TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA N° 8

CAUSA N° 2955-08
PONENTE: ANA J. VILLAVICENCIO C.

ACUSADO: JONATHAN ALEXIS CONTRERAS ROJO, de nacionalidad venezolana, natural de Caracas, de 23 años de edad, de estado civil soltero, profesión u oficio estudiante de Derecho, hijo de Teresa Rojo (f) y Eduardo Contreras (v), residenciada en Avenida Principal El Hatillo, Urbanización El Cigarral, Edf. Cigarral, Torre “A” apto 42-A, Municipio El Hatillo
MINISTERIO PÚBLICO: Fiscales Vigésimo Tercero (23°) y Cuadragésimo Primero (41°) ambos del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, Abogados LUIS JIMENEZ e IVAN LEZAMA
REPRESENTANTES DE LAS VÍCTIMAS: Abogados RAMIRO SIERRALTA y ALBERTO BARROSO.
DEFENSA: ABOGADO FRANK ALEXIS TORRES AROCHA

Corresponde a esta Alzada conocer de la presente causa en virtud del recurso de Apelación, interpuesto por el ciudadano Abogado FRANK ALEXIS TORRES AROCHA, en su carácter de Defensor del ciudadano Imputado JONATHAN CONTRERAS ROJO, de conformidad con lo establecido en los artículos 451, 452 y 453 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la sentencia publicada en fecha 03-06-08 por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual CONDENÓ al ciudadano JONATHAN CONTRERAS ROJO a cumplir la pena de QUINCE (15) AÑOS DE PRISION por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES EN GRADO DE COMPLICIDAD, bajo la figura de cooperador material, previsto y penado en el artículo 406 Ordinal 1° en relación con el artículo 84 ordinal 3° ambos del Código Penal.
Recibida como fue la causa en fecha 17 de julio de 2008, se notificó a la Sala en pleno y, se designó ponente a la Jueza que con tal carácter suscribe el presente fallo.
En fecha 07 de agosto de 2008, esta Alzada Admitió el recurso de Apelación, celebrando la audiencia a que se contrae el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal el día 23 de septiembre de 2008, donde las partes concurrentes hicieron sus alegatos oralmente.

DE LOS HECHOS

Consta en la Acusación Fiscal que los hechos objeto de causa ocurrieron: “… En fecha 20 de Diciembre del 2007, en horas de la noche, en la Avenida Principal de la Urbanización La Tahona, frente a la Estación de servicio PDV, vía pública, Municipio Baruta, Estado Miranda, siendo aproximadamente las 06:00 horas de la tarde, el ciudadano MAURIZIO MARANI y RONALD ROMERO, se trasladaban en un vehículo, Mazda 3, blanco, propiedad del hoy occiso, se dirigieron a la casa de BERNARDO, donde MAURIZIO converso con él, durante el tiempo que estuvieron allí, JONATHAN CONTRERAS, apodado LALITO, pasó entres oportunidades frente a la casa de BERNARDO, tripulando una moto, marca BMW, de color rojo, de un solo faro redondo; ya para la cuarta vez que pasó lo hizo acompañado de YANNY JESUS URBINA, apodado CHUCHO, quien iba de barrillero(sic); al poco rato MAURIZIO, BERNARDO y RONALD RAMÓN ROMERO, se montaron en el Mazda 3, pero BERNARDO, se bajo del carro porque supuestamente se iba a cepillar los dientes, luego decidieron partir y cuando pasaron por al caseta de vigilancia de la Urbanización que se llama ASO-H, cerca de la casa de BERNARDO, el vigilante los llamó y les dijo que dos personas que andaban en una moto roja, le habían preguntado por los muchachos que tripulaban el Mazda Blanco, querían saber si se habían retirado, le dieron las gracias al vigilante y cuando iban saliendo una de las victimas(sic) observo que JONATHAN CONTRERAS (LALITO) y JANNY URBINA (CHUCHO), los seguían en una moto BMW, de color rojo, en vista de eso MAURIZIO (occiso), llamó de su teléfono celular a su hermano MARIO MARANI, a quien le dijo que lo estaba siguiente LALITO y CHUCHO, luego MAURICIO acelero el carro, tratando de perderlos de vista y se dirigió hacia la avenida Principal de la Trinidad y cuando se desplazaban a la altura de Farmatodo de la mencionada Avenida, como había una cola de vehículos, MAURIZIO tuvo que recortar la velocidad, en ese momento el ciudadano YANNY JESUS URBINA, a bordo de la moto en cuestión, conducida por JONATHAN CONTRERAS, sacó una(sic) arma de fuego con la cual les efectuó varios disparos, logrando impactar a MAURIZIO varias veces, mientras que RONALD recibió tres disparos, como pudo metió el freno de mano y chocaron contra un árbol, después RONALD se baja y pide ayuda, al rato llegaron las ambulancias y a RONALD lo trasladaron al Hospital Domingo Luciani de Llanito, donde se enteró que MURIZIO, lo habían llevado al Urológico San Román, donde falleció …”.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 03 de junio de 2008, el Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, celebró la Audiencia Preliminar en la presente causa, Admitiendo Parcialmente la Acusación presentada por el Ministerio Público así como la Particular de la víctima; Admitiendo la Calificación Jurídica de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE COMPLICIDAD, BAJO LA FIGURA DE COOPERADOR MATERIAL, que diera a los hechos el Ministerio Público, quien por considerarla ajustada a los artículos 406 ordinal 1° en relación con el artículo 84 ordinal 3° ambos del Código Penal, procedió en la misma audiencia a hacer el cambio del ordinal 2º (que había utilizado en la oportunidad de presentar el Acto Conclusivo) del artículo 84 del Código Penal, por el 3º del mismo artículo; y al manifestar el acusado de autos, ciudadano JONATHAN ALEXIS CONTRERAS ROJO su deseo de Admitir los Hechos, procede a CONDENARLE a cumplir la pena de QUINCE (15) AÑOS DE PRISION, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE COMPLICIDAD, BAJO LA FIGURA DE COOPERADOR MATERIAL. (Folios 03 al 60 de la tercera pieza de expediente), quedando constancia de lo siguiente:
“… PRIMERO: De conformidad con lo establecido en el artículo 330 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, este Juzgado admite parcialmente el escrito de Acusación interpuesto por las Fiscalías Vigésima Tercera (23°) Cuadragésima Primera (41°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra del ciudadano JONATHAN ALEXIS CONTRERAS ROJO, por cumplir con los seis numerales del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que los elementos de convicción que fueron recabados durante la fase de investigación se hicieron conforme a los dispuesto por el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir fueron recavados de una manera licita, así mismo fue señalado por el Ministerio Público y por la parte querellante, en cada caso la utilidad y pertinencia de los elementos de convicción; en cuanto a la calificación jurídica dado que el Ministerio Público ha hecho un cambio en esta audiencia de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE COMPLICIDAD, BAJO LA FIGURA DE COOPERADOR MATERIAL, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° en relación con el artículo 84 ordinal 2° ambos del Código Penal, al mismo tipo penal de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE COMPLICIDAD, BAJO LA FIGURA DE COOPERADOR MATERIAL, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° en relación con el artículo 84 ordinal 3° ambos del Código Penal, este Juzgado admite dicha calificación jurídica, en virtud de la declaración del ciudadano Mario Italo Marani Altuve… quien figura en actas como hermano de la victima y manifestó tener conocimiento de los hechos… Declaración del ciudadano Ronald Ramón Romero Caraballo… quien figura en actas victima y Testigo Presencial de los hechos… Declaración del ciudadano Bernardo Augusto Rosales Olivier… quien figura en actas como amigo de la victima… Acta de Investigación Penal de fecha 10 de Enero de 2008… Acta de Reconocimiento en Rueda de Individuos de fecha 10 de Abril de 2008… razón por la cual este Tribunal admite la calificación jurídica por considerar la mas ajustada a la norma de los artículos 406 ordinal 1° en relación con el artículo 84 ordinal 3° ambos el Código Penal. Así mismo se admite parcialmente la Acusación particular interpuesta por los Representantes de la Victima, toda vez que este Juzgado acogió la calificación dada a los hechos por el Representante del Ministerio Público como HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE COMPICIDAD, BAJO LA FIGURA DE COOPERADOR MATERIAL, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° en relación con el artículo 84 ordinal 3° ambos del Código Penal; en cuanto a los alegado por la defensa que el escrito de Acusación particular interpuesta por los Representantes de la Victima fue presentada en tiempo extemporáneo, este juzgado verifico los días hábiles desde la notificación de la parte querellante en fecha 14-05-2008 hasta el día 20-05-2008, fecha en la cual interpuso Acusación Particular propia transcurrieron CUATRO (04) días hábiles; en tal sentido dicho escrito fue presentado en tiempo hábil de conformidad con lo establecido en el artículo 327 segundo aparte, del Código Orgánico Procesal Penal.
SEGUNDO: Admitida Parcialmente la Acusación Fiscal y la Acusación Particular Propia, este Juzgado pasa a imponer al acusado JONATHAN ALEXIS CONTRERAS ROJO, de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, preguntándole al acusado, admite los hechos por los cuales el Ministerio Público lo acusan? Respondiendo: “Si, admito los hechos”. El Tribunal deja constancia que el ciudadano JONATHAN ALEXIS CONTRERAS ROJO, manifestó en esta audiencia admitir los hechos por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE COMPLICIDAD, BAJOLA FIGURA DE COOPERADOR MATERIAL; previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° en relación con el artículo 84 ordinal 3° ambos del Código Penal, TERCERO: De conformidad con lo establecido en el artículo 330 numeral 6° del Código Orgánico Procesal Penal este Juzgado para a imponer la pena correspondiente al ciudadano JONATHAN ALEXIS CONTRERAS ROJO, una vez admitido los hechos conforme a lo establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal. El artículo 406 ordinal 1° referido al HOMICIDO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES, establece una pena de quince (15) a veinte (20) años de prisión, cuyo término medio según la dosimetría penal del artículo 37 ejusdem es de (17) diecisiete años y seis (6) meses; ahora bien el artículo 84 ordinal 3° establece: “Incurrirá en la pena correspondiente al respectivo hecho punible, rebajada por mitad, los que en él hayan participado de cualquiera de los siguientes modos: …3.- Facilitando la perpetración del hecho o prestando asistencia o auxilio para que se realice, antes de su ejecución o durante ella. La disminución de pena prevista en este artículo no tienen lugar, respecto del que se encontrare en alguno de los casos especificados, cuando sin su concurso no se hubiere realizado el hecho”, el precitado artículo es claro al establecer que la disminución de pena no tiene lugar; por carecer el acusado de antecedentes penales al hacer la rebaja de pena conforme al numeral 4° del artículo 74 ibidem la pena mínima es de 15 años de prisión; ahora bien por cuanto ha admitido los hechos la norma adjetiva penal del artículo 376 dispone que solo podrá rebajársele un tercio de la pena que hubiere, debido imponérsele, referido a los delitos donde hubiere mediado violencia, pero no podrá nunca bajarse del límite inferir (sic), de tal suerte por la prohibición expresa de la norma, la pena a imponer es el limite mínimo esto es 15 años de prisión y es la pena que en definitiva ha de cumplir el acusado JONATHAN ALEXIS CONRERAS ROJO, mas la accesoria de la ley prevista en el artículo 16 de la ley sustantiva penal… condena al ciudadano JONATHAN ALEXIS CONTRERAS ROJO, a cumplir la pena de QUINCE (15) AÑOS DE PRISION, mas las accesorias del artículo 16 del Código Penal por la comisión del delito de HOMCIIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE COMPLICIDAD, BAJO LA FIGURA DE COOPERADOR MATEROAL, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° en relación con el artículo 84 ordinal 3° ambos del Código Penal…”.

En fecha 03 de junio de 2008, el Juez Décimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, publicó el texto íntegro de la sentencia. (Folios 61 al 89 de la tercera pieza del expediente).
El Texto integro de la sentencia por admisión de hechos, dictada por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control Nº 13 de este Circuito Judicial Penal, que riela a los folios 61 al 89 de la tercera pieza del expediente, estableció:
“...El delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE COMPICIDAD, BAJO LA FIGURA DE COOPERADOR MATERIAL, previsto y sancionado en el artículo 401 ordinal 1° en relación con el artículo 84 ordinal 3°, prevé una pena de 15 a 20 años de prisión, cuyo término medio es 17 años y 06 meses, por aplicación del artículo 37 del Código Penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 74 numeral 4° se baja en su límite inferior por no tener antecedentes penales el imputado, es decir a quince (15) años, en cuanto a los establecido en el artículo 84 ordinal 3° del Código Penal, establece dicho artículo que la disminución de la pena prevista en este artículo no tiene lugar cuando sin su concurso no se hubiera realzado el hecho; ahora bien por cuanto ha admitido los hechos la norma adjetiva penal del artículo 376 dispone que solo podrá rebajársele un tercio de la pena que hubiere, debido (sic) imponérsele, referido a los delitos donde hubiere mediado violencia, pero no podrá nunca bajarse del limite inferior… de tal suerte por la prohibición expresa de la norma, la pena a imponer es el limite mínimo esto es 15 años de prisión y es la pena que en definitiva ha de cumplir el acusado JONATHAN ALEXIS CONTRERAS ROJO, mas la accesorias de ley previste en el artículo 16 de la ley sustantiva penal, este tribunal no impone las costas procesales… en consecuencia a lo anteriormente expuesto este tribunal conforme a lo norma del artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal condena al ciudadano JONATHAN ALEXIS CONTRERAS ROJO, a cumplir la pena de QUINCE (15) AÑOS DE PRISION, mas las accesorias del artículo 16 del Código Penal por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE COMPLICIDAD, BAJO LA FIGURA DE COOPERADOR MATERIAL, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° en relación con el artículo 84 ordinal 3° ambos del Código Penal, la cual cumplirá en el sitio de reclusión que al efecto fije…
DISPOSITIVA
… CONDENA al ciudadano JONATHAN ALEXIS CONTRERAS ROJO…. A cumplir la pena de QUINCE (15) AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE COMPLICIDAD, BAJO LA FIGURA DE COOPERADOR MATERIAL, previsto y sancionado en los artículos 406 ordinal 1° en relación con el artículo 84 ordinal 3° ambos del Código Penal…”.

DEL RECURSO

El ciudadano Abogado FRANK ALEXIS TORRES AROCHA, en su carácter de Defensor del ciudadano JONATHAN CONTRERAS ROJO, fundamenta la apelación en escrito que corre inserto a los folios 92 al 104 de la Tercera Pieza del expediente principal en compulsa, donde manifiesta que:

“… FUNDAMENTO DEL PRESENTE RECURSO DE APELACION.
MOTIVO DE IMPUGNACION….
Por lo tanto en base al ordinal 5° del precitado artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio que la sentencia aquí apelada causa un gravamen irreparable a mi defendido, por cuanto se evidencia del acta de Audiencia Preliminar los siguientes vicios que a continuación señaló:
PRIMERO: Considera la defensa que existe una indebida aplicación del artículo 84 del Código Penal Venezolano, ya que la ciudadana Juez el día que se celebró la audiencia Preliminar en la presente causa emitió los siguientes pronunciamientos: 1°) Admite parcialmente el escrito de Acusación interpuesto por la Vindicta Pública en contra del ciudadano JONATHAN ALEXIS CONTRERAS ROJO y admite el cambio de calificación jurídica dada por el Ministerio Público de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE COMPLICIDAD, BAJO LA FIGURA DE COOPERADOR MATERIAL, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° en relación con el artículo 84 ordinal 2° ambos del Código Penal, al mismo tipo penal de HOMICIDICIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE COMPLICIDAD, BAJO LA FIGURA DE COOPERADOR MATERIAL, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° en relación con el artículo 84 ordinal 3° ambos del Código Penal, este Juzgado admite dicha calificación jurídica. Y 2°) Admitida parcialmente la acusación Fiscal y la acusación particular propia, este Juzgado pasa a interponer al acusado JONATHAN ALEXIS CONTRERAS ROJO, de las alternativas a la prosecución del proceso preguntándole al acusado, admite los hechos por los cuales el Ministerio Público lo acusa? Respondiendo; “Si admitó los hechos”.
De lo anteriormente trascrito se evidencia claramente que la ciudadana Juez admitió parcialmente la acusación Fiscal y califica el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DECOMPLICIDAD, BAJO LA FIGURA DE COOPERADOR MATERIAL, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° en relación con el artículo 84 ordinal 3° ambos del Código Penal, lo cual era la misma calificación jurídica dada por la representación fiscal cambiando únicamente el supuesto de hecho contemplado en el ordinal 2° por el supuesto de hecho contemplado en el ordinal 3° del artículo 84 del Código Penal, de lo cual hubo una indebida aplicación del referido artículo 84 en el sentido de que nuestro Código Penal prevé de forma genérica la concurrencia de varias personas en un mismo hecho punible y establece en sus normas aquellas modalidades de participación de varias personas en un mismo hecho punible y establece en sus normas aquellas modalidades de participación de varias personas con respecto a un hecho, mediante la coautoría, cooperación inmediata, complicidad necesaria.
La doctrina especializada señala, que serán coautores de un delito los que realizaran conjuntamente y de mutuo acuerdo un hecho, refiriéndose de esta manera a lo indicado en el artículo 83 del Código Penal Venezolano, lo que vale decir cuando varios sujetos participan de manera directa en un hecho punible, por lo que el cooperador inmediato, concurre con los ejecutores del hecho realizando los actos típicos esenciales constitutivos del delito.
Mientras que el artículo 84 del Código Penal, se regula el concurso de circunstancias que determina al sujeto en atención a su participación en el hecho punible, lo cual da origen a la figura del cómplice y del cómplice necesario.
Por lo que es evidente que la figura cooperador material no se plantea en la normativa anteriormente señalada y fue acogida por el Tribunal de Control, lo que se traduce necesariamente que la Juzgadora DEBIO REBAJAR LA PENA A IMPONER AL CIUDADANO JONATHAN ALEXIS CONTRERAS ROJO, A LA MITAD DE LA MISMA, tal y como lo establece el encabezado del artículo 84 del Código Penal. Asimismo y en este mismo orden de ideas LA SENTENCIADORA nunca aclaro al acusado de una manera clara y precisa las dos situaciones de hecho que plantea el numeral 3° del artículo 84 del Código Penal, como es la figura del cómplice y la del cómplice necesario, pues la misma tiene la finalidad de que el acusado no tenga dudas en cuanto a la decisión que e mismo a de tomar en la admisión de los hechos, pues sorprender al acusado con una nueva calificación jurídica por un hecho en el cual el accedió a reconocer su culpabilidad es arbitrario y limita el derecho a la defensa, por cuanto no le da derecho a defenderse de una sentencia que lo perjudica; Razón por la cual ante la duda planteada se debe favorecer al acusado, conforme al Principio IN DUBIO PRO REO…
LA sentencia aquí analizada es contradictoria en virtud de que da por cierto, el grado de complicidad y luego en contraposición a ello toma en consideración otros aspectos como la figura del cooperador material, creando con todo ello una ambigüedad que realmente confundió la intención del acusado en admitir los hechos que le fueron impuestos en la acusación fiscal, creando con ello una duda y la duda necesariamente debe favorecer al acusado…
SEGUNDO: …
Se evidencia del Acta de Audiencia Preliminar, específicamente en el segundo pronunciamiento que realiza la Juzgadora, lo siguiente:
2°) Admitida parcialmente la acusación Fiscal y la acusación panicular propia, este Juzgado pasa a interponer al acusado JINATHAN ALEXIS CONTRERAS ROJO, de las alternativas a la prosecución del proceso preguntándole al acusado, admite los hechos por los cuales el Ministerio Público lo acusa? Respondiendo: “Si admito los hechos”.
De lo anteriormente trascrito se comprueba que el acusado solo admitió los hechos que el Ministerio Público le acusa mas no solicito al Tribunal la imposición inmediata de la pena, pues este es una obligación ineludible del Juez Décimo Tercero de Control exigir al imputado si deseaba la imposición inmediata de la pena, ya que es uno de los requisitos de la institución de la admisión de los hechos como una alternativa de la prosecución del proceso, pues se aplica una vez que el imputado reconoce su autoría o participación en el delito que se le atribuye y solicita al tribunal de la causa la imposición inmediata de la pena, con la rebaja de la pena aplicable desde un tercio a la mitad, considerando el bien jurídico afectado y el daño social causado; Pues el solicitar al Tribunal la imposición de la pena es una exigencia no excluyente de la admisión de los hechos, lo cual si no es solicitada la admisión de los hechos no tendría eficacia, por lo que al faltar uno de los requisitos esenciales del mismo no encuadraría con las exigencias requeridas por el legislador en dicha institución y dicha admisión de hecho no tendría la validez necesaria para que se proceda la admisión de los hechos.
En definitiva, el error detectado reposado en la recurrida produce la nulidad e invalidación de la sentencia impugnada y en consecuencia la celebración de una nueva audiencia preliminar y con ello subsanar la falta incurrida por el Juzgador y garantizar la obtención de una nueva sentencia con presidencia de vicio o vicios que contienen la aquí impugnada.
TERCERO: Considera la defensa que existe una indebida aplicación del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la juzgadora debió rebajar la pena impuesta no solo a la mitad de los quince años de prisión impuestos por lo establecido en el artículo 84 del Código Penal, sino que además debió rebajar a ello un tercio de la pena que le ha de imponer después de la rebaja establecida en el artículo 84 del Código Penal, por lo establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que Se trata de un procedimiento especial, cuya finalidad es la celeridad del proceso y la economía o ahorro (para el Estado) que generan en el imputado un beneficio que se traduce en el deber que tiene el juez de rebajar la pena aplicable al delito, desde un tercio a la mitad. Es decir, el juez está obligado en esta forma de auto composición procesal a descontar de la pena correspondiente, desde un tercio a la mitad de la misma, pues el deber radica para el Juez (de Control en la Audiencia Preliminar o de Juicio en el procedimiento abreviado y antes del debate) en rebajar la pena “desde” (preposición que según el Diccionario de la Lengua Española, denota un punto en el tiempo o lugar de que procede o ha de contarse un hecho o una distancia) la tercera parte, hasta la mitad de la misma, tomando siempre en consideración el bien jurídico afectado y el daño social, causado, motivando claro está la pena que decidió imponer contando el margen de discrecionalidad que tuvo para hacerlo…
PETITORIO
Por todas las razones y consideraciones anteriormente expuestas de hecho y de derecho, ruego con el mayor respeto a la honorable Corte de Apelaciones que le corresponda el estudio y decisión de la presente causa, que declaré CON LUGAR la apelación interpuesta contra la sentencia dictada el día 30 de junio del año 2008, emanada por el Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la causa signada bajo N° 256-08 mediante la cual se condena al ciudadano CONTRERAS ROJO JONATHAN ALEXIS, a cumplir la pena de 15 años de presidio por la comisión del delito homicidio calificado en grado de complicidad, bajo la figura de cooperador material, previsto en el artículo 406 ordinal 1° en relación con el artículo 84 ordinal 3° ambos del Código Penal vigente, y decrete decisión propia al respecto o en su defecto acuerde anular la sentencia recurrida y en consecuencia ordene la celebración de una nueva Audiencia Preliminar ante otro Juez en funciones de Control de conformidad a lo establecido en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

DE LA CONTESTACIÓN POR EL REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO.

En la oportunidad correspondiente, el Abogado LUIS GERMAN JIMENEZ LOOKYAN, en su carácter de Fiscal Auxiliar Vigésimo Tercero del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, dio contestación al recurso de apelación, mediante escrito inserto a los folios 110 al 119 de la tercera pieza del expediente principal en compulsa, en los siguientes términos:

“… CAPITULO II
DE LOS ALEGATOS DEL RECURRENTE
En el escrito presentado, por la defensa se señala como puntos importantes para solicitar la Nulidad Absoluta de la Sentencia recurrida en la cual la ciudadana Juez Décima Tercera de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, condenó al ciudadano Jonathan Alexis Contreras Rojo a la sanción de Privación de Libertad, por el lazo de Quince (15) años de prisión, por encontrarlo incurso en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE COMPLICIDAD, BAJO LA FIGURA DE COOPERADOR MATERIAL, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° en relación con el artículo 84 ordinal 3° ambos del Código Penal, conforme a la acusación presentada por el Ministerio Público, lo siguiente:
1.- De que existe una indebida aplicación del Artículo 84 del Código Penal Venezolano.
Señala la defensa que la aplicación del artículo 84 del Código Penal es indebida, toda vez que según lo expuesto por la defensa de la redacción del artículo se derivan las figuras del Cómplice y del Cómplice Necesario, mas no la figura de Cooperador Material que fue la acogida por el Tribunal, aduciendo por tal razón que la ciudadana debió rebajar la pena a imponer al ciudadano Jonathan Alexis Contreras Rojo, a la mitad de la misma, tal como lo establece el encabezamiento del artículo 84 del Código Orgánico Procesal Penal. Indica además la defensa que la Sentenciadora nunca le aclaro al acusado de manera clara y precisa las dos situaciones de hecho que plantea el numeral 3° del Artículo 84 del Código Penal, a los fines de que el acusado no tenga dudas en cuanto a la decisión que deberá tomar en la admisión de hechos, haciendo presumir que la honorable Juez sorprendió al acusado con una nueva calificación jurídica, limitando de esta forma el derecho a defenderse de una sentencia que lo perjudica.
Tales señalamientos sorprenden al Ministerio Público, pues considera que de las actas procesales que integran el presente caso, queda bien claro el tipo da participación que el ciudadano Jonathan Alexis Contreras Rojo tuvo en los hechos, considerando además que la defensa se confunde con los conceptos de básicos de los grados de participación en un hecho así como las características entre cada uno de ellos, por lo cual procedemos a efectuar la aclaratoria de los mismos, en principio es esencial para entender lo que es el cómplice necesario hay que determinar primero quienes son cómplices simples, que están establecidos el artículo 84 del Código Penal.
El Artículo 84 del Código Penal, incluye en la pena correspondiente al respectivo hecho punible, rebajada por mitad a los que en él hayan participado de cualquiera de los siguientes modos:
“… la disminución de pena prevista en este artículo no tienen lugar, respecto del que se encontrare en alguno de los casos especificados, cuando sin su concurso no se hubiera realizado el hecho” el último parágrafo es la cómplice necesario “cuando sin su concurso no se hubiera realizado el hecho”. Es decir que en este supuesto abierto del ordinal 3° del Art, 84 del Código Penal, calo lo que no cabía en los anteriores, toda vez que se refiere a ayuda material, a facilitar la perpetración del hecho antes o después de su ejecución; aquí necesariamente hay ayuda material, cualquier ayuda para facilitar el hecho, tal y como ocurrió con la conducta desplegada por el ciudadano Jonathan Alexis Contreras Rojo. Por tanto el Cómplice Simple y cooperador, tienen también la misma pena del autor, aunque no sea autor, como está previsto en el Art. 84 del Código Penal en sus tres supuestos, por tanto en estos tres supuestos del Art. 84 a los cómplices se les rebaja una parte de la pena que se aplica al autor, lo cual no ocurre con el Cómplice Necesario previsto en el último parágrafo del artículo 84 del Código Penal, toda vez que es esencial para la realización del hecho; cuando sin su concurso no hubiera podido realizarse el hecho. En este caso no da lugar a reducción de pena, por cuanto no entran en los tres supuestos de complicidad simple; es decir, que en este supuesto caben situaciones como la planteada en el caso en concreto en donde el ciudadano Jonathan Alexis Contreras Rojo va manejando el vehículo y espera o permite que el autor ejecute su acción, toda vez que suministro ayuda durante la ejecución o después. Es importante destacar que, en todo supuesto de participación es esencial el acuerdo previo, si no hay acuerdo previo, no hay participación, Hace falta que el sujeto se ponga de acuerdo con el autor o con los autores antes del hecho o durante de ejecución.
Por lo anteriormente señalado considera la vindicta pública que la honorable Juez, actuó apegado a derecho, es decir, hizo una aplicación apropiada de la norma en el caso que nos ocupa, toda vez que en efecto la actuación del acusado se corresponde con el tipo aplicado en la norma.
Por otro lado una vez que se deja en claro este punto, es menester recalcar que la defensa no puede en ningún caso descansar su responsabilidad en el actuación del Juzgador, toda vez que la función del abogado es asesorar a su cliente en cuanto a cuales son las mejores opciones para su defensa, explicándole de forma clara y precisa el contenido de la ley, a los fines de que su defendido no tenga ningún tipo de dudas; en el caso especifico del procedimiento por Admisión de hechos, es importante que el defensor instruya a su cliente sobre el mismo y sus implicaciones y le brinde un panorama claro del mismo sin abrigar falsas expectativas, toda vez que como se sabe la admisión de los hechos es un procedimiento en donde el acusado no puede pretender ninguna otra cosa que no sea su condena con las rebajas que correspondan si es el caso; por tanto aún cuando el Juez instruye en la audiencia al imputado sobre el procedimiento por admisión de hechos, no puede pretender la defensa que sea en ese momento en el cual su cliente tenga conocimiento del proceso, ello en virtud de que es función de la defensa instruirlo previamente al respecto, de lo contrario seria la propia defensa quien le estaría limitando el derecho a defenderse correctamente, permitiendo que su cliente toma una decisión si este tiene dudas en cuanto al proceso.
2.- De que existe una indebida aplicación del Artículo376 del Código Orgánico Procesal Penal
Indica la defensa primeramente que el acusado solo admitió los hechos, mas no solicito al tribunal la inmediata aplicación de la pena como lo indica el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual es un error que produce la nulidad e invalidación de la sentencia; de igual forma señala que la juzgadora debió rebajar la pena impuesta a la mitad de los quince años de prisión impuestos, conforme a lo establecido en el artículo 84 del Código Penal y además de ello aplicar la rebaja de un tercio de la pena luego de la rebaja aplicada establecida en el artículo 84 del Código Penal, toda vez que por el procedimiento de admisión de hechos establece dichas rebajas.
En el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal… se infiere que es un procedimiento abreviado que se distingue por ahorra el paso al juicio oral y público, es decir se busca la economía procesal y tal como lo plantea el doctor Eric Lorenzo Pérez Sarmiento en sus comentarios al Código Orgánico Procesal Penal y en su Manual de derecho Procesal Penal, los hechos que se pueden admitir son solos los que aparecen en la acusación y ningunos otros, es decir que el Juez no puede forzar al imputado a que admita los hechos no incluidos en la acusación, no condicionalmente de forma alguna las rebajas que la ley establece, es decir que el juez debe ceñirse a lo establecido en la norma, por tanto en el presente caso al momento de que el imputado admite los hechos y no cumple con la formalidad se solicita al juez la aplicación inmediata de la pena y conforme a lo previamente señalado, podemos inferir dos cosas, primero que la defensa no instruyo a su cliente en cuanto a que debía efectuar dicha petición y segundo que la norma no debe interpretarse de manera restrictiva en el sentido de que el incumplimiento de la formalidad establecida en la norma no invalida el contenido del acto, toda vez que con el mismo lo que se pretende es la economía procesal evitando el paso o al juicio oral y público lo cual pudiera ser mas inconveniente en el caso en concreto para el imputado…
Por otro lado en cuanto al calculo de la pena aplicar la norma es muy clara y aún cuando en el presente caso el imputado admitió los hechos y en consecuencia se hace acreedor de las rebajas que corresponden conforme al artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, las rebajas indicadas por la defensa no corresponden, toda vez que el mismo artículo indica que en los casos en que haya habido violencia con las personas y en nuestro caso es el delito de Homicidio, la sentencia dictada por el Juez no podrá imponer una pena inferior al limite mínimo de aquello que establece la ley para el delito correspondiente en este caso el delito de Homicidio Calificado por Motivos Fútiles, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal que establece una pena de 15 a 20 años de prisión, siendo el limite mínimo el de 15 años, lo cual se corresponde con la pena aplicada al ciudadano Jonathan Alexis Contreras Rojo; asimismo no corresponde por cuanto en los tres supuestos del art. 84, a los cómplices se les rebaja la mitad de la pena que se aplica al autor del hecho, lo cual no ocurre con el Cómplice Necesario previsto en el último párrafo del artículo 84 del Código Penal, toda vez que es esencial su participación para la realización del hecho; cuando sin su concurso no hubiera podido realizarse el hecho.
En este caso no da lugar a reducción de pena establecida en el referido artículo, por cuanto la calificación no entra en los tres supuestos de complicidad simple; es decir, que en este supuesto se refiere específicamente al Cómplice Necesario y es allí en donde caben situaciones como la planteada en el caso en concreto en donde el ciudadano Jonathan Alexis Contreras Rojo va manejando el vehículo y espera o permite que el autor ejecute su acción, es decir que suministro ayuda durante la ejecución o después, siendo dicha ayuda necesaria toda vez que sin su concurso no se hubiera realizado el hecho en las condiciones en que ocurrió.
Es de hacer notar Honorables Magistrados que el Juez de Instancia examinó cada uno de los elementos aportaos por el Ministerio Público, toda vez que en el presente caso se trata de la comisión del delito de Homicidio en el que se ha lesionado un bien jurídico protegido como lo es el de la vida, toda vez, que tal como lo indica el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal el juez debe tomar en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado al momento de decidir.
Es decir que el juez estimo debidamente los fundamentos de las normas aplicadas al momento de tomar ka decisión en la que condeno al ciudadano Jonathan Alexis Contreras Rojo a la sanción de Privación de Libertad, por el plazo de Quince (15) años de prisión, por encontrarlo incurso en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE COMPLICIDAD, BAJO LA FIGURA DE COOPERADOR MATERIAL, previsto y sancionado en el Artículo 406 ordinal 1° en relación con el artículo 84 ordinal 3° ambos del Código Penal, conforme a la Acusación presentada por el Ministerio Público.
PETITORIO
…solicita a esta Corte de Apelaciones que se DECLARE SIN LUGAR el Recurso de Apelación INTERPUESTO POR EL Defensor del ciudadano Jonathan Alexis Contreras Rojo, por cuanto las violaciones de derechos en las cuales el recurrente fundamenta su solicitud de la Nulidad Absoluta de la Sentencia recurrida en la cual la ciudadana Juez Décima Tercera de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas condeno al ciudadano Jonathan Alexis Contreras Rojo, a la sanción de Privación de Libertad por el plazo de Quince (15) años de prisión, por encontrarlo incurso en el delito de HOMCIIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE COMPLICIDAD, BAJO LA FIGURA DE COOPERADOR MATERIAL, previsto y sancionado en el Artículo 406 ordinal 1° en relación con el artículo 84 ordinal 3° ambos del Código Penal, conforme a la Acusación Presentada por el Ministerio Público por cuanto los alegatos de la defensa carecen de fundamento, dadas las circunstancias y consideraciones expuestas a lo largo del presente escrito.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En la primera denuncia, en base al ordinal 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando que la sentencia apelada causa un gravamen irreparable a su defendido, cita el Abogado recurrente, que la ciudadana Jueza de la Primera Instancia en el Acto de Audiencia Preliminar, procedió a Admitir Parcialmente la Acusación Fiscal, que así mismo Admitió Parcialmente la Acusación Particular de la Víctima y Admitió, el cambio de calificación jurídica que respecto de los hechos había procedido a hacer en el acto el Ministerio Público, es decir, modificó el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE COMPLICIDAD, BAJO LA FIGURA DE COOPERADOR MATERIAL, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° en relación con el artículo 84 ordinal 2° ambos del Código Penal, por el de HOMICIDICIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE COMPLICIDAD, BAJO LA FIGURA DE COOPERADOR MATERIAL, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° en relación con el artículo 84 ordinal 3° ambos del Código Penal.
Sigue exponiendo el recurrente, que se cambió así el supuesto de hecho a que se contrae el artículo 84 en su ordinal 2° por el 3°; que en su concepto, hubo una indebida aplicación del referido artículo 84 toda vez que el Código Penal prevé, de forma genérica la concurrencia de varias personas en un mismo hecho punible mediante la coautoría, cooperación inmediata, complicidad necesaria.
Sigue refiriendo el apelante, que la doctrina especializada señala, que serán coautores de un delito los que realizaron conjuntamente y de mutuo acuerdo un hecho; refiriéndose de esta manera, a lo indicado en el artículo 83 del Código Penal Venezolano, lo que vale decir cuando varios sujetos participan de manera directa en un hecho punible, por lo que el cooperador inmediato, concurre con los ejecutores del hecho realizando los actos típicos esenciales constitutivos del delito.
Continúa diciendo que por su parte el artículo 84 del Código Penal, regula el concurso de circunstancias que determina al sujeto en atención a su participación en el hecho punible, lo cual da origen a la figura del cómplice y del cómplice necesario.
Manifiesta entonces, que es evidente que la figura de Cooperador Material acogida por el Tribunal de Control no está establecida en la normativa anteriormente señalada.
Agrega en este punto, que la ciudadana Jueza no manifestó al acusado de manera clara y precisa, cual de las dos situación de hecho que plantea el numeral 3º del artículo 84 es el que se aplicaría al caso concreto, es decir, si se aplicaría la figura del cómplice o la del cómplice necesario; que esto es importante que lo tenga claro el acusado, pues de lo contrario se le limita el derecho a la Defensa.
Finaliza diciendo el recurrente, que la sentencia de que recurre es Contradictoria en virtud, de que da por cierto el grado de complicidad y luego en contraposición a ello, toma en consideración otros aspectos como la figura del cooperador material; que con esto crea una ambigüedad que confundió la intención de su defendido en admitir los hechos que le fueron impuestos en la acusación fiscal; que creo con ello una duda y la duda necesariamente debe favorecer al acusado.
Para resolver encontramos que, no obstante que el recurso tiene algunas inconsistencias, tales como referir que la confusión en la cual dice que entró el acusado cuando el Tribunal da por cierto el grado de complicidad y luego considera otros aspectos como la figura del cooperador material, constituyen una duda y que ésta debe favorecer al reo; opinión ésta con la que se entiende distorsionado el aforismo jurídico referido, según el cual “la duda favorece al reo” pues éste describe necesariamente, a la incertidumbre que puede tener en su ánimo el Juzgador, al momento de dictar el fallo cuando ha tenido la Inmediación del debate y ha presenciado la incorporación de las pruebas practicadas; y no como pretende el recurrente, que la máxima referida tenga aplicación cuando la duda invade al acusado.
Sin embargo y mas allá de otras consideraciones netamente semánticas, encontramos que el núcleo central del recurso radica en el hecho, de que en la Audiencia Preliminar celebrada en la causa que se le sigue al ciudadano JONATHAN ALEXIS CONTRERAS ROJO, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 13 de esta Circunscripción Judicial, una vez Admitidas parcialmente las Acusaciones Fiscal y Particular, no se le explicó al acusado el grado de participación que se le atribuyó en los hechos objeto del proceso, toda vez que el ordinal 3º del artículo 84 del Código Penal, que en concordancia con 406 ordinal 1º Ejusdem, le fue atribuido por el Ministerio Público en el cambio de calificación hecha en la misma audiencia y acogido por Tribunal, contiene dos modalidades de participación, a saber, primero: la del cómplice no necesario; y segundo: en su parte in fine, la del cómplice necesario o cooperador inmediato, las cuales comportan sanciones diferentes; y que tal falta de información, ocasionó en su defendido el error de admitir los hechos sin saber, que se le impondría la pena correspondiente al delito de HOMICIDIO CALIFICADO, sin la disminución contemplada para el cómplice no necesario en la primera parte del mencionado ordinal 3º del artículo 84 del Código Penal; por considerársele mas bien, cómplice necesario de acuerdo a la mencionada parte in fine del también tantas veces referido ordinal 3º del artículo 84 del Código Penal.
Ante tal planteamiento, para vislumbrar con claridad las formas de participación referidas por el apelante en su recurso, es decir, la contenida en el artículo 83 y las comprendidas en los ordinales del artículo 84 y mas específicamente las del ordinal 3º de éste último, resulta oportuno aquí traer a colación sentencia dictada en fecha 07 de diciembre de 2007, por la Sala de Casación Penal de nuestro máximo Tribunal, en el Expediente distinguido con el número 07-0430, mediante la cual establece, que:
“…En primer lugar, la figura del cooperador inmediato se encuentra consagrada en el artículo 83 del Código Penal, mediante el cual, dichos partícipes serán sancionados con la misma pena correspondiente a los autores, por tanto son equiparados a éstos en cuanto a la sanción.
Respecto a las formas de participación y especialmente, a la figura del cooperador inmediato, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (hoy Tribunal Supremo de Justicia), en sentencia Nº 87 del 5 de agosto de 1971, dictaminó: `…Ejecutores de delitos -sostiene la doctrina dominante- son aquellos que cooperan a los actos directamente productivos del evento dañoso; esto es, las personas que voluntaria y conscientemente toman parte directa en los actos que concretan los elementos materiales característicos del delito. Lo cual no sólo comprende la denominada ‘cooperación simple’, en la cual varios individuos realizan la misma acción, sino también la ‘cooperación compleja’, la cual comprende operaciones diversas del proceso productivo del delito, dirigidas al mismo fin y pertenecientes todas a la directa producción del delito (A diferencia de los cooperadores inmediatos -castigados en nuestra Ley con igual pena que los ejecutores o perpetradores-, que no realizan directamente los actos productivos del delito; sino que concurran o coadyuvan a la empresa delictuosa, tomando parte en operaciones distintas que no representan elementos esenciales del hecho imputable, pero resultan eficaces para la inmediata ejecución del delito)…´. (GF Nº 73, 2E, Pág. 856).
De igual forma, el cooperador inmediato ha sido concebido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, como `…aquel sin cuyo aporte, el hecho no habría podido cometerse. Es decir, la fórmula legal se refiere a que la cooperación es complicidad necesaria en cuanto a la tarea propiamente ejecutiva del tipo penal dentro los elementos esenciales de la participación: comunidad de hecho y convergencia intencional…´ (Sentencia Nº 105, del 19 de marzo de 2003).
En síntesis, la cooperación necesaria consiste en una de las formas de favorecimiento del hecho ajeno, de allí que, el cooperador inmediato es el que aporta una condición sin la cual el autor no hubiera logrado el hecho, por lo que no realiza los actos típicos esenciales constitutivos de tal hecho, pero presta su cooperación en forma esencial e inmediata en la ejecución del delito.
De igual manera, para diferenciar las distintas formas de cooperación, la Sala ha establecido que: `…El cooperador inmediato es en criterio de esta Sala lo que la doctrina ha denominado cooperador necesario para diferenciarlo del cooperador no necesario o simplemente cómplice (no necesario) en los términos de la distinción que hace nuestro Código Penal al adoptar un método especial en la determinación de las penas, pero que no puede ser autor porque no tiene el dominio del hecho…´. (Sentencia Nº 151, del 24 de abril de 2003).
A los fines de ejemplificar la actuación del cooperador inmediato, el autor italiano Manzini Vincenzo, de manera clara señala que, la sola presencia preordenada en el lugar del delito, la cual tenga o pueda tener un papel de utilidad para los ejecutores (de seguridad, guía, intimidación o de respaldo), puede concretar los extremos de la participación inmediata; asimismo, agrega que estaríamos frente a casos de cooperación inmediata, en el supuesto del sujeto que sigue al carterista para hacer desaparecer las cosas que aquél sustrae, o en el caso de quien atrae con engaño a la víctima designada aunque no intervenga en la muerte misma de aquella. (Trattato di Diritto Penale, Vol. II, Ediz. 1908, p. 409).
Por otra parte, en cuanto a la segunda modalidad de participación alegada por la recurrente (la complicidad), nos encontramos que se trata de una forma de participación en el delito, es denominada por la doctrina como participación secundaria o cooperación no necesaria, y se encuentra regulada en el artículo 84 del Código Penal, el cual dispone que: `Incurre en la pena correspondiente al respectivo hecho punible, rebajada por mitad, los que en él hayan participado de cualquiera de los siguientes modos:
1. Excitando o reforzando la resolución de perpetrarlo o prometiendo asistencia y ayuda para después de cometido.
2. Dando instrucciones o suministrando medios para realizarlo.
3. Facilitando la perpetración del hecho o prestando asistencia o auxilio para que se realice, antes de su ejecución o durante ella. La disminución de pena prevista en este artículo no tiene lugar, respecto del que se encontrare en algunos de los casos especificados, cuando sin su concurso no se hubiera realizado el hecho…´.
En cuanto a este modo de participación, la Sala de Casación Penal, estableció que: `…Para que haya la complicidad del artículo 84 (complicidad secundaria, en la doctrina), la cooperación nunca debe ser necesaria para el autor que cometió el hecho… De manera que, quien facilite o entregue un arma a una persona… para cometer el delito, en el momento del aporte no presta una cooperación necesaria, pues el acusado… podía lograr otra arma para realizar el delito que cometió. En consecuencia su participación en este hecho es en grado de complicidad no necesaria, de acuerdo a lo previsto en los ordinales 2º y 3º del artículo 84 del Código Penal…´. (Sentencia Nº 151, del 24 de abril de 2003).
Específicamente, la recurrente alega que la forma de participación de su defendido en los hechos punibles enjuiciados, debe calificarse como cómplice y encuadrarse en lo previsto en el numeral 3 de la norma penal antes transcrita.
En el supuesto indicado por la impugnante, la actuación consiste en ayudar o facilitar la realización del hecho a través del auxilio que puede prestarse antes o durante su ejecución, por lo que se trata de una cooperación en cuanto a los actos. Nuevamente, para ejemplificar la figura analizada, Manzini Vincenzo, señala que habría complicidad en el hecho de quien vigila en la calle mientras sus compañeros cometen un robo en una vivienda , ya que la actividad se limita a quitar un obstáculo o a prevenir un peligro sin aplicar las propias energías a la violación directa del mandato penal, sin embargo, agrega, que habría cooperación inmediata, en el caso de quien vigila la entrada en la oficina donde se está cometiendo un hurto, o de quien presencia, en actitud amenazadora, un robo (Diritto Penale Italiano, Vol. II, Ediz. 1908, p. 434).
La delimitación entre las figuras de la cooperación necesaria y la complicidad, teniendo en cuenta que ninguno de dichos partícipes tiene el dominio del hecho, ha sido materia de ardua discusión en la doctrina, de allí que se hayan desarrollado diversas teorías diferenciadoras (criterio de necesidad, criterio de escasez, teoría de los bienes necesarios, etc.). Sin embargo, existe consenso -legal, doctrinario y jurisprudencial- que en el caso del cooperador inmediato, su aportación debe constituir un acto sin el cual el hecho no se habría efectuado, lo que supone necesariamente, un aporte esencial al hecho del autor; por el contrario, el cómplice ejecuta un comportamiento que no es suficientemente relevante como para que al faltar su aportación, el acto no se hubiera efectuado. En virtud de ello, su configuración debe hacerse en cada caso en particular…´. (Negrilla de la Sala 8).

Expuso la misma Sala Penal de nuestro máximo Tribunal en sentencia Nº 379 de fecha 10 de julio de 2007, en la causa distinguida con el número 06-0394:

“…Señalan los recurrentes que el Juzgador de Instancia incurrió en ‘…VIOLACIÓN DE LA LEY por inobservancia, por indebida aplicación de la norma jurídica del Artículo 84 ordinal 3º del Código Penal, que consagra la figura de la Complicidad Simple, Secundaria o No Necesaria…’ en el delito de Rebelión Civil, por cuanto en su criterio, no quedó demostrado que las conductas desarrolladas en los hechos del 12 de Abril del 2002 por los co-acusados de autos (…) hayan resultado peligrosas, representando un incremento relevante de las posibilidades de éxito de la supuesta Rebelión Civil ejecutada por sus autores y co-autores, y que con su aporte la comisión del delito fue más rápida, más segura y más fácil, y además considera que la conducta desarrollada por ambos ciudadanos en los hechos juzgados no constituye ‘facilitación’ del delito de Rebelión Civil, dada su nula o ninguna eficacia causal en el comportamiento de los autores y coautores, al no haberse traducido en una efectiva cooperación.
(Omissis)
El Artículo 84 ordinal 3º del Código Penal dispone claramente lo siguiente:
‘Incurren en la pena correspondiente al respectivo hecho punible, rebajada por mitad, los que en él hayan participado de cualquiera de los siguientes modos:
(Omissis)
3. Facilitando la perpetración del hecho o prestando asistencia o auxilio para que se realice, antes de su ejecución o durante ella.
La disminución de pena prevista en este artículo no tiene lugar, respecto del que se encontrare en algunos de los casos especificados, cuando sin su concurso no se hubiera realizado el hecho.’
La norma parcialmente transcrita tipifica la figura conocida como Complicidad Simple, también llamada Complicidad Secundaria, Complicidad No Necesaria o en su defecto Complicidad en cuanto a los Actos (sic). La participación en el delito, en un sentido estricto, surge cuando en la realización de un hecho punible interviene otra u otras personas, además del autor, en calidad de instigador o de cooperador inmediato o de cómplice, formas de participación que nuestro código regula en los artículos 83, 84 y 85, teniendo presente siempre las siguientes exigencias generales:
La exterioridad del hecho. La primera exigencia, en orden a la responsabilidad del partícipe, está dada por la necesidad de que el hecho en el cual se participa se haya comenzado a ejecutar por lo menos o se haya consumado. Entonces, la punibilidad de la participación queda condicionada en primer lugar por la necesidad de un hecho típico exterior, al menos en fase de tentativa.
La contribución causal para la realización del hecho. La conducta del partícipe realmente debe ser eficiente, realizarse, constituirse en una efectiva ayuda para la comisión del hecho.
La convergencia de culpabilidad. La culpabilidad exige no sólo que se concurra objetivamente en un mismo hecho, sino que también el partícipe intervenga con conciencia de hecho común, esto es, se requiere que el hecho sea común subjetivamente, que pertenezca espiritualmente, en cuanto hecho común, a los partícipes, lo que significa que para hablarse de participación se impone que la intervención de las diversas personas en el hecho común se realice «en ayuda», sea recíproca, entre los intervinientes, sea unilateral, sólo de una parte a otra. Esto es, la participación implica que debe darse una coincidencia interna de voluntades, hacia el hecho común, lo que necesariamente supone un pacto expreso entre los que intervienen en el hecho, siendo suficiente la conciencia de colaborar para la realización de un hecho común. La coincidencia en la culpabilidad no quiere decir que ésta sea colectiva o se comunique; antes por el contrario, como lo señala Jiménez de Asúa, «demanda la individualidad de cada responsabilidad», respondiendo cada quien según su propia culpa.
La accesoriedad de la participación. La participación es accesoria, esto es, supone necesariamente un acto principal en el que se toma parte. El partícipe participa en el delito de otro, coopera con la conducta principal o básica del autor, protagonista del delito.
La comunicabilidad de las circunstancias. Cuando varias personas concurren a la realización de un mismo hecho punible pueden darse circunstancias determinadas que concurren con relación al hecho común. Las circunstancias personales, como sería el caso del parentesco o de la premeditación, no se comunican y se aplican sólo a los sujetos en quienes concurran; en cambio, las circunstancias reales, como podría ser el caso del uso de armas o del veneno, se comunicarán en la medida en que los concurrentes tengan conocimiento de ellas al realizar la conducta propia que determina su punibilidad.
Ahora bien, entre las clases de partícipes según el Código Penal Venezolano, encontramos no sólo el Cooperador Inmediato sino también Los Cómplices.
En relación a Los Cómplices la doctrina señala que la actividad de los partícipes puede ser de naturaleza secundaria o de ayuda indirecta y puede asumir las formas de una cooperación moral o material en orden a la realización del delito, nuestro Código Penal, en el artículo 84, hace referencia a estas categorías de cómplices, que resultan sancionadas con la pena correspondiente al hecho, rebajada a la mitad.
En este sentido un comportamiento de complicidad es del cooperación secundaria, y es definida en el Código Penal, concretamente en el Artículo 84 ordinal 3º, como la facilitación de la perpetración del hecho o la prestación de asistencia o auxilio para que se realice, antes de su ejecución o durante ella.
Se trata en este caso de ayudar o facilitar la realización del hecho a través del auxilio que puede prestarse antes o durante su ejecución. En esta hipótesis se plantea, un supuesto de cooperación o de complicidad en cuanto a los actos. Se coopera así en la preparación del hecho o en su ejecución, de manera que ésta se facilita, pero sin que la participación durante la ejecución reúna las características de una cooperación inmediata. Habría complicidad en el hecho de quien vigila en la calle mientras sus compañeros cometen un robo en una vivienda cercana. En este caso, la actividad se limita a quitar un obstáculo o a prevenir un peligro sin aplicar las propias energías a la violación directa del mandato penal en tanto que habría cooperación inmediata, en el caso de quien vigila la entrada en la oficina donde se está cometiendo un hurto, o de quien presencia, en actitud amenazadora, un robo.
En esta hipótesis se plantea un supuesto de cooperación o de complicidad en cuanto a los actos, se trata de ayudar o de facilitar la realización del hecho, a través del auxilio que puede prestarse antes o durante su ejecución, se coopera así en la preparación del hecho o en la ejecución, de manera que esta se facilita, pero sin que la participación durante la ejecución reúna las características de una cooperación inmediata. Habría complicidad en el hecho de quien vigila en la calle mientras que sus compañeros cometen un robo en una vivienda cercana, en este caso la actividad se limita a quitar un obstáculo o a prevenir un peligro sin aplicar las propias energías a la violación directa del mandato penal.
Así las cosas, es importante mencionar cuáles son los hechos que el Juzgador de Instancia dio por probados luego del debate oral y público, relacionados directamente con la autoría y responsabilidad penal de los acusados de autos, ciudadanos: Elcy Adela Márquez de Peña y José Neira Celis, correspondiente a la Segunda Denuncia del Primer Recurso de Apelación, y en tal sentido podemos observar lo siguiente:
‘…En cuanto a la acusada Elcy Márquez de Peña, quedó suficientemente demostrado, en síntesis, que desde las afueras en la reja, abrogándose la representación de las mujeres del Táchira gritaba frases despectivas en contra del Gobernador para que renunciara al cargo y entregara la Gobernación, asumiendo actitud agresiva, impulsiva, en contacto con la gente de afuera, expresando odio en sus expresiones orales y corporales hacia el Gobernador del Estado. En consecuencia, se aprecia que facilitó la perpetración del hecho, encuadrándose en el ordinal tercero del artículo 84 del Código Penal, y así se decide…’.
‘…En cuanto al acusado José Neira Celis, quedó suficientemente demostrado, en síntesis, que asesoró al diputado Jorge Sayazo sobre la vacancia del Gobernador, le daba instrucciones sobre el particular, negociaba y repartía cargos del ejecutivo estadal. Insistía a los diputados sobre la necesidad de la renuncia por escrito del Gobernador. No asumió actitud agresiva, fungió como asesor jurídico. En consecuencia, se aprecia que dio instrucciones para configurar técnicamente la renuncia del Gobernador y generar el vacío en el cargo, ahora bien, por cuanto instruía a los diputados que habían sido los propios constituyentistas del Estado Táchira y por consiguiente con conocimiento de los regulado (sic) en la Constitución del Estado para tales caso (sic), su aporte no es esencial, además cuando llega al despacho la resolución de deponer al Gobernador del Estado ya estaba tomada, por consiguiente, dio instrucciones para la perpetración del hecho, encuadrándose en el ordinal segundo del artículo 84 del Código Penal, y así se decide…’.
Como puede verse efectivamente la conducta desplegada por los dos co-acusados de autos, anteriormente señalados e identificados, se enmarca dentro de lo que el legislador exige para que se materialice la figura conocida como Complicidad Simple, también llamada Complicidad Secundaria, Complicidad No Necesaria o en su defecto Complicidad en cuanto a los Actos, por cuanto, se produce efectivamente lo que se conoce como la exterioridad del hecho, vale decir, que el mismo se haya comenzado a ejecutar aunque no se haya consumado en su totalidad, además de ello, la conducta de los partícipes contribuye a la ejecución o realización del hecho, mediante una efectiva ayuda para tal fin, la cual puede presentarse antes o durante la ejecución del mismo de manera que este se facilite, fin que en todo caso debe ser común a todos los partícipes, en el sentido de que estos intervienen con plena conciencia del hecho común, en otras palabras, se produce lo que se denomina una convergencia de culpabilidad, por cuanto existe la conciencia de colaborar para lograr o alcanzar un hecho común, respondiendo cada quien por sus propios hechos y por su propia culpa, de esta manera se produce la accesoriedad de la participación, por cuanto existe un acto principal del cual se forma parte como cooperador, independientemente de la comunicabilidad de las circunstancias personales o reales que rodean al hecho, dependiendo de la procedencia de las mismas, lo que en definitiva va a determinar la punibilidad de cada conducta.
En este estado resulta pertinente y necesario transcribir un extracto de la Jurisprudencia de Casación, relacionado directamente con el tipo penal anteriormente señalado, según la cual:
‘…Es cómplice del delito el que coopera con simples actos auxiliares, ajenos en su índole a los de las especie propia de ejecución, sin cuya intervención, el delito se hubiera igualmente consumado…’. (Negrillas del Ponente).
(omissis)
Así las cosas, es importante mencionar cuales son los hechos que el Juzgador de Instancia dio por probados luego del debate oral y público, relacionados directamente con la autoría y responsabilidad penal de los acusados de autos, ciudadanos: Omar Enrique Guillen Guerrero, Miguel Jacobo Supelano Cárdenas y William Anderson Forero Gómez, correspondiente a la Segunda Denuncia del Segundo Recurso de Apelación, y en tal sentido podemos observar lo siguiente:
‘…En cuanto al acusado Jacobo Supelano Cárdenas, quedó suficientemente demostrado, en síntesis, que apoyaba los hechos desarrollados en la residencia oficial y mas concretamente en el despacho oficial, organizó y ejecutó junto con el coacusado William Forero, la salida del Gobernador y su tren ejecutivo, y a los diputados Henry Parra y Germán Alfardy Contreras Rodríguez, prestando asistencia para ello. Exigía la salida del Gobernador. En consecuencia, se aprecia que prestó asistencia para la perpetración del hecho, encuadrándose en el ordinal tercero del artículo 84 del Código Penal, y así se decide.
Respecto del acusado Omar Guillén, quedó suficientemente demostrado que entró junto con la turba, gritaba junto con esta en contra del Gobernador del Estado, aportó su proactividad para la consecución del fin común: hacer cesar en las funciones al Gobernador del Estado.
En cuanto al acusado William Anderson Forero Gómez, quedó demostrado en síntesis, que entró corriendo junto con la turba, incluso la bordea para llegar primero al Despacho del Gobernador. Abiertamente complaciente con los hechos ocurridos en la residencia oficial de Gobernadores, coordinaba la salida y entraba al despacho del Gobernador, coordinó la salida del Gobernador con el coacusado Jacobo Supelano Cárdenas, se comunicaba con los oficiales generales y le pide al Gral. (GN) Irwin Marjal que tiene que ver la renuncia firmaba por el Gobernador del Estado. En consecuencia, se aprecia que prestó asistencia para la perpetración del hecho, encuadrándose en el ordinal tercero del artículo 84 del Código Penal, y así se decide…’.
Como puede verse efectivamente la conducta desplegada por los dos co-acusados de autos, anteriormente señalados e identificados, se enmarca dentro de lo que el legislador exige para que se materialice la figura conocida como Complicidad Simple, también llamada Complicidad Secundaria, Complicidad No Necesaria o en su defecto Complicidad en cuanto a los Actos, por cuanto, se produce efectivamente lo que se conoce como la exterioridad del hecho, vale decir, que el mismo se haya comenzado a ejecutar aunque no se haya consumado en su totalidad, además de ello, la conducta de los partícipes contribuye a la ejecución o realización del hecho, mediante una efectiva ayuda para tal fin, la cual puede presentarse antes o durante la ejecución del mismo de manera que este se facilite, fin que en todo caso debe ser común a todos los partícipes, en el sentido de que estos intervienen con plena conciencia del hecho común, en otras palabras, se produce lo que se denomina una convergencia de culpabilidad, por cuanto existe la conciencia de colaborar para lograr o alcanzar un hecho común, respondiendo cada quien por sus propios hechos y por su propia culpa, de esta manera se produce la accesoriedad de la participación, por cuanto existe un acto principal del cual se forma parte como cooperador, independientemente de la comunicabilidad de las circunstancias personales o reales que rodean al hecho, dependiendo de la procedencia de las mismas, lo que en definitiva va a determinar la punibilidad de cada conducta…”.

Ahora bien, en relación al cambio que puede hacer el Juez de Control de la Calificación Jurídica Provisional atribuida a los hechos por el fiscal del Ministerio Público, la Sala de Casación Penal, en Sentencia dictada en fecha 30) días del mes de mayo de 2006 en el Nº Exp Nº 2006-0155 ha expresado lo siguiente:

“…`…La Sala de Casación Penal considera, que el articulo 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, es claro y directo y, por medio de esta disposición jurídica se faculta al juez para modificar la calificación jurídica de los hecho objeto del proceso, cuando lo considere y en razón y a la vista de los hechos y el derecho que aparecen en el proceso y esta calificación es provisional en razón de que puede variar en el juicio oral. Todo esto va acorde con el principio del control jurisdiccional que inviste al juez, quien es el rector en el proceso penal y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal…´. (Sent. N° 086 del 13-04-2006, ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte)…”,

En el mismo orden de ideas, pero respecto del Juez de Juicio, ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 352 dictada en fecha 27 de julio de 2006, en el Expediente Nº 06-0092, lo siguiente:

“…Ahora bien, el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:
`…Nueva calificación Jurídica. Si en el curso de la audiencia el Tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, podrá advertir al imputado sobre esa posibilidad, para que prepare su defensa. A todo evento, esta advertencia deberá ser hecha por el juez presidente inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas, si antes no lo hubiere hecho. En este caso se recibirá nueva declaración al imputado y se informará a las partes que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa…´.
La citada disposición legal contempla el posible cambio de calificación jurídica cuando el juez presidente observe que ninguna de las partes lo ha considerado, caso en el cual deberá advertir al acusado sobre ese posible cambio de calificación para que así prepare su defensa. Dicha disposición tiende a prevenir al acusado sobre sorpresivas calificaciones jurídicas del hecho por el cual es sometido a juicio y aunque el supuesto está referido a la hipótesis señalada, esa advertencia debe ser hecha en cualquier caso en que sobrevenga un cambio de calificación que pueda conculcar el derecho a la defensa del acusado, reconocido como derecho fundamental en el artículo 49, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En el presente caso se evidencia que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, incurrió en la errónea interpretación del artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el representante del Ministerio Público en el juicio oral y público ratificó la acusación presentada contra los acusados por el delito de Peculado Doloso y al momento de presentar sus conclusiones solicitó al Tribunal la posibilidad de condenar al acusado Reinaldo de Jesús Caridad Silva, por el referido delito en grado de continuidad, no siendo esta la oportunidad procesal prevista en el artículo 351 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala que ´…hasta antes de concedérsele la palabra a las partes para que expongan sus conclusiones, el Ministerio Público o el querellante podrán ampliar la acusación…´, por lo que su solicitud resultó extemporánea.
No obstante la falta de advertencia del juzgador de juicio de la extemporaneidad de la solicitud fiscal, y siendo el tribunal quien observara la posibilidad de una calificación jurídica distinta, no propuesta por las partes, el sentenciador debió advertir al acusado de dicho cambio de calificación, para así no violentar el derecho a la defensa del acusado.
Asimismo se observa que el Tribunal de Juicio, no advirtió al acusado sobre el posible cambio de calificación jurídica considerado por el Ministerio Público y no lo impuso del derecho de solicitar la suspensión del juicio, de conformidad con el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines que presentara nuevas pruebas, con lo cual se produjo la violación de las garantías constitucionales relativas al debido proceso, a la defensa y a la tutela judicial efectiva, pues al no realizar la referidas advertencias no podía condenar al acusado por un delito más grave que el imputado en el auto de apertura a juicio, tal y como lo establece el artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal…”. (Negrilla añadida por esta Sala 8 de la Corte de Apelaciones).

