REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR NOVENO EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS EXP. N°: 8167. PRETENSIÓN PRINCIPAL: “ACCIÓN REIVINDICATORIA” SENTENCIA: INTERLOCUTORIA (MEDIDA CAUTELAR NOMINADA) ASUNTO SOMETIDO AL CONOCIMIENTO DE ESTA ALZADA: APELACIÓN DEL AUTO DE FECHA 21 DE ENERO DE 2008, MEDIANTE EL CUAL SE NEGÓ EL DECRETO DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SECUESTRO Y DE EMBARGO PREVENTIVO SOLICITADA POR LA PARTE ACTORA. “VISTOS” CON LOS INFORMES DE LA ACTORA-APELANTE, Y OBSERVACIONES DE LA DEMANDADA. -I- -DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS- PARTE DEMANDANTE: Constituida por la empresa “INMOBILIARIA BARRETO, C.A.”, sociedad mercantil de este domicilio e inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de esta Circunscripción Judicial, en fecha 09 de mayo de 1978, bajo el Nº 19, Tomo 57-A-Pro. Debidamente representada en este proceso por los abogados: Adolfo Hobaica, Eugenia Lafee y Dian Carla González, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 12.626, 28.699 y 104.917, respectivamente. PARTE DEMANDADA: Constituida por la empresa “MAKRO COMERCIALIZADORA, S.A.” (RIF J-00319235-0), de este domicilio e inscrita originalmente en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (Ahora Distrito Capital) y Estado Miranda, en fecha 18 de mayo de 1990, bajo el Nº 35, Tomo 57-A-Sgdo., siendo su última reforma estatutaria inscrita el día 27 de febrero de 2007, por ante el referido Registro Mercantil, bajo el Nº. 63, Tomo 106-A-Sgdo. Debidamente representada en este proceso por los abogados: Juan Vicente Ardila V., y María G. Gaivis, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 73.419 y 126.947, respectivamente. -II- -DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA- Conoce la presente causa este Juzgado Superior, en virtud de la apelación interpuesta en fecha 11 de febrero de 2008, por la abogada Dian Carla González, co-apoderada de la parte actora apelante, contra el auto dictado en fecha 21 de enero de 2008, por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual se declaró, en síntesis, lo siguiente: (Sic) “…(Omissis)…” …Vista la solicitud realizada por la parte demandante en el capítulo III del libelo de la demanda en la cual requiere se dicte medida de secuestro y sobre el área de terreno objeto de la reivindicación, e igualmente solicita se decrete medida cautelar de embargo preventivo sobre bienes propiedad de la demandada, el Tribunal pasa a proveer en lo sucesivo de la siguiente manera previa las consideraciones que posteriormente se explanan: Con respecto a la medida de secuestro, solicita la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar, se observa que dicha representación fundamenta su petición en el ordinal 2º del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, a fin de que sea secuestrado el área de terreno propiedad de su representada, consistente en un área de terreno de aproximadamente nueve mil seiscientos ochenta y un metros cuadrados (9.681 Mts2), comprendida dentro de los siguientes lineros y medidas: NORTE: en una línea recta de 133,08 mts., con terrenos que son o fueron de José Manuel Méndez; ESTE: en una línea recta de 113,84 mts., con terrenos propiedad de su representada; SUR: en una línea recta de 31,62 mts., con terrenos que son de la empresa demandada, y; OESTE: en una línea recta de 136,51 mts., con terrenos que forman parte de la finca LA PEÑA. “…Omissis…” (…)…para que sea posible otorgar providencias cautelares, se hace imprescindible verificar el cumplimiento de los extremos antes citados, primordialmente los referidos a la presunción del buen derecho y a la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, condiciones éstas de carácter concurrente, que deben materializarse para que el juez pueda dictar una medida cautelar, pues la existencia aislada de alguno de los dos supuestos no da lugar a su decreto. Es decir, que el solicitante de la medida debe demostrar la presunción de buen derecho, (fumus boni iuris) el cual se configura cuando el juzgador evidencia que el derecho respecto al cual se solicita la protección cautelar tiene apariencia de conformidad a derecho, sin incurrir con ello en un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum del caso, es decir, se verifica la apariencia favorable del derecho que se alega conculcado; y, el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, (periculum in mora) su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la certeza del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existe o bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo, tendente a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Lo precedentemente expuesto, evidencia que las providencias cautelares sólo pueden ser concedidas, cuando existan en autos pruebas que demuestren la concurrencia de los requisito impuestos por el legislador. En el presente caso, luego de la revisión del caso planteado en el escrito libelar, el proceso por el cual se tramita la presente acción judicial y los recaudos acompañados al libelo, no se desprende la presunción grave del derecho que se reclama, ni el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, por lo que resulta forzoso negar la medida de secuestro peticionada por el actor. En consecuencia, por los fundamentos anteriormente explanados, este Tribunal NIEGA la medida de secuestro solicitada por cuanto considera que el demandante no demostró la existencia de los extremos concurrentes para su procedencia. Así se decide. En cuanto a la medida de embargo preventivo solicitada igualmente en el capitulo III del libelo de la demanda, para que recaiga sobre los bienes propiedad de la demandada, hasta por la cantidad de tres mil millones de bolívares (Bs. 3.000.000.000,00 Bs.F. 3.000.000,00), monto éste por el cual fue estimada la presente demanda por el accionante, el Tribunal observa previamente los siguientes fundamentos de derecho: “…Omissis…” (…)…En cada caso, corresponderá al Juez de la causa apreciar si la pretensión del actor, o el fin que busca con la sentencia que en el caso se dicte, es declarativa o de condena que amerite de un acto de ejecución, en el que la medida pre-cautelativa garantizará y hará que se evite el riesgo de hacerse vana de resultar vencedor el demandante en la definitiva. En el caso de marras, observa este Tribunal que el accionante reclama la reivindicación de un área de terreno de aproximadamente nueve mil ochenta y un metros cuadrados (9.681 Mts2), que aduce le corresponde por tener su titularidad, y, que en su decir está ocupando la empresa accionada, considera quien decide, que la medida de embargo preventivo sobre bienes de la demandada, no es adecuada ni pertinente a la pretensión que se ha planteado en el juicio; dado que el fallo que decida la pretensión planteada en este proceso es declarativa-restitutiva, y no condenatoria, por lo que no se desprende ningún derecho de crédito a favor del actor que haga necesario la medida en cuestión, aunado a que el decreto de la referida cautelar, respecto a los bienes de la demandada, en nada previene que en definitiva la accionada se insolvente terminantemente en caso de que sea acogida su pretensión, por ello este Tribunal NIEGA la medida de embargo preventivo solicitada. Y así se decide…” (…). (Fin de la cita textual). Todo ello en el juicio que por Acción Reivindicatoria intentara la empresa mercantil Inmobiliaria Barreto, C.A., contra la sociedad mercantil Makro Comercializadora, S.A.; ambas partes plenamente identificadas en el presente fallo. -III- -SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA SOMETIDA AL CONOCIMIENTO DE ESTA ALZADA- Cumplidas como fueron las formalidades de Ley, referidas al proceso de distribución de expedientes, correspondió el conocimiento de la causa a este Juzgado Superior el cual fijó los lapsos legales que aluden los artículos 517, 519 y 521 del Código de Procedimiento Civil, mediante auto de fecha 06 de junio de 2008. Y, siendo la oportunidad para decidir, se observa: La presente incidencia se centra en determinar si se encuentra ajustado o no a derecho, el auto dictado por el Tribunal a-quo en fecha 21 de enero de 2008, parcialmente transcrito, mediante el cual negó la medida cautelar -de secuestro y de embargo preventivo- solicitada por la parte actora-apelante, en virtud de considerar que en el presente caso no se dan los presupuestos legales exigidos por la Ley, para el decreto de la misma. Fijada la oportunidad legal por este Tribunal de Alzada para que tuviera lugar el acto de informes, compareció el abogado Adolfo Hobaica, co-apoderado de la actora apelante, e hizo uso de ese derecho consignando el respectivo escrito, en el que se reitera la solicitud del decreto de la medida -de secuestro y embargo preventivo- y pide la nulidad de la sentencia recurrida en apelación, ya que -a decir de esa representación-, en el presente caso si están dados los presupuestos legales para el decreto de la cautela peticionada. Asimismo, sostiene que en la sentencia recurrida en apelación no fue considerado el hecho de que en el libelo de demanda se solicitó la medida de secