas violaciones al debido proceso y al derecho a la defensa fueron alegadas a la Ciudadana agraviante NORBIS J. DIAZ SUAREZ. En su carácter de Juez Vigésimo Séptimo de Juicio del Área Metropolitana de Caracas, mediante recurso de NULIDAD ABSOLUTA. en fecha 07 de Noviembre de 2007, el cual fue declarado SIN LUGAR el día 28 de Marzo de 2008, del mismo modo la Juez NORBYS J. SUAREZ viola la tutela Judicial efectiva y el derecho a la defensa al Ciudadano SANTO ORLANDO GIANFURCARO, al desconocer que cuando se violan los derechos fundamentales no se puede convalidar esa violación por el consentimiento expreso de las partes, no puede ser entendido como convalidación un acto irrito, la aceptación pura y simple del afectado en dicho caso. Esta defensa señaló que sobre la materia del Amparo Constitucional existe Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia que refiere que un imputado que no esta asistido por su defensor no se puede convalidar esta situación. Solicito sea declarado CON LUGAR la acción de Amparo interpuesta por esta defensa, se declaren las nulidades, se retrotraída el proceso a la primera declaración que rindió mi defendido. Seguidamente se le cede el derecho de palabra al acusado SANTO ORLANDO GIANFURCARO, de nacionalidad Venezolana, natural de San Cataldo Italia , de 69 años de edad, residenciado en Urbanización Santa Cecilia calle Occidente con calle 4 casa Marovi, de profesión u oficio Contador Público, casado y Titular de la Cédula de Identidad Nro. 5.306.517, quien impuesto del Precepto Constitucional inserto en el Artículo 49 ordinal 4 de la Constitución de la República, expone: En realidad lo que quiero es hacer un resumen de esta situación, a finales de Septiembre de 2007, adquirimos con el señor ANTONIO VASALLO, bienes y acciones de dos compañías para pagar en plazos como hemos evidenciado a través de los bancos, fui sorprendido cuando recibí citación del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. Me presenté en compañía de mis hijos, me dijeron que se trataba de una ESTAFA, hice unas declaraciones me dijeron que presentara recibos de pagos los presente, le lleve una carpeta, recibí una citación de la Fiscalía, fui acompañado de la DRA, AURA BARTOLOMEO, en ningún momento me dijo que fuera acompañado por mi Abogado juramentado, me dijeron que para ver el expediente tenía que declararme como imputado, la DRA. AURA iba a la Fiscalía pero no tenía acceso al expediente, y es luego cuando me toman el juramento a la Dra. Las citaciones decían asunto que le concierne, yo actué de buena fe. Seguidamente se le concede el derecho de palabra al representante de las victimas al DR. JOSE LUIS TAMAYO, quien intervino manifestando: Estamos en presencia de una Acción de Amparo Constitucional referido a una Decisión Judicial que se presenta en fase de juicio, de haber ocurrido vicios y violaciones al debido proceso en la Fase Preparatoria, que es cuando se pone fin a esa fase tenía que haber solicitado las excepciones. En tal sentido considero que la solicitud de nulidades es extemporánea la solicitud de nulidad. Las nulidades que pudieran presentarse pueden atacarse en la Fase Intermedia, la defensa podría presentarlo, ocurrió llegó la audiencia preliminar y tenían que resolver en la audiencia preliminar, pretender hacer valer los alegatos que tenían que resolver en la audiencia preliminar, no es posible que presenten Acción de Amparo. Por otra parte la parte agraviante hizo una decisión motivada dio sus razones no procedía la nulidad solicitada, no hay razón que justifique con lugar la declaratoria de Amparo Constitucional. Consignó sentencia de la Sala Constitucional número 985 de 2005, la cual hace referencia sobre las reposiciones inútiles, no tiene sentido volver nuevamente a la imputación, solicito se declare SIN LUGAR La Acción de Amparo y sea remitido el expediente al Tribunal de la causa, si hubo violación son situaciones que fueron ventiladas. Insisto el Amparo no ha sido acreditado ninguna violación Constitucional, la agraviante no cometió ninguna violación del debido proceso. Consigno sentencias en esta audiencia. Seguidamente el Juez presidente ordenó a la secretaria la recepción de las mismas. Seguidamente le cede el derecho de palabra a la Ciudadana MIRIAN MERLO, representante de la Ciudadana ZUNIRKA SOTO DE MORALES, quien expone: Suscribo totalmente lo expuesto por el DR. JOSE LUIS TAMAYO. Seguidamente se le concede la palabra al representante del Ministerio Público DRA. AURILAY HERNANDEZ, quién manifestó de la lectura de la parte Accionante mediante la cual solicita la nulidad que considera esta representación Fiscal. De la lectura del Artículo 193 del Código Orgánico Procesal Penal que explica que en ningún caso podrá reclamarse la nulidad de las actuaciones verificadas durante la fase de investigación después de la audiencia preliminar. Esta presunta violación debió solicitarse en la fase intermedia, no es facultad del Ministerio Público verificar si el defensor está juramentado, el Ministerio Público es garante y parte de buena fe en el proceso. Existe una sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en ponencia de la DRA. DEYANIRA NIEVES, de fecha 6-06-2008, referente a lo expuesto por esta representación fiscal en cuanto considera que no ha habido vulneración del proceso en la presente causa. No se ha negado el derecho a la defensa porque no se ejerció el recurso de apelación. Es todo. La parte ejerció su derecho a Replica y Contrarréplica. Seguidamente los Jueces de la Sala proceden a formular preguntas a las Partes. A pregunta formulada por la DRA. CLOTILDE CONDADO RODRIGUEZ, al Señor SANTO GIANFURCARO, acerca de ¿En que oportunidad fue juramentado su Defensor? Contesto: el 12 de Enero de 2007 ante el Tribunal de Control, antes de la Audiencia Preliminar. A pregunta formulada por la DRA, CLOTILDE CONDADO RODRIGUEZ, al representante del Ministerio Público Vigésimo Primero ALVARO HITCHER. ¿Usted no verificó sí el Defensor del ciudadano SANTO ORLANDO GIANFURCARO estaba juramentado? Contesto: No, el Ministerio Público no verificó que este Ciudadano estuviera o no juramentado. A preguntas formuladas por el Juez presidente JESUS ORANGEL GARCIA, acerca de ¿Sí firmó el acta de imputación? Contesto: No la firme. OTRA ¿ Considera la Representación Fiscal sí la juramentación del Defensor es una formalidad esencial?. Contesto: Considero que no es esencial para que se de el acto de imputación. Concluidas las preguntas toma la palabra el Juez Presidente, quien señaló que la Sala suspende la audiencia para las 4:00 de la tarde. Siendo las 4:00 horas de la tarde día y hora fijados por esta Sala Quinta Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, para dar continuación al acto de la Audiencia Constitucional realizada en la presente causa signada con el número 08-2327, a objeto de dar la lectura al dispositivo del fallo, se constituyo la Sala integrada por los magistrados DR. JESUS ORANGEL GARCIA, DRA. CLOTILDE CONDADO RODRIGUEZ, DR. RUBEN DARIO GARCILAZO y la secretaria Abogada SOBEIDA HERRERA RUIZ, quien procedió a verificar la presencia de las partes dejándose expresa constancia de la presencia de la parte accionante YALIRA GRANDA, del acusado SANTOS ORLANDO GIANFURCARO, de MIRIAN MERLO, representante de la Ciudadana ZUNIRKA SOTO DE MORALES, de PABLO ZULLY y sus representantes LIZBETH MELENDEZ Y JOSE LUIS TAMAYO, la representante del Ministerio Público Sexagésima Séptima DRA. AURILAY HERNANDEZ. Seguidamente el Juez Presidente toma la palabra y expuso en los términos siguiente: Luego de revisadas el escrito contentivo de la acción de amparo presentada por los ciudadanos Abgs. ELIÉCER PEÑA GRANDA Y YALIRA A. GRANDA, quienes actúan en su carácter de Defensores Privados del ciudadano SANTO ORLANDO GIANFURCARO, plenamente identificado en autos, el cual fue expuesto en forma oral ante esta Sala en la Audiencia celebrada el día de hoy, las pruebas consignadas oportunamente y admitidas en esta misma fecha, así como las actas procesales que conforman el proceso original cursante en el Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal; oídos los alegatos de las partes que acudieron a la audiencia constitucional, quienes consignaron jurisprudencias del Tribunal Supremo de Justicia, que según su criterio son aplicables al caso de autos, esta Sala Quinta Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en Sede Constitucional, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, pasa a emitir los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara CON LUGAR la acción de amparo presentada por los ciudadanos Abgs. Eliécer Peña Granda y Yalira A. Granda, quienes actúan en su carácter de Defensores Privados del ciudadano SANTO ORLANDO GIANFURCARO, plenamente identificado en autos, en contra de la decisión dictada en fecha 28 de Marzo del año que discurre, por la ciudadana Dra. Norbis J. Díaz Suárez, en su condición de Juez Vigésima Séptima de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual en el primer pronunciamiento declaró SIN LUGAR la solicitud de nulidad interpuesta por los accionantes del amparo, relacionada con la violación al derecho a la defensa y al debido proceso, establecido en el artículo 49 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior se DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA sólo del acta de imputación y la declaración del ciudadano SANTO ORLANDO GIANFURCARO, cursante a los folios 128 al 131 de cuarta pieza del presente expediente, así como de todos los actos subsiguientes relacionados con el referido ciudadano, quedando vigente el resto de las actuaciones, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191,195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se ORDENA LA REPOSICIÓN DE LA CAUSA solamente respecto del ciudadano SANTO ORLANDO GIANFURCARO, plenamente identificado en autos, al estado en que se cumpla el acto omitido, según lo previsto en el artículo 192 eiusdem, con prescindencia de los vicios que dieron lugar a la presente reposición. CUARTO: Se ORDENA la remisión del expediente original al Juez Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, una vez publicado el texto íntegro de la presente sentencia, a fin de que compulse íntegramente el mismo, para que una vez certificado lo remita inmediatamente a un Representante del Ministerio Público distinto al Fiscal Vigésimo Primero del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, Dr. Álvaro Hitcher Marvaldi, con el objeto que se realice el acto objeto previo cumplimiento a las formalidades de ley, debiendo continuar la causa en cuanto al ciudadano MARIO VASALLO SORIA, según lo establecido en los artículos 73 y 74 ordinal 1° ambos del Código Orgánico Procesal Penal. QUINTO: Esta Sala se reserva el lapso legal para publicar el texto íntegro de la sentencia. Se deja constancia que el Fiscal 21° del Ministerio Público no acudió a la reanudación de la audiencia por estar de guardia en la oficina de flagrancia de este Circuito Judicial Penal Culminó la Audiencia siendo las cinco y treinta horas de la tarde (5:30 p.m.). Terminó, se leyó y conformes firman.-…” III DE LA RESOLUCION Luego de revisado el escrito contentivo de la Acción de Amparo Constitucional y su corrección presentado por los ciudadanos ABOGADOS ELIÉCER PEÑA GRANDA y YALIRA A. GRANDA, quienes actúan en su carácter de Defensores Privados del ciudadano SANTO ORLANDO GIANFURCARO, plenamente identificado en autos, el cual fue expuesto en forma oral ante esta Sala en la Audiencia celebrada el día martes treinta (30) de septiembre del año en curso; las pruebas consignadas oportunamente y admitidas en la Audiencia Constitucional celebrada ante esta Sala Cinco de la Corte de Apelaciones en sede Constitucional, así como las actas procesales que conforman el proceso original llevado en el Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal; oídos los alegatos de las partes que acudieron a la referida Audiencia Constitucional, plenamente identificadas en el Acta contentiva de la Audiencia en cuestión, quienes aludieron en sus exposiciones y consignaron diversas Jurisprudencias del Tribunal Supremo de Justicia, que según su criterio son aplicables al caso de autos, esta Sala Quinta Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en Sede Constitucional, a los efectos de decidir observa lo siguiente: Los Accionantes del Amparo refieren en su escrito y así lo expusieron oralmente en la Audiencia Constitucional celebrada ante esta Sala que al decidir el Juez de Instancia la solicitud de nulidad que presentaron ante dicho Juzgado, la cual fue declarada sin lugar, se violaron normas constitucionales relativas al Derecho a la Defensa y al Debido Proceso. Señalan que se le tomó acta de entrevista como testigo al ciudadano Santo Orlando Gianfurcaro, sin que estuviera presente un abogado juramentado como defensor, haciendo referencia a los folios 119 y 120 de la primera pieza, del expediente original. Reseñan igualmente los accionantes del Amparo como otra violación a los Derechos Constitucionales de su defendido ciudadano Santo Orlando Gianfurcaro, el que no se le hubiere señalado “en qué calidad rendía declaración” cuando acudió a la sede de la Fiscalía el 25/04/2005, fecha ésta errónea, pues según lo expresado por los accionantes se constata que se trata de la declaración rendida en fecha 25/08/2005, según consta a los folios 58 y 59 de la pieza 6 del expediente original, que es la que se transcribe en el escrito de amparo. Mencionan la violación del artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, porque no se indica cual es su condición en esta declaración, acotando que en la denuncia interpuesta se le había mencionado como cómplice y que la sola presentación de la denuncia no atribuía tal condición. Insisten en que su defendido había declarado en el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, con relación a los hechos denunciados y que por ello tenían que comunicarle su condición de imputado y por lo que debía estar acompañado de un abogado de su confianza, debidamente juramentado, para así respetar el debido proceso y no violarle su derecho a la defensa tal como lo establece el numeral primero del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Acerca de este punto observa esta Sala en Sede constitucional la incorrecta apreciación de los accionantes del Amparo, al hacer mención al acta de entrevista de fecha 30/07/2002, en atención a que no está previsto en norma legal o Constitucional que en actos propios de la investigación, como lo es un Acta de Entrevista a personas declaradas como testigo, se requiera la presencia de un Abogado que actúe como defensor, ya que sólo se establece para los casos en que el Ministerio Público decide imputar a una persona como tal, no bastando para tener esta condición el señalamiento del denunciante en un caso concreto, sino que es necesario que existan otros elementos que el Ministerio Público considere a tal efecto, responsabilidad que no tiene atribuida ningún funcionario policial como lo refieren los accionantes del amparo. Esto es, se necesita la existencia de una indicación precisa que permita considerar a una determinada persona como imputado, caso en el cual el Ministerio Público, que es el órgano que tiene competencia legal para hacerlo, debe proceder a imputar formalmente, ordenando previamente la citación de esa persona con tal carácter, a menos que ya ostente esa condición, en cuyo caso puede comparecer espontáneamente a declarar, pero en ambos casos debe hacerlo conjuntamente con un Abogado de confianza, previamente designado por él ante un Juez de Primera Instancia en Función de Control, quien procederá a juramentarlo. Actuación ésta que debe ser presentada al Ministerio Público o el Representante de éste requerirlo a los fines de acreditar el carácter de Defensor, tal como lo establecen los artículos 124, 137 y 139 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de lo cual no es posible afirmar que respecto a este punto ha habido violación de Norma Constitucional o Legal. Con respecto a la declaración rendida en fecha 25/08/2005, debe observar la Sala en Sede Constitucional que en actas consta que el ciudadano Santo Orlando Gianfurcaro fue citado por el Ministerio Público mediante boleta de fecha 12/08/2008, la cual fue recibida en fecha 22/08/2005, según consta a los folios 44 al 46 de la pieza sexta. Del mismo modo consta que declaró ante el Ministerio Público acompañado de Abogado refiriendo en su exposición que comparecía al Despacho Fiscal previa citación a los fines de dar respuesta a una pregunta que le fue formulada por el Fiscal y expreso al final de la declaración que los hechos narrados habían sido explicados en la primera oportunidad que había acudido a ese Despacho a los fines de que se le imputara, esto es, conocía y estaba enterado de los hechos por los cuales se le citaba y de la condición de imputado, por ello con relación a este específico punto alegado por los accionantes del amparo no es posible considerar que se violó alguna Norma Constitucional o Legal. Igualmente hacen referencia a la violación de los derechos de su defendido cuando en la Decisión contra la que se interpone la acción de Amparo se señala que: “…El hecho de que la ciudadana, Dra. NORBIS J. DÍAZ SUÁREZ, agraviante en esta Acción de Amparo, señale que en ningún caso podrá reclamarse la nulidad de actuaciones verificadas durante la etapa de averiguación, constituye una flagrante violación a la normativa vigente en el País en materia Constitucional y Penal. …”, porque según expresan los accionantes del amparo los Derechos Humanos no pueden ser objeto de saneamiento, pues ello implicaría la inobservancia de la Constitución, Tratados Internacionales y el Código Orgánico Procesal Penal al no respetarse el debido proceso y el derecho a la defensa y por lo que deben anularse las actuaciones procesales. Con relación a tal argumento observa la Sala que los accionantes del Amparo confunden los alegatos expuestos sobre la violación al debido proceso y el derecho a la defensa que perjudica a su defendido con un argumento errado de la Juez al expresar en la decisión que según el artículo 193 no puede reclamarse la nulidad de las actuaciones verificadas durante la fase de investigación después de la audiencia preliminar, porque el momento en que se plantea la solicitud de nulidad de las actuaciones se hizo en la fase de juicio respecto a actuaciones realizadas en la fase de investigación, señalando que eso no era posible con fundamento a dicho artículo. Es obvio que tal interpretación es incorrecta, ya que para fundamentar una decisión judicial no pueden apreciarse los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las Leyes, Tratados, Acuerdos y Convenios suscritos por la República salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado, en los casos en que ello sea posible, pues cuando no lo es el acto es inexistente y si concierne a la intervención asistencia y representación del imputado en los casos y formas que el Código Adjetivo Penal establece o las que impliquen inobservancia o violación de Derechos y Garantías Fundamentales puede solicitarse la nulidad en cualquier estado del proceso y decretarse aun estando en fase de juicio y retrotraer el proceso a la fase de investigación. A ello se refieren los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, observando que los accionantes del amparo al solicitar la nulidad aludieron hechos que la Juez no consideró violatorios de los derechos constitucionales de su defendido por las razones que expresó en el fallo, en contra del cual se interpone la presente Acción de Amparo y lo violatorio de los derechos no guarda relación, según los hechos expuestos, con el señalamiento de la oportunidad en que pueda reclamarse la nulidad de un acto y la imposibilidad de anular el proceso en fase de juicio para retrotraerlo a la fase de investigación. Por otra parte observa la Sala que los accionantes del amparo constitucional también aludieron acerca de la omisión de la Juez al decidir la solicitud de nulidad específicamente en cuanto al acto de imputación de su defendido, por carecer de asistencia técnica al no haberse juramentado la abogada que acudió a tal acto, expresando textualmente lo siguiente: “… “…SEGUNDO: Solicitamos mediante el Recurso de Nulidad, la nulidad absoluta del Acto de Imputación de nuestro defendido ciudadano SANTO ORLANDO GIANFURCARO, por carecer de la defensa técnica requerida; es decir, el profesional del derecho no estaba debidamente juramentado. Esta solicitud planteada mediante el referido recurso, fue silenciada por la agraviante, ciudadana Dra. NORBIS J. DIAZ SUAREZ, quien mediante decisión de fecha 28 de marzo de 2008, cursante a los folios 197 y 198 de la Pieza 9 del expediente que nos ocupa, no hace mención en ningún momento de esta infracción constitucional. (…Omissis…) Es de hacer constar que la ciudadana AURA JOSEFINA BARTOLOMEO DÍAZ, en ningún momento había sido juramentada como Defensor Privado del ciudadano SANTO ORLANDO GIANFURCARO durante la fase preparatoria realizado por la Fiscalía. Es después de los actos conclusivos, cuando la causa se encontraba en el Tribunal de Control para la celebración de la audiencia preliminar. Es exactamente, el día miércoles (15) de enero de 2007, cuando el ciudadano SANTO ORLANDO GIANFURCARO, designa a la profesional del derecho, ciudadana AURA JOSEFINA BARTOLOMEO DÍAZ, como su Defensor Privado en la causa que se le sigue, cuya designación y juramentación, cursan al folio 22 de la Pieza 6 …” “De lo anteriormente trascrito, se evidencia que efectivamente el ciudadano SANTO ORLANDO GIANFURCARO, estuvo asistido por un abogado solamente al momento de levantarse el acta de imputación, lo que no es meno (sic) cierto, es que: la ciudadana AURA JOSEFINA BARTOLOMEO DÍAZ, no prestó su consentimiento, entiéndase, aceptación y juramentación ante un juez de control para ejercer la representación del referido ciudadano, es decir, no se cumplió con lo establecido en los artículos 137 y 139 del Código Orgánico Procesal Penal. Mediante el acto de aceptación y juramentación de ejercer el cargo de defensa, el abogado adquiere legitimidad para la representación del imputado en todos los actos del proceso. Esta aceptación que implica derechos y obligaciones tanto con el imputado como con el Estado venezolano, a través de los órganos jurisdiccionales. El incumplimiento de estos requisitos acarrean la violación del Debido Proceso y el Derecho a la Defensa los cuales están consagrados en el artículo 49 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 125.3, 130 y 139 del Código Orgánico Procesal Penal, …” “…La decisión recurrida a través de esta Acción de Amparo mediante la cual la Juez agraviante no se pronuncia en relación a lo solicitado es decir, a la violación del derecho a la defensa técnica; viola los principios consagrados en el artículo 8, numeral 2° literales d y e de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos y son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del Poder Público,…” “…El silencio sostenido por la agraviante, ciudadana Dra. NORBIS J. DÍAZ SUAREZ, en el ejercicio de su jurisdicción en el asunto sometido a su conocimiento, el cual motiva ésta Acción de Amparo, por la violación del artículo 49 y 49.9 en relación a los artículos 190 y 194 del Código Orgánico Procesal Penal. …” A tal efecto la Sala procedió a revisar el expediente contentivo del proceso penal aludido, verificando que al folio 128 cursa acta de imputación en la que se deja constancia que el ciudadano Dr. Alvaro Hitcher Marvaldi, en su carácter de Fiscal Vigésimo Primero del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, imputó al ciudadano Santo Orlando Gianfurcaro, observándose que aún cuando no está firmada por el referido Fiscal del Ministerio Público, la misma si podría considerarse válida, en atención a la secuencia procesal que se verifica en el expediente ya que en la misma fecha 12/01/2005, e inmediatamente a dicha acta el imputado rindió declaración cumpliéndose con las formalidades establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal relativas a los derechos del imputado, incluyendo la firma del Fiscal del Ministerio Público, la del mencionado ciudadano y la de su Abogada asistente Aura Josefina Bartolomeo Díaz, tal como se constata a los folios 129 al 131 de la pieza cuarta, con lo que resulta obvio que el acto de imputación se hizo efectivamente y por un error involuntario del Fiscal no firmó el acta que aparece al folio 128 de la referida pieza, fechada el mismo día y ello no podría considerarse violatorio de los derechos constitucionales del imputado por las razones antes dichas. Sin embargo, comprueba la Sala que la Juez efectivamente omitió en la decisión en contra de la cual se interpone la Acción de Amparo Constitucional el planteamiento de los accionantes cuando solicitaron la nulidad en el proceso penal porque la Defensora Aura Josefina Bartolomeo Díaz, no estaba juramentada para el día 12/01/2005, fecha en que se imputó a su defendido. Formalidad esencial de juramentarse que cumple en fecha 15/01/2007, según consta al folio 244 de la pieza sexta, luego de haber sido presentada por el Ministerio Público la acusación, cursante a los folios 160 al 242 de la misma pieza, lo que si resulta violatorio del derecho a la Defensa y al Debido Proceso aludido por los accionantes del amparo, establecido en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, POR TANTO SE HACE PROCEDENTE LA DECLARATORIA CON LUGAR DE LA ACCION DE AMPARO INTERPUESTA, en consecuencia se DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA sólo del acta de imputación y la declaración del ciudadano SANTO ORLANDO GIANFURCARO, cursante a los folios 128 al 131 de cuarta pieza del presente expediente, así como de todos los actos subsiguientes relacionados con el referido ciudadano, quedando vigente el resto de las actuaciones, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191,195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal y se ORDENA LA REPOSICIÓN DE LA CAUSA solamente respecto del ciudadano SANTO ORLANDO GIANFURCARO, plenamente identificado en autos, al estado en que se cumpla el acto omitido, según lo previsto en el artículo 192 eiusdem, con prescindencia de los vicios que dieron lugar a la presente reposición. Estima esta Sala en sede Constitucional que por las razones antes aludidas no es procedente acordar lo alegado por los abogados representantes de las víctimas en cuanto a que debía mantenerse lo decidido por la Instancia al declarar sin lugar la solicitud de nulidad que hicieren los hoy solicitantes del amparo, siendo aplicable incluso una de las jurisprudencias acotadas por el Doctor José Luis Tamayo en la Audiencia celebrada en esta Sala, argumentos que igualmente acogió la Doctora Miriam Merlo y relacionadas con las formalidades esenciales en el proceso, concretamente la Decisión N° 985 de Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia de la Doctora CARMEN ZULETA DE MERCHAN, de fecha 17/06/2008,en el expediente 03-1573. Por otra parte, se observa en cuanto al alegato de los mencionados abogados de las víctimas, que ciertamente pudiera considerarse la falta de imputación o incorrecta imputación un motivo que de lugar a la oposición de excepciones por falta de requisitos de procedibilidad en la acción, que puede cualquier parte en el proceso oponerla y ninguna lo hizo, así como tampoco el Juez de Control al admitir la acusación se percató de la omisión del juramento de la Abogada que asistió como defensora del ciudadano Santo Orlando Gianfurcaro, pero cuando ello no ocurre y por ser, como ya se dijo, un requisito esencial violatorio de una norma de orden constitucional relativa al Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, como ocurre en el caso de autos, es posible corregirlo mediante la nulidad absoluta, en cualquier estado de la causa. Ello porque esta situación no es convalidable y da lugar lamentablemente a la división de la causa de manera excepcional, en este caso en cuanto a este acusado, pues respecto al ciudadano Mario Vasallo, debe proseguirse la causa en fase de juicio. La situación de retrotraer el proceso a periodos ya precluidos obedece a la violación de normas relativas a la designación y juramentación de la defensa, por no haber sido corregida en la decisión en contra de la cual se interpone la Acción de Amparo Constitucional, debiendo destacar que en la fase de juicio y con motivo del cambio de los abogados defensores, es que se percatan de la violación de orden constitucional aludida y por lo que es procedente decretarlo, incluso podía hacerlo la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en casos similares cuando conoce de recursos de casación y se plantea la errónea aplicación de las normas legales o constitucionales relativas al punto en cuestión, tal como podrá constatarse en jurisprudencia que se cita en este fallo, en caso similar, razón por la cual la solicitud de nulidad no puede calificarse de extemporánea. Del mismo modo, debe observarse que la decisión en contra de la cual se interpone la Acción de Amparo efectivamente está motivada, pero las razones que expresa la Juez de Instancia, en criterio de esta Sala, resultan improcedentes para decretar sin lugar la nulidad solicitada por las razones expuestas en el presente fallo, resaltando que la inconstitucionalidad puede decretarla cualquier Juez que conozca del proceso y en el caso de autos se hace a través de la vía del amparo con motivo de la negativa de la solicitud de nulidad negada por la instancia en contra de la cual no procede el Recurso de Apelación, no existiendo otra vía que la del amparo, como en efecto ocurre en el presente caso. . Finalmente debe señalarse que no es aplicable el efecto extensivo de la presente decisión al acusado MARIO VASALLO, quien no acudió a la audiencia constitucional ni tampoco su abogado defensor, a pesar de estar ambos notificados, por cuanto no se encuentran en la misma situación procesal, ya que se cumplieron las formalidades de ley en su caso, acogiendo al precepto constitucional en la oportunidad en que fue citado, tal como se evidencia al folio 142 de la pieza 4, la defensa para la fecha y en el folio 62 de la pieza 8 del expediente principal, los nuevos abogados defensores. Acto que tuvo lugar en la sede del Ministerio Público en fecha 19/01/2005, estando asistido de sus defensores, quienes fueron debidamente juramentados ante el Juez Control, en fecha 09/05/2003, luego de haber sido citado al admitirse la querella en su contra, tal como consta en la pieza 5 del expediente del proceso penal llevado a cabo en el Juzgado 27 de juicio de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en consecuencia ha de separarse su causa y continuar en fase de juicio y retrotraerse a la fase de investigación en cuanto al acusado SANTO ORLANDO GIANFURCARO, a los efectos de corregir el error en que se incurrió. En apoyo a lo antes expuesto, se citan diversas jurisprudencias que aluden los puntos tratados en el presente fallo, a saber: Sentencia Número A05-0354-124 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia del Magistrado ELADIO RAMÓN APONTE APONTE, de fecha 04/04/2006, Exp. N° 05-000354, en la que textualmente se señala lo siguiente: “… La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra en el artículo 49, el debido proceso y en los numerales 1 y 3 señala: La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa… 3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad…”. Del citado artículo se infiere, que el debido proceso está constituido por las garantías fundamentales que aseguran la correcta administración de justicia y comprende, entre otras cosas, el derecho a la defensa y el derecho a ser oído, siendo estos derechos individuales que deben garantizarse en las diferentes etapas del proceso, no pudiendo ningún órgano del Estado coartarlo bajo cualquier pretexto, y así lo estableció la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal al señalar: “…todos los jueces son tutores del cumplimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que hace a la jurisdicción ordinaria igualmente garante de derechos constitucionales…”. (Sentencia N° 1303. Ponente: Magistrado Doctor Francisco Antonio Carrasquero López). Esta Sala ha establecido, en referencia al cumplimiento del debido proceso y el derecho a la defensa que: "El equilibrio necesario entre las partes que intervienen en el proceso, exige de manera rigurosa el pleno ejercicio del derecho a la defensa mediante la oportunidad dialéctica de alegar para que haya un régimen de igualdad con la parte contraria y lo opuesto. En síntesis la indefensión en sentido constitucional se origina, por consiguiente, cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento jurídico dispone a su alcance para la defensa de sus derechos, con el consecuente perjuicio al producirse un menoscabo real y efectivo del derecho a la defensa " (Sentencia N° 607 del 20/10/2005 con Ponencia del Magistrado Doctor Alejandro Angulo Fontiveros). Por otro lado, el artículo 130 de Código Orgánico Procesal Penal establece lo siguiente: “Oportunidades: El imputado declarará durante la investigación, ante el funcionario del Ministerio Público encargado de ella, cuando comparezca espontáneamente y así lo pida, o cuando sea citado por el Ministerio Público...”. Todo imputado tiene derecho a declarar durante la etapa de investigación y a su vez tiene derecho a la asistencia técnica, esto es, a ser asistido, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor que designe o bien por un defensor público, ello en razón de ser una manifestación del derecho a la defensa. Su nombramiento no está sujeto a formalidad alguna, como así lo establece el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal y una vez designado por el imputado, deberá aceptar el cargo y prestar juramento ante el Juez de Control, lo que sí comporta una formalidad que tanto el juez, como el Ministerio Público, deben velar por su cumplimiento como único elemento garantista de la defensa del imputado y de la misión procesal que asumió el defensor a favor de los derechos del imputado. Ha sido criterio de la Sala, con respecto a la juramentación de la Defensa, lo siguiente: “…Se constata la violación del derecho a la defensa cuando es citada en fecha 09 de octubre de 2001 la ciudadana Dorismary Vega Villalobos a comparecer por ante la Fiscalía duodécima del Ministerio Público, siendo notificada, en fecha 29 de octubre de 2001 de su condición de imputada, para ese momento se le permite el acceso al expediente y le imputa la comisión de los delitos de Calumnia y Destrucción de documento Público, no obstante, no se le toma la declaración por no haberse juramentado el abogado que la acompañó, lo cual hace inexistente, por nulo, el acto de imputación. Se evidencia que la condición de imputada no llegó a concretarse pues, la defensa no estaba constituida formalmente, dado que, la ciudadana Dorismary Vega Villalobos nombró a sus defensores, pero estos no pudieron cumplir con el acto de juramentación (formalmente esencial), imposibilidad que tuvo lugar por la falta de diligencia oportuna de los órganos del Ministerio Público y de los Tribunales de Control que tuvieron conocimiento de la situación. (omisis) En el caso analizado, no cumplió el juez de control con la función asignada por la ley, pues el engorroso camino que debió seguirse y que dificultó al extremo el proceso, determinando no haberse realizado la declaración de la imputada por ante el órgano del Ministerio Público, produjo indefensión, pues no fue oída para ejercer efectivamente su defensa en esa importante fase del proceso, lo que se verifica en la falta de juramentación del abogado defensor en la etapa de investigación, la omisión de tomar la declaración de la investigada, indebidamente imputada, y consecuencialmente la falta de recolección de elementos para la defensa. La Sala aclara que las figuras jurídicas del nombramiento del defensor, la juramentación, la imputación y la declaración se encuentran previstas en el Código Penal adjetivo de forma diseminada, por lo cual debe el intérprete hacer labor exegética, por una parte; y por la otra, interpretar en conjunto, en atención a los principios y garantías procesales, a fin de llenar los vacíos o dudas que pudiera presentar el articulado…”. (Sentencia N° 152, del 3 de mayo de 2005. Ponencia: Magistrada Doctora Blanca Rosa Mármol de León). En virtud de todo lo antes expuesto, es forzoso para esta Sala, como garante del fiel cumplimiento de los derechos y garantías constitucionales y la correcta administración de justicia, declarar la nulidad del acto de imputación de la ciudadana Ibéyise María Pacheco Martini, realizado el 28 de octubre de 2004, ante la Fiscalía Quincuagésima Sexta del Área Metropolitana de Caracas y de todas las actuaciones posteriores a ese acto, de conformidad con los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto desde ese momento se configuró la violación del debido proceso y en consecuencia, se ordena la reposición de la causa al momento de la imputación formal, con el debido cumplimiento de los derechos y garantías previstos en el Capítulo VI, referido al Imputado, secciones primera (normas generales) y segunda (de la declaración del imputado) del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide. …” Sentencia Número 744 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia de la Magistrada Doctora MIRIAM MORANDY MIJARES, de fecha 18/12/2007, Exp. N° 07-414, en la que textualmente se señala lo siguiente: “… La Sala, estima necesario advertir, que: Imputar es atribuir a otro una cosa o acto censurable, e imputado, obviamente, es aquel a quien se señala como autor de un hecho concreto. Desde la óptica del Derecho Procesal Penal, y de acuerdo a la definición contenida en el texto orgánico que regula esa materia, imputado es toda persona que se señale como autor o partícipe de un hecho punible, mediante un acto de procedimiento efectuado por las autoridades encargadas de la persecución penal, es decir, por el Ministerio Público. Así mismo, la Sala Constitucional en sentencia N° 2921 del 20 de noviembre de 2002 (caso: Hernán José Rojas Pérez) con ponencia del Magistrado Doctor JOSÉ MANUEL DELGADO OCANDO, en relación con la definición de “imputar” señaló que: “…significa atribuir a otro una cosa o acto censurable, e imputado, obviamente, es aquel a quien se señala como autor de ese hecho. Desde la óptica procesal penal, y de acuerdo a la definición contenida en el texto orgánico que regula esa materia, imputado es toda persona que se señale como autor o partícipe de un hecho punible, mediante un acto de procedimiento efectuado por las autoridades encargadas de la persecución penal, esto es, por el Ministerio Fiscal…”. Ahora bien, sobre la adquisición de la condición de imputado en la fase de investigación, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1636 del 17 de julio de 2002 (caso: William Claret Girón y otros) con ponencia del Magistrado Doctor JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, estableció lo siguiente: “… Conforme al artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, imputado es toda persona a quien se le señala como autor o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal. No se requiere de un auto declarativo de la condición de imputado, sino de cualquier actividad de investigación criminal, donde a una persona se la trata como presunto autor o partícipe. Tal condición se adquiere tanto en la fase de investigación, como cuando se ordena la apertura a juicio contra una persona. En la fase de investigación, la imputación puede provenir de una querella (artículo 296 del Código Orgánico Procesal Penal), o de actos de la investigación que de manera inequívoca señalan a alguien como autor o partícipe, bien porque la denuncia menciona a una persona en particular que se interroga o entrevista como tal, o porque los actos de investigación, como allanamientos, etc, reflejan una persecución penal personalizada. Excepto en el caso de la querella, la condición de imputado en la fase de investigación la determina la autoridad encargada de la pesquisa, y por ello la imputación pública del artículo 290 del Código Orgánico Procesal Penal, no puede ser tenida como tal, hasta que en alguna forma el Ministerio Público lo señale como tal imputado mediante un acto de procedimiento, que mal puede ser el auto de inicio de la investigación que se decretó porque el imputado públicamente solicite se le investigue. Esta es su voluntad, mas no la del órgano encargado de la persecución penal que es la determinante. No establece el Código Orgánico Procesal Penal un derecho de las personas a solicitar al Ministerio Público, que declare si son o no imputados, pero la Sala reputa que tal derecho sí existe, como un derivado del derecho de defensa que consagra el artículo 49 Constitucional para la investigación y que expresa “toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga” (subrayado de la Sala). A juicio de esta Sala, cuando hay hechos concretos contra alguien, a pesar de que se estén investigando, la persona tiene el derecho de solicitar conocerlos, y la existencia de tales hechos, de la misma naturaleza que los de las denuncias, equivalen a imputaciones…”. En tal sentido, la Sala de Casación Penal en Sentencia N° 468 del 6 de agosto de 2007 y con Ponencia del Magistrado Doctor ELADIO RAMÓN APONTE APONTE, indicó lo siguiente: “…es de resaltar que la condición de imputado no se adquiere sólo a través del acto de imputación formal, sino que puede ser otorgada a través de cualquier acto de procedimiento conforme al artículo 124 del Código Orgánico Procesal, por lo que es imprescindible acotar que no es censurable la aprehensión del investigado cuando se establezcan motivos de urgencia y necesidad durante la fase de investigación, siempre y cuando dicha aprehensión esté condicionada a la orden judicial en los procedimientos ordinarios. Lo que sí no es permisible, es la procedencia de la acusación, sin cumplir con el acto formal de imputación, por cuanto lo que procura dicho acto, es la preservación del derecho a la defensa, mediante la imposición definitiva de los hechos, las pruebas y el delito que se le atribuye, que más allá de un simple formalismo, es una condición necesaria para garantizar los derechos del imputado. …”. Cuando se hace referencia al acto de imputación, al cual alude el artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, este consiste en un acto particular por medio del cual los Fiscales del Ministerio Público comisionados para el caso específico, señalan o identifican como autor o partícipe de un hecho punible a una determinada persona durante la tramitación de la fase preparatoria del proceso penal. En este sentido, hay que precisar que ello no significa que la persona adquiere la cualidad de imputado por la simple denuncia o querella interpuesta en su contra, ciertamente no puede considerarse así, pues la definición que se encuentra en el artículo 124 ibídem, es clara cuando determina que se considera imputado a toda persona a quien se le señala como autor o partícipe de un hecho típico, por un acto de procedimiento del órgano encargado de realizar la persecución penal. Se puede definir como acto de procedimiento aquél que implica el señalamiento o individualización de cualquier persona, como autor o partícipe de un hecho punible. Por consiguiente, se puede establecer de manera general que es imputado quien es citado por el Ministerio Público en tal condición. Por otra parte, el Tribunal Constitucional de España (Doctrina Comparada) estableció como requisitos lógicos de la efectividad de la comunicación de la imputación: “… su carácter expreso, en primer lugar, que sea ilustrativa del objeto de la imputación y de los derechos del imputado, en segundo, y finalmente, que se produzca inmediatamente y, en todo caso, antes de la acusación, evitando así que el ya imputado quede inerme ante una investigación sumarial, que se realiza a sus espaldas y que adquiere así carácter inquisitivo…”. (Sentencia Nº 144/1198 de 18 de junio de 1998). Igualmente, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra el debido proceso, en el artículo 49: “… 1. La defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa… 3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad…”. De allí que, el acto de imputación perdura porque está cimentado en el debido proceso, conformado por una serie de procedimientos consecutivos, que deben guardar una cronología y una lógica y que son dependientes entre sí, los cuales deben realizarse con estricta observancia, vigencia y respeto de los derechos y garantías de rango constitucional que asisten a los imputados al momento de su individualización. En relación al acto de imputación, al cual hacen referencia los artículos 124 y 130 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala de Casación Penal ha establecido que es: “…un acto particular por medio del cual los Fiscales del Ministerio Público comisionados para el caso específico, señalan o identifican como autor o partícipe de un hecho punible a una determinada persona durante la tramitación de la fase preparatoria del proceso penal…”. (Sentencia Nº 479 de 16 de noviembre de 2006). Asimismo, ha señalado que el acto de imputación formal o acto imputatorio: “…no es otra cosa, que el acto procesal por el cual se informa al imputado de manera clara y precisa de los hechos que se le atribuyen, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo, así como las disposiciones legales aplicables al caso…”. (Sentencia Nº 348 del 25 julio de 2006). La Sala Penal reitera su jurisprudencia sobre la materia, en el sentido que la imputación fiscal, es una actividad propia del Ministerio Público, es decir, que no es delegable en los órganos de investigación penal, además no se limita a informarle a la persona objeto de la investigación sus derechos como imputado establecidos en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que es un medio por el cual, se impone a los investigados (debidamente asistidos de sus abogados) de los hechos objeto del proceso y de los delitos que se le imputan, cumpliendo con las formalidades que establece la ley. Como corolario, la imputación es una función motivadora, indiciaria y garantizadora del derecho a la defensa y del debido proceso, por cuanto le permite al ciudadano objeto de ese acto, que una vez informado e imputado de los hechos por los cuales se le investiga, pueda ejercer su derecho a ser oído, todo con el objeto de garantizarle la defensa de los derechos e intereses legítimos….” Sentencia Número 1573 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 8/09/2007, Exp. N° 07-414, en la que textualmente se señala lo siguiente: “…A la luz de estos postulados, el Código Orgánico Procesal Penal ha desarrollado a lo largo del proceso, todo un abanico de posibilidades de acceso a la justicia y de defensa para el imputado en concordancia con sus derechos fundamentales. Sin duda, los artículos 125, numerales 2 y 3, 137,139 y 149 eiusdem, estatuyen en particular el derecho a la defensa técnica mediante la asistencia jurídica de un abogado de confianza, facilitando la confianza al máximo y por cualquier medio la designación de defensor sin sujeción a ninguna clase de formalidad, salvo la prestación del juramento de ley, es decir, de cumplir bien y fielmente con los deberes del cargo que está asignada imperativamente al juez como formalidad esencial para ser verificada dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud del defensor o en su defecto en la lapso más perentorio posible. Al efecto, al defensa del imputado, cuando recae sobre un abogado privado, es una función pública y para poder ejercerla es imprescindible la prestación del juramento sobre la solemnidad indispensable al objeto de alcanzar de su investidura dentro del proceso penal…”. Sentencia Número 652 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, de fecha 24/04/200, Exp. Nº 08-0223, en la que textualmente se señala lo siguiente: “… Ahora bien, de la decisión parcialmente transcrita se desprende que la Sala N° 3 de la referida Corte de Apelaciones, basa su decisión en la afirmación de que se omite el fin primordial del acto de imputación fiscal, en este sentido indica esta Sala, conteste con el argumento expuesto por el representante del Ministerio Público en su escrito contentivo de los fundamentos de la apelación, que ese acto de imputación fiscal no está consagrado, como tal, en nuestra legislación, ya que el código adjetivo penal sólo consagra en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, ciertas obligaciones que la vindicta pública debe cumplir previa a la declaración del imputado, acto este que ha sido denominado tanto por la doctrina como la jurisprudencia patria, como acto de imputación Fiscal. Así las cosas, sin importar la denominación que se la quiera dar a esta formalidad obligatoria que el Ministerio Público tiene el deber de garantizar, desde los actos iniciales de la investigación, de la asistencia jurídica al investigado, e imponerlo del precepto constitucional que lo exime de declarar en causa propia y en caso de consentir prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento; debe comunicarle detalladamente el hecho que se le atribuye, con las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo las de importancia para la calificación jurídica, las disposiciones legales que resultaren aplicables y los datos que la investigación arroja en su contra; instruirlo respecto de que la declaración es un medio de defensa y, por consiguiente, el derecho a que se le explique todo cuanto sirviera para desvirtuar las sospechas que sobre él recaiga y a solicitar la práctica de diligencias que considerase necesarias. Asimismo, a permitirle el ejercicio de los derechos previstos en el artículo 125 eiusdem (vid Sent. 1661 del 03 de octubre de 2006 caso: Arturo Gateaume y otro). Esta Sala considera oportuno indicar lo explanado en sentencia 1923 del 19 de octubre de 2007 (caso: Leopoldo López Mendoza), en la cual señaló: “(…)luego de examinar detenidamente el acta (…) en la que el Ministerio Público dejó constancia de la imputación que ese mismo día le efectuare al quejoso de autos (…) esta Sala considera que la misma evidencia, con meridiana claridad, el cabal cumplimiento por parte ese Órgano del Estado, de lo dispuesto en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, pues efectivamente le notificó al accionante de autos de los cargos por los cuales se le investiga, le comunicó detalladamente cuál es el hecho que se le atribuye, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo aquellas que son de importancia para la calificación jurídica, las disposiciones legales que resulten aplicables y los datos que la investigación arroja en su contra.”. … omissis… A criterio de la Sala, no puede exigírsele al Ministerio Público, en pleno desarrollo de la investigación una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible, ni fundamentos serios de imputación, ya que estos son requisitos de la acusación formal, y no existe certeza que de un hecho que se investigue resulte una acusación necesariamente ya que de los elementos probatorios obtenidos en la misma puede conllevar en una solicitud de sobreseimiento de la causa. Por ello es que esta Sala estima que retrotraer la causa al estado de que el Ministerio Público realice una nueva imputación al hoy accionante, por “…no satisfacer los requisitos consagrados en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal…” configura en el presente caso un exceso de formalismo motivado al desconocimiento de la norma legal señalada, …y así se decide. Sentencia Número 638 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia de la Magistrada DEYANIRA NIEVES BASTIDAS, de fecha 04/04/2006, Exp. N° 05-000354, en la que textualmente se señala lo siguiente: “… Cabe acotar, que la Sala de Casación Penal el 6 de junio de 2005, sentencia Nº 311, estableció en un caso similar lo siguiente: “… ‘Artículo 139. Limitación. El nombramiento del defensor no está sujeto a ninguna formalidad… Una vez designado por el imputado, por cualquier medio, el defensor deberá aceptar el cargo y jurar desempeñarlo fielmente ante el Juez, haciéndose constar en acta. En esta oportunidad, el defensor deberá señalar su domicilio o residencia. El Juez deberá tomar el juramento dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud del defensor designado por el imputado…’. Se observa de la transcrita norma, que el legislador, facilitó la designación de defensor, al establecer que la misma puede efectuarse por cualquier medio sin sujetarla a formalidad alguna, no señalando, tal como lo afirma la recurrida, que de la misma, se evidencie que exista un lapso de suspensión hasta tanto se juramente el defensor. Ciertamente, la citada norma, no prevé la suspensión del lapso para la interposición de recurso alguno, luego de publicada la sentencia, y haber sido revocado y designado un nuevo defensor. Sin embargo, considera esta Sala, que en casos como el presente, debe suspenderse el lapso de interposición del ejercicio recursivo, hasta tanto la nueva defensa sea juramentada, toda vez que ésta, necesariamente debe enterarse de las actas del proceso para así cumplir fielmente con los deberes que le impone el cargo, además de que el acto de juramentación, no puede ni debe tenerse como una formalidad no esencial, sino lo contrario, es decir, como una formalidad esencial, tal como lo ha señalado la Sala Constitucional en su sentencia Nº 969/2003 del 30 de abril, cuando señala que la juramentación es ‘…una formalidad esencial, pues la defensa del imputado es una función pública cuyo ejercicio, por parte de un abogado privado, requiere la prestación del juramento, como solemnidad indispensable al objeto de alcanzar la plenitud de su investidura dentro del proceso…’…”. (Ponencia de la Magistrada Doctora Deyanira Nieves Bastidas). …” Sentencia Número 1349 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, de fecha 13/08/2008, Exp. N° 08-0674 / 08-0676, en la que textualmente se señala lo siguiente: “… 1.- De la solicitud de Revisión Constitucional interpuesta por la abogada Shirley Medina. Corresponde a la Sala analizar los términos en que fue propuesta la solicitud de revisión constitucional interpuesta por la abogada Shirley Medina, para lo cual es preciso determinar si la misma cumple a cabalidad con los presupuestos procesales, esto es, la cualidad de la abogada accionante, quien señaló que actuaba en su condición de “defensor” del ciudadano Leonide Kameneff. En ese sentido, la Sala advierte, luego de una exhaustiva revisión de las actas que conforman el expediente, que no consta ningún señalamiento expreso de que la abogada Shirley Medina hubiese sido juramentada, luego de haber aceptado el nombramiento de defensora, conforme lo prescribe el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone: “Artículo 139. Limitación. El nombramiento del defensor no está sujeto a ninguna formalidad. Una vez designado por el imputado, por cualquier medio, deberá aceptar el cargo y jurar desempeñarlo fielmente ante el juez, haciéndose constar en acta. El imputado no podrá nombrar más de tres defensores, quienes ejercerán sus funciones conjunta o separadamente, salvo lo que se dispone en el artículo 143 sobre defensor auxiliar.”. Al respecto, cabe señalar que el Código Orgánico Procesal Penal establece como necesaria la efectiva designación del abogado como defensor, que el mismo acepte ese cargo y jure desempeñarlo fielmente ante el Juez, haciéndose constar en acta, para poder actuar en el proceso penal como tal. En el caso sub júdice, la Sala aprecia que no consta de las actas del expediente que la abogada Shirley Medina aceptó el cargo de defensora privada del ciudadano Leonide Guy Kameneff y prestó el juramento a que hace referencia la norma penal adjetiva, ni ningún documento público que la haya identificada como tal, que al efecto evidencie el carácter de defensora que se atribuye. Dentro de esta perspectiva, esta Sala, en sentencias Nº 969 del 30 de abril de 2003, Nº 1.340 del 22 de junio de 2005 y Nº 1.108 del 23 de mayo de 2006, entre otras, señaló la importancia y trascendencia, a los efectos de la asistencia técnica del imputado, del juramento que debe prestar el defensor, en los términos siguientes: “...A la luz de estos postulados, el Código Orgánico Procesal Penal ha desarrollado a lo largo del proceso todo un abanico de posibilidades de acceso a la justicia y de defensa para el imputado en concordancia con sus derechos fundamentales. Sin duda, los artículos 125, numerales 2 y 3, 137, 139 y 149 eiusdem, estatuyen en particular el derecho a la defensa técnica mediante la asistencia jurídica de un abogado de confianza, facilitando al máximo y por cualquier medio la designación de defensor sin sujeción a ninguna clase de formalidad, salvo la prestación del juramento de ley, es decir, de cumplir bien y fielmente con los deberes del cargo que está asignada imperativamente al Juez como formalidad esencial para ser verificada dentro del término de veinticuatro (24) horas siguientes a la solicitud del defensor o, en su defecto, en el lapso más perentorio posible. Al efecto, la defensa del imputado, cuando recae sobre un abogado privado, es una función pública y para poder ejercerla es impretermitible la prestación del juramento como solemnidad indispensable al objeto de alcanzar la plenitud de su investidura dentro del proceso penal. Como función pública inviste al defensor de un conjunto de poderes que están atribuidos al propio imputado como arte, salvo que la autodefensa de éste, permitida ampliamente por la normativa procesal, perjudique la eficacia de la defensa técnica que desarrolle el profesional del derecho, en una relación de coexistencia de sujetos procesales que va más allá de la simple representación que implica un mandato, en aras de la efectividad del derecho mismo a la defensa que garantiza la norma fundamental y los tratados, acuerdos y convenios internacionales suscritos por la República” (Subrayado propio). De manera que, a pesar de que el nombramiento del defensor no está sujeto a ninguna formalidad, es esencial que el abogado nombrado como tal deba prestar ineludiblemente su juramento ante el Juez de Control para poder ejercer a plenitud la defensa material de todo imputado, e incluso considerarlo facultado para interponer solicitudes de revisión constitucional, lo cual no es aplicable en el caso de la víctima, cuyo representante judicial sí necesita poder expreso para incoar el presente procedimiento. En efecto, esta Sala observa que en sentencia N° 1406/04, se asentó lo siguiente: En efecto, todo abogado que intente la solicitud de revisión constitucional, en su carácter de apoderado judicial de la parte que resulta afectada, debe acreditar, al momento de la interposición de su petición, esa condición de representante judicial, a menos que de las actas que conforman el expediente se evidencie, en forma cierta, que esa representación le fue atribuida a dicho profesional del Derecho. Posteriormente, en sentencia N° 290/08, se señaló: “Ahora bien, constata la Sala que de las actas que cursan en los autos del expediente, no se evidencia poder alguno donde conste la facultad de representación con la que pretende actuar alegada por el abogado Lothar Stolbun Barrios, en su carácter de defensor privado del ciudadano Alberto Navarro Granadillo, para interponer la presente solicitud de revisión, es decir que no existe en autos ningún instrumento que lo faculte de manera expresa para ejercer esta extraordinaria vía judicial. Precisado lo anterior, esta Sala advierte que el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil establece que ‘Cuando las partes gestionen en el proceso civil por medio de apoderados, éstos deben estar facultados con mandato o poder’. Así pues, el representante judicial actúa dentro de los límites del poder que le confiere la parte, por ello, sin poder no hay representación. En consecuencia, nos encontramos ante la inexistencia del poder necesario para interponer la solicitud de revisión, por lo cual, no puede pretender el defensor privado, con la sola presentación de la solicitud, adquirir dicha cualidad y pretender representar a su presunto mandante en la solicitud de revisión interpuesta ante la Sala Constitucional, cuando la interposición de la misma no se puede entender como una nueva instancia y así lo ha expresado en reiteradas oportunidades esta Sala, al asentar: ‘... la facultad de revisión no puede ser entendida como una nueva instancia, ya que la misma sólo procede en casos de sentencias que han agotado todos los grados jurisdiccionales establecidos por la Ley y, en tal razón, tienen la condición de definitivamente firmes’ (Vid. Sentencia del 20 de febrero de 2006, caso: Richard Oscar Ramírez Sánchez). En virtud de lo expuesto, es necesaria la consignación del poder para interponer la solicitud de revisión constitucional de una sentencia; por tanto, al no constar en autos poder eficaz y suficiente otorgado al abogado Lothar Stolbun