TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR NOVENO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

Exp. Nº 8208

RECURRENTE: ENRIQUE PEÑA RODRIGO, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 66.530, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil ACONTI, ACCESO CONTROLADO E INVESTIGACION C.A., de este domicilio, inscrito en data 15-10-1998 por ante la oficina de Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, anotado bajo el Nº 1 del Tomo 466-A Sgdo, parte actora en el juicio por Daños y Perjuicios incoado contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LAS RESIDENCIAS PASCAL.
MOTIVO: RECURSO DE HECHO.
El 03-10-2008, se recibió escrito contentivo de Recurso de Hecho, procedente del Juzgado Superior distribuidor de turno, y mediante auto del 06-10-2008, se admite fijándose la oportunidad para que el recurrente consignara las copias certificadas pertinentes.
En fecha 10-10-2008, el apoderado recurrente consigna las copias certificadas pertinentes que fundamentan el recurso interpuesto.
Siendo la oportunidad para decidir, este Superior considera:
PRIMERO
Conoce del presente Recurso de Hecho este Tribunal de Alzada, en virtud de escrito presentado en fecha 13-08-2008, por el abogado ENRIQUE PEÑA RODRIGO, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil ACONTI, ACCESO CONTROLADO E INVESTIGACION C.A., contra el auto dictado en fecha 04-08-2008, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual es del tenor siguiente:
“…Vista la diligencia que antecede suscrita por el abogado ENRIQUE PEÑA RODRIGO, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, mediante la cual apela de la decisión dictada por este Juzgado en fecha 11 de los corrientes, la cual declara-entro otras cosas-debidamente subsanada la cuestión previa opuesta por la parte demandada contenida en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil; y con vista al artículo 357 que establece que “La decisión del Juez sobre las defensas previas a que se refieren los ordinales 2°, 3°, 4°, 5°, 6°, 7° y 8° del artículo 346, no tendrán apelación…”, resulta forzoso para este Tribunal NEGAR la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte actora…” (Resaltado del Tribunal)

SEGUNDO
Realiza el recurrente, en el escrito que encabeza las presentes actuaciones, una narración de ciertos actos procesales ocurridos en la causa procesal. Entre ellos, expresa que el 28-06-2007, último día del lapso para contestar la demanda, la abogada ZORAIDA ZERPA URBINA, consignó escrito de oposición de cuestiones previas.
Que el 29-06-2007, empezó a computarse el lapso de 05 días de despacho a que se refiere el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil.
Que el 03-07-2007, (tercer día de los cinco para subsanar) se procedió a corregir el defecto de forma delatado por la parte accionada.
Que de acuerdo a lo estipulado en el ordinal 2° del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil, en aquiescencia con la doctrina tanto de la Sala de Casación Civil como de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, desde el 04-07-2008 hasta el 11-07-2007, ambos inclusive, transcurrieron dos lapsos paralelos de 05 días de despacho cada uno, para impugnar la subsanación realizada o contestar la demanda.
Que la parte accionada no impugnó la corrección efectuada ni procedió a dar contestación a la demanda dentro del lapso que tenía para hacerlo.
Que el 12-07-2007, comenzó el lapso de promoción de pruebas de 15 días de despacho estipulado en los artículos 396 y 388 ejusdem.
Que el 13-07-2007 (segundo día de los quince del lapso de promoción de pruebas) la demandada consignó intempestivo escrito de impugnación a la subsanación realizada, conjuntamente con la contestación al fondo de la demanda.
Que el 02-08-2007, último día del citado lapso, promovió pruebas.
Que el 03-08-2007, se inició el lapso de tres días de despacho pautado en el artículo 397 del Código de Procedimiento Civil.
Que el 07-08-2008, último día del indicado lapso, el tribunal de la causa agregó el escrito promocional de pruebas presentado por la parte actora.
Que desde el 08-08-2007 hasta el 10-08-2007, ambos inclusive, transcurrió el lapso de 03 días de despacho estipulado en el artículo 398 ejusdem, sin que el a quo hubiere proferido la decisión correspondiente.
Que el 13-08-2007 (primer día de los treinta de la evacuación de pruebas), como consecuencia de la admisión ipso iure de los medios probatorios promovidos, se solicitó se libraran los oficios dirigidos a las empresas ADRIATICA DE SEGUROS, C.A.; SEGUROS MERCANTIL C.A. y CORP BANCA.
Que luego de 139 días de despacho en una total y absoluta incertidumbre derivada del caso omiso a las múltiples y reiteradas diligencias consignadas por su representada, el 11-07-2008 (casi 11 meses después), el juzgado de la causa, violentando lo determinado en los artículos 12, 15, 350 y 358, cardinal 2° del Código de Procedimiento Civil, así como lo estatuido en los artículos 26, 49 y 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, decidió que debía pronunciarse sobre la excepción de previo pronunciamiento opuesto y en consecuencia dejó establecido que “…en la presente causa no se ha aperturado lapso de pruebas, dejando sin efecto el auto de fecha 7-7-2007 (folio 126) a través del cual se agregaron las pruebas, ordenando su devolución a la parte actora…”
El 16-07-2008, la parte actora se da por notificada de la decisión citada, solicitando la notificación de la demandada ejerciendo a todo evento el recurso ordinario de apelación.
El 23-07-2008 se interpuso formal recurso ordinario de apelación contra la decisión proferida el 11-07-2008.
Que aplicando erróneamente el artículo 357 ejusdem, el 04-08-2008, el a quo negó la apelación formulada sin tomar en consideración los alegatos esgrimidos para tal interposición.
Que en el presente caso acordó la nulidad de un auto que había agregado unas pruebas y repuso la causa al estado que nuevamente se inicie el lapso para promoverlas; todo lo cual le ha causado un grave perjuicio a su representada. Que no se trata de una simple decisión sobre la excepción de previo pronunciamiento opuesta por la accionada, sino de un fallo que incumplió con los parámetros legales para su procedencia, que fue dictado con una tardanza inaudita, que mantuvo el juicio en incertidumbre por casi 11 meses calendarios, anuló una actuación previa del tribunal, repuso la causa y creó una confusión tal, que colocó a su patrocinada en un absoluto estado de indefensión; por lo que debe ser permitida su revisión por la segunda instancia.
Que no es posible que luego de haber agregado y hacer público su escrito promocional de pruebas, lo cual hizo posible que la demandada lo conociera, y de haber transcurrido 139 días de despacho desde la apertura del lapso de evacuación, el a quo simplemente acuerde declarar nulo el auto del 07-08-2007 y reponer la causa a la etapa de promoción de medios probatorios, porque consideró que debía pronunciarse acerca de la impugnación realizada el 13-07-2007 por la accionada, por demás extemporánea por tardía; y no conforme con ello, ahora le niegue a la actora la posibilidad que un Juzgado Superior revise las graves delaciones efectuadas antes y después de haber sido publicada la recurrida.
Que el lapso de 05 días de despacho que tiene la accionada para contestar la demanda, o para impugnar la subsanación voluntaria efectuada por la actora, empiezan a computarse a partir del día siguiente a aquel en que la parte subsane voluntariamente el defecto u omisión; es decir, que no hay que esperar que culminen esos 05 días de despacho, como erróneamente lo establece la juez de la causa.
Que la facultad u obligación del Juez de determinar si la parte subsanó correctamente, solamente nace cuando la demandada objete oportunamente el modo como la actora haya realizado esa corrección; siendo el caso que el lapso de 05 días de despacho para oponerse a la subsanación y para contestar la demanda corren paralelamente a partir del día siguiente a aquel en que fue realizada la corrección voluntaria del defecto de forma delatado.
Que no siendo la recurrida una decisión que encuadra dentro del supuesto previsto en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, solicita sea declarado Con Lugar el recurso de hecho y se ordene al Juzgado de la causa, oír la apelación interpuesta el 23-07-2008.
TERCERO
Antes de decidir el recurso de hecho propuesto, quiere dejar establecido este Juzgador, que sólo le corresponde decidir si la apelación ejercida por la parte actora contra el auto dictado el 11-07-2008 por el Tribunal de Instancia, debió ser o no oída; sin que pueda considerar el mérito del asunto; por cuanto el recurso asignado al conocimiento de esta Alzada está estrictamente limitado a revisar el auto que se pronunció sobre la apelación.
Así lo tiene establecido nuestro Máximo Tribunal, quien en sentencia de la Sala Constitucional de fecha 25-03-2003 expresó:
“…Ahora bien, el objeto del recurso de hecho constituye una solicitud a un tribunal superior a aquel que se negó a oír la apelación o que simplemente la oyó en un solo efecto (cuando se considera que se debió oír en dos), que ordene la admisión de la apelación que se negó o que ésta sea oída en ambos efectos, de modo que es éste el ámbito de la decisión del juzgado que conozca un recurso de hecho; de allí que el juzgado que tramite tal recurso no puede pronunciarse sobre la materia objeto de la decisión que se apeló, ya que para ello es preciso que se haya declarado procedente el recurso de hecho…” (Resaltado nuestro)

En tal sentido, consta en las copias certificadas que conforman el presente expediente que el auto dictado por el Tribunal a-quo en fecha 04-08-2008, transcrito en párrafos precentes, negó la apelación incoada por el abogado ENRIQUE PEÑA RODRIGO, contra el auto dictado en fecha 11-07-2008, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial, el cual, a su vez, declaró, en síntesis, lo siguiente:
“…A objeto de que se reaperturen los lapsos subsiguientes, a fin de no crearse incertidumbre respecto del momento en que han de realizarse y no causar indefensión a alguna de las partes, cada lapso ha de dejarse transcurrir íntegramente, por lo que vencido los 20 días de la contestación, comenzaban a transcurrir los 5 días de despacho para que la parte actora subsanase voluntariamente el defecto aducido o procediera a rechazar la cuestión previa opuesta. Los referidos cinco días se contraen a el día 29 de junio 2007 (inclusive) y los días 2, 3, 4 y 6 de julio (ambos inclusive), verificándose que la parte actora presentó escrito de subsanación (folios 37, 378, 39, 40 y 41) el día 3 de julio del año 2007, es decir, oportunamente. Así se establece.
Transcurridos los cinco días para la subsanación, se aperturaba ope legis, el lapso de 5 días para la contestación a la demanda, dentro del cual la parte demandada podría, bien contestar la demanda, caso en el cual se da por correctamente subsanada la cuestión previa, prosiguiendo la causa en el estado subsiguiente o impugnar la subsanación, surgiendo en este caso la carga del tribunal de emitir pronunciamiento respecto de la debida o no subsanación efectuada. Así se precisa.
El referido lapso de cinco días para la contestación, a contar desde el 6-7-2007 (exclusive) venció el día 13-7-2007, al haber despachado este juzgado los días 9, 10, 11, 12 y 13 de julio del año 2007, evidenciándose del escrito que ríela a los folios 46 y 47 que la parte demandada, en fecha 13-7-2007, es decir, tempestivamente, presentó escrito a través del cual impugna la subsanación y a todo evento contesta el fondo de la demanda. Así se establece.
De lo expuesto se concluye que los actos de oposición de cuestiones previas, subsanación, impugnación y contestación se efectuaron TEMPESTIVAMENTE (…)
(…)
“…PRIMERO: Debidamente subsanada la cuestión previa opuesta por la parte demandada contenida en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el numeral 7° del artículo 340 eiusdem.
SEGUNDO: Tempestiva la impugnación a la subsanación y la contestación a la demanda.
TERCERO: Nulo el auto de fecha 7-7-2007 a través del cual se agregaron las pruebas promovidas por la parte actora.
CUARTO: Que a partir de la constancia en autos de la última notificación que de las partes se haga la presente comenzará a correr el lapso de promoción de pruebas, conforme lo previsto en el artículo 388 del Código de Procedimiento Civil…”

Ahora bien, el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil dispone:
“Artículo 305. Negada la apelación, o admitida en un solo efecto, la parte podrá recurrir de hecho, dentro de cinco días, más el término de la distancia, al Tribunal de alzada, solicitando que se ordene oír la apelación o que se la admita en ambos efectos y acompañará copia de las actas del expediente que crea conducentes y de las que indique el juez si éste lo dispone así. (…)”

Nuestro procesalista patrio, Ricardo Henríquez La Roche, ha señalado, con respecto al presente recurso, lo siguiente:
“El recurso de hecho es la impugnación de la negativa de apelación; valga decir, un recurso que se dirige contra el auto que se pronunció sobre la apelación interpuesta, cuando dicho auto la declara inadmisible o la admite sólo en el efecto devolutivo…”

Así, debe subrayarse que el Recurso de hecho, también llamado en otras legislaciones como recurso de queja por denegación, es la garantía procesal del recurso de apelación y como tal soporta dos supuestos, contenidos en el artículo 305 de la norma adjetiva civil, que son: (1) se ordene oír la apelación denegada, o (2) que, se admita en ambos efectos cuando ha sido oída en el solo efecto devolutivo. En el caso bajo estudio, se recurre de hecho contra el auto que negó la apelación interpuesta, con el objeto de que la misma sea oída.
Por ello, resulta importante considerar el tipo de decisión objeto del recurso de hecho, según sean decisiones definitivas, las cuales resuelven el fondo de la controversia, o decisiones interlocutorias, que resuelven incidencias y tienen un tratamiento distinto para su revisión.
En este caso, el auto objeto del recurso de hecho, dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción del 11-07-2008, declara, entre otras, nulo el auto de fecha 7-7-2007 que había agregado las pruebas y repone la causa al estado que se inicie el lapso para promoverlas.
Considera esta Alzada que ese tipo de decisiones se les ha denominado sentencias interlocutorias de reposición, ya que son dictadas en una oportunidad distinta a la definitiva, sobre vicios que afectan el proceso y ordenan la reposición de la causa, al estado determinado por la propia decisión.
El artículo 289 del Código de Procedimiento Civil prevé que solo se admite la apelación de las sentencias interlocutorias cuando produzcan gravamen irreparable. Y el artículo 291 ejusdem señala que la apelación se oirá solamente en el efecto devolutivo, salvo disposición especial en contrario.
En el presente caso, la providencia apelada, si bien declaró subsanada la cuestión previa opuesta, contenida en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, la cual no tiene recurso de apelación; no es menos cierto, que dentro de esa misma decisión, en capítulos apartes, repone la causa y anula una actuación procesal anteriormente realizada, por lo que evidentemente tal decisión encuadra dentro de las llamadas sentencias interlocutorias, las cuales son dictadas dentro de una incidencia surgida en el juicio principal del cual depende, que no pone fin al juicio ni impide su continuación, antes, por el contrario, ordenó el proceso.
Por ello, considera esta Alzada que el tribunal de la causa erró al negar la apelación, por considerar que la apelación era solo con respecto a lo decidido con relación a la cuestión previa alegada, siendo que, en esa providencia, también estaban incluidos otros pronunciamientos que sí tiene apelación, por lo que en el dispositivo del presente fallo, será ordenado sea oída la apelación ejercida por la parte accionante, en lo referido al pronunciamiento de reposición y nulidad ya citados. Así se decide.
DECISION
Por las razones anteriormente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR NOVENO EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ACTUANDO COMO TRIBUNAL DE ALZADA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, declara: PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de Hecho propuesto por el Abogado ENRIQUE PEÑA RODRIGO, en su carácter de apoderado judicial de la firma mercantil ACONTI, ACCESO CONTROLADO E INVESTIGACION C.A. contra el auto dictado en fecha en fecha 04-08-2008, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En consecuencia, SE REVOCA el referido auto de fecha 04-08-2008.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, SE ORDENA al Tribunal de la Causa, antes mencionado, oír en UN SOLO EFECTO la apelación interpuesta por el Abogado ENRIQUE PEÑA RODRIGO, contra la providencia del 11-07-2008.
No hay especial condenatoria en costas.
Publíquese, regístrese y diarícese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En el Distrito Metropolitano de la ciudad de Caracas, a los Veintidós (22) días del mes de Octubre de 2008. Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.
EL JUEZ,

CESAR E. DOMINGUEZ AGOSTINI LA SECRETARIA,

NELLY B. JUSTO

En esta misma fecha, siendo las 03:25 p.m., se dictó y publicó la anterior decisión previo anuncio de Ley.
LA SECRETARIA.

CEDA/nbj
Exp. N° 8208