Ahora bien, trasladando las doctrinas jurisprudenciales antes transcritas y adaptándolas al caso concreto en estudio, dado que en éste se dictó Sentencia Condenatoria en Fase Intermedia como consecuencia de la Admisión de Hechos a que se contrae el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, encontramos que no obstante que del Acta que recoge el Acto de Audiencia Preliminar, se vislumbra claramente que una de las partes, la representante del Ministerio Público expuso en la audiencia su deseo de cambiar el ordinal 2º del artículo 84 que había utilizado en la acusación concatenado con el 406.1 que tipifica el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES EN GRADO DE COMPLICIDAD, BAJO LA FIGURA DE COOPERADOR MATERIAL, por el 3º del referido artículo 84; sin embargo, ciertamente como lo refiere el recurrente, se desprende de lo señalado en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, que el Tribunal de la Primera Instancia en la Audiencia Preliminar, una vez admitida la calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público, incluido el cambio que había sufrido ésta, se encontraba en el deber de advertir al acusado sobre las dos modalidades contempladas en el ordinal 3º del artículo 84 del Código Penal e incluso, aquella a aplicar al caso concreto y sus razones, dado que éstas contienen no solo penas diferentes, sino circunstancias también disímiles, que en cada caso deben razonarse necesariamente a partir de la evaluación del suceso; ello a los fines tanto de la Admisión de los Hechos, como de que se considerase la posibilidad de ofrecimiento de nuevas pruebas, caso de ordenarse la apertura a juicio.
En efecto, el artículo 84.3 del Código Penal establece:
“…Incurren en la pena correspondiente al respectivo hecho punible, rebajada por mitad, los que en él hayan participado de cualquiera de los siguientes modos:
…(omisis)
3. Facilitando la perpetración del hecho o prestando asistencia o auxilio para que se realice, antes de su ejecución o durante ella. La disminución de pena prevista en este artículo no tiene lugar, respecto del que se encontrare en alguno de los casos especificados, cuando sin su concurso no se hubiera realizado el hecho”.
Contrario a ello, es decir, a la especificación de cual de los dos grados de participación contenidos en el tantas veces referido ordinal 3º del artículo 84 se aplicaría al caso concreto en estudio, es decir, Cómplice Necesario o Inmediato, o Cómplice No necesario; para lo cual debía además, delimitar claramente la configuración de la participación exacta que le es atribuida al acusado, tomando en consideración para ello los hechos objeto del proceso; por el contrario, el Tribunal se limitó a mencionar sin hacer ningún razonamiento al respecto, los medios probatorios que fueron traídos a los autos en la fase de investigación y que sirvieron de fundamento al Acto Conclusivo, entre otros:
“…Transcripción de Novedad de fecha 20 de Diciembre de 2007, emanada de la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual se deja constancia de la recepción radiofónica en donde se recibe la información de que en el que (sic) en Urológico de San Román, se encuentra el cuerpo sin vida de una persona, presentando heridas producidas por el paso de proyectiles… Acta de Investigación Penal, de fecha 21 de Diciembre de 2007, suscrita por…se verifico que en el primer centro asistencial, se encontraba el cuerpo sin vida de una persona de sexo masculino…asi mismo se verifico que en el segundo centro asistencial ingreso una persona de sexo masculino quien quedo identificado como Ronald Ramón Romero Carballo…Planilla de Levantamiento de Cadáver de fecha 21 de Diciembre de 2007…Acta de Entrevista de fecha 21 de Diciembre de 2007, realizada al ciudadano Maximiliano Gabriel Marani Altuve… Acta de Entrevista realizada al ciudadano Mario Italo Marani Altuve… Acta de Investigación Penal de fecha 24 de Diciembre de 2007…en la cual deja constancia de haber realizado un análisis minucioso de las llamadas salientes y entrantes del equipo celular móvil perteneciente a la victima, verificando que efectivamente en fecha 20 de Diciembre de 2007 a las 19:00:24 aparece registrada una llamada telefónica entrante al equipo perteneciente al ciudadano Mario Italo Marani Altuve desde el teléfono móvil del occiso con una duración de 00:25 segundos…”
Todo lo cual produjo, la violación de las garantías constitucionales relativas al debido proceso, a la defensa y a la tutela judicial efectiva, contenidas en los artículos 49 y 26 del Texto constitucional, pues al no realizar la referidas advertencias, no podía condenar al acusado por una participación más grave que aquella por la cual se le había previamente acusado.
Lo anterior se patentiza, cuando el Ministerio Público en su contestación al recurso considera, que de las actas procesales queda bien claro el tipo de participación del acusado en los hechos, explicando además en la oportunidad de contestación, todo lo concerniente a las figuras contenidas en el artículo 84 del Código Penal; sin embargo, del acta que recoge la audiencia Preliminar se puede observar, que siendo la parte que propuso el cambio de calificación en cuanto a la participación se refiere, no hizo tales explicaciones en ese acto procesal, lo cual es procedente, incluso si de las actas se vislumbrara con claridad tal como lo refiere.
Manifiesta además el Ministerio Público, que al Abogado Defensor corresponde asesorar a su cliente, coincidiendo en este planteamiento con los Abogados Acusadores, quienes hacen igual manifestación en la Audiencia celebrada por esta Alzada, añadiendo claramente que el Abogado no asesoró a su Defendido y no solicitó el tiempo necesario para preparar su defensa; planteamientos que atienden a la eficacia de la Defensa Técnica a que tiene derecho el acusado desde los inicios de la investigación, de conformidad con lo establecido en los artículos 137 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, mas aún si tomamos en consideración que la Indefensión se produce “…cuando se impide a las partes ejercitar su derecho fundamental, tanto en el aspecto de alegar y probar como en el de conocer y rebatir” y a esto debemos aunar, que al Juez de Control le corresponde hacer respetar las garantías procesales, de conformidad con lo establecido en el artículo 64 del Código Orgánico Procesal Penal .
En consonancia con todo lo antes expuesto se concluye, que la Audiencia Preliminar y consecuencialmente el fallo en ella dictado, objeto de impugnación, adolecen de vicios evidentes de nulidad absoluta, violaciones las anteriores, que obligan a DECLARAR LA NULIDAD de la Audiencia Preliminar, de conformidad con lo establecido en el artículo 190 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y a ORDENAR la celebración de una nueva Audiencia Preliminar por ante un Juez distinto del que celebró la Anulada, con prescindencia del vicio advertido y en cumplimiento de lo legalmente establecido respecto de éste acto procesal y los derechos de las partes en condiciones de igualdad. ASÍ SE DECLARA.
Siendo así, es procedente declarar CON LUGAR el recurso interpuesto por el ciudadano JONATHAN CONTRERAS ROJO, asistido por el Abogado FRANK ALEXIS TORRES AROCHA.
Dado el pronunciamiento anterior, que comporta la Nulidad del fallo dictado en la Audiencia cuya Nulidad se ha declarado, así como su texto íntegro publicado en fecha 03 de junio de 2008, resulta innecesario por inútil, entrar a resolver las siguientes dos (02) denuncias contenidas en el recurso de apelación. ASÍ SE DECLARA.

DISPOSITIVA

En fuerza de los razonamientos antes expuestos, esta Sala 8 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: DECLARA CON LUGAR, el recurso de Apelación ejercido por el Abogado FRANK ALEXIS TORRES AROCHA, en defensa del ciudadano JONATHAN CONTRERAS ROJO.

SEGUNDO: ANULA LA AUDIENCIA PRELIMINAR y LA SENTENCIA con ocasión de ella dictada, en fecha 03 de junio de 2008, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 13 de este mismo Circuito Judicial Penal, en la causa seguida al ciudadano JONATHAN ALEXIS CONTRERAS ROJO.

TERCERO: ORDENA la celebración de nueva Audiencia Preliminar, con prescindencia del vicio advertido y en cumplimiento de lo legalmente establecido respecto de la antes dicha Audiencia y los derechos de las partes en condiciones de igualdad.

Publíquese, regístrese, diarícese, notifíquese a las partes, déjese copia autorizada y remítase el expediente en su oportunidad.

Dada, firmada y sellada en la Sala 8 de Despacho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los veintiún (21) días del mes de octubre de 2008. Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

ANA J. VILLAVICENCIO C.
JUEZA PRESIDENTA (PONENTE)

JUAN CARLOS ESPÍN ÁLVAREZ
JUEZ
ZINNIA BRICEÑO MONASTERIO
JUEZA

FERNANDA CHAKKAL
SECRETARIA
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

FERNANDA CHAKKAL
SECRETARIA

Exp. Nº 2955-08
AJVC/ZBBM/JC/FCH