Barrios -defensor privado en la causa penal seguida contra el solicitante- que acredite su capacidad para interponer la presente solicitud, resulta imperativo declarar la falta de legitimación del abogado actuante”. En efecto, la anterior decisión establece que para poder interponer la solicitud de revisión constitucional de una sentencia es necesario que el abogado actuante consigne un poder que acredite esa facultad, toda vez que el procedimiento de revisión constituye en una causa primigenia que cursa ante la Sala Constitucional, en un expediente distinto a la causa que originó la sentencia a ser revisada. Sin embargo, esta Sala advierte que en el proceso penal se tiene como costumbre jurídica que un imputado designe a su defensor privado sin que medie un poder en ese nombramiento, por lo que con base a esa circunstancia y con el objetivo de tutelar el derecho a la tutela judicial efectiva contemplado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Sala realiza un re-examen de la doctrina antes citada y concluye que en las solicitudes de revisión de sentencias, con ocasión de los procesos penales en los cuales el imputado designe a su defensor privado conforme a lo señalado en lo artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal, y dicho profesional de derecho acepte el cargo y preste juramento ante un Juez de Control, debe esta Sala considerar que igualmente se encuentra facultado para ejercer, en nombre del imputado, la revisión constitucional de una sentencia dictada dentro del proceso penal. Así pues, no se puede exigir que un imputado, que se encuentre detenido, le otorgue poder a un abogado para que lo represente en el procedimiento de revisión constitucional, toda vez que dicho ciudadano se encuentra imposibilitado, físicamente, de trasladarse a una Notaría Pública a fin de tal otorgamiento; de allí que el Código Orgánico Procesal Penal establece, en el referido artículo 139, que el nombramiento de un defensor no está sujeto a ninguna formalidad. No obstante, observa la Sala que la anterior doctrina no es aplicable a los casos en los cuales la representación de la víctima solicite la revisión constitucional de sentencia, toda vez que para poder representar a la víctima en el proceso penal, sí debe otorgarse necesariamente un poder especial, circunstancia que, por tanto, no la exime de la exigencia del correspondiente poder especial para solicitar revisiones de sentencias. Así las cosas, visto que en el caso de autos no consta ni se señala que la abogada Shirley Medina hubiese prestado el debido juramento, conforme lo señala el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal, así como tampoco se observa de las actas del expediente que dicha profesional del derecho haya actuado como defensora privada del ciudadano Leonide Kameneff en el proceso penal seguido en su contra, resulta imperioso para esta Sala declarar inadmisible la solicitud de revisión constitucional intentada por la mencionada profesional del derecho, de conformidad con lo establecido en el párrafo sexto del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide. …” En consecuencia y por todo lo antes expuesto es por lo que esta Sala Cinco de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en sede Constitucional, considera que lo procedente y ajustado a Derecho es D declara CON LUGAR la acción de amparo presentada por los ciudadanos Abogados Eliécer Peña Granda y Yalira A. Granda, quienes actúan en su carácter de Defensores Privados del ciudadano SANTO ORLANDO GIANFURCARO, plenamente identificado en autos, en contra de la decisión dictada en fecha 28 de Marzo del año que discurre, por la ciudadana Dra. Norbis J. Díaz Suárez, en su condición de Juez Vigésima Séptima de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual en el primer pronunciamiento declaró sin lugar la solicitud de nulidad interpuesta por los accionantes del amparo, relacionada con la violación al derecho a la defensa y al debido proceso, establecido en el artículo 49 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior se DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA sólo del acta de imputación y la declaración del ciudadano SANTO ORLANDO GIANFURCARO, cursante a los folios 128 al 131 de cuarta pieza del presente expediente, así como de todos los actos subsiguientes relacionados con el referido ciudadano, quedando vigente el resto de las actuaciones, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191,195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: se ORDENA LA REPOSICIÓN DE LA CAUSA solamente respecto del ciudadano SANTO ORLANDO GIANFURCARO, plenamente identificado en autos, al estado en que se cumpla el acto omitido, según lo previsto en el artículo 192 eiusdem, con prescindencia de los vicios que dieron lugar a la presente reposición. CUARTO: Se ORDENA la remisión del expediente original al Juez Vigésimo Séptimo de Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, una vez publicado el texto íntegro de la presente sentencia, a fin de que compulse íntegramente el mismo, para que una vez certificado lo remita inmediatamente a un Representante del Ministerio Público distinto al Fiscal Vigésimo Primero del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, Dr. Álvaro Hitcher Marvaldi, con el objeto que se realice el acto objeto previo cumplimiento a las formalidades de ley, debiendo continuar la causa en cuanto al ciudadano MARIO VASALLO SORIA, según lo establecido en los artículos 73 y 74 ordinal 1° ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA.- DISPOSITIVA En consecuencia y por todo lo antes expuesto esta Sala Cinco de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en sede Constitucional, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, pasa a emitir los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: declara CON LUGAR la acción de amparo presentada por los ciudadanos Abogados Eliécer Peña Granda y Yalira A. Granda, quienes actúan en su carácter de Defensores Privados del ciudadano SANTO ORLANDO GIANFURCARO, plenamente identificado en autos, en contra de la decisión dictada en fecha 28 de Marzo del año que discurre, por la ciudadana Dra. Norbis J. Díaz Suárez, en su condición de Juez Vigésima Séptima de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual en el primer pronunciamiento declaró sin lugar la solicitud de nulidad interpuesta por los accionantes del amparo, relacionada con la violación al derecho a la defensa y al debido proceso, establecido en el artículo 49 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior se DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA sólo del acta de imputación y la declaración del ciudadano SANTO ORLANDO GIANFURCARO, cursante a los folios 128 al 131 de cuarta pieza del presente expediente, así como de todos los actos subsiguientes relacionados con el referido ciudadano, quedando vigente el resto de las actuaciones, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191,195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se ORDENA LA REPOSICIÓN DE LA CAUSA solamente respecto del ciudadano SANTO ORLANDO GIANFURCARO, plenamente identificado en autos, al estado en que se cumpla el acto omitido, según lo previsto en el artículo 192 eiusdem, con prescindencia de los vicios que dieron lugar a la presente reposición. CUARTO: Se ORDENA la remisión del expediente original al Juez Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, una vez publicado el texto íntegro de la presente sentencia, a fin de que compulse íntegramente el mismo, para que una vez certificado lo remita inmediatamente a un Representante del Ministerio Público distinto al Fiscal Vigésimo Primero del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, Dr. Álvaro Hitcher Marvaldi, con el objeto que se realice el acto objeto previo cumplimiento a las formalidades de ley, debiendo continuar la causa en cuanto al ciudadano MARIO VASALLO SORIA, según lo establecido en los artículos 73 y 74 ordinal 1° ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Publíquese, regístrese, diarícese e insértese copia certificada de la presente Decisión en el expediente principal llevado en el Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Función en función de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas y remítase dicho expediente inmediatamente a los fines de que continué el proceso penal. EL JUEZ PRESIDENTE, DR. JESUS ORANGEL GARCIA LA JUEZA, DRA. CLOTILDE CONDADO RODRÍGUEZ PONENTE EL JUEZ ACCIDENTAL, DR. RUBEN DARIO GARCILAZO LA SECRETARIA, Abg. TERESA FORTINO En la misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado y se libró oficio Número 513-08 remitiendo el expediente.- LA SECRETARIA, Abg. TERESA FORTINO Exp.-Nº SA5-2008-2327 JOG/CCR/RDG/ TF/Yaneth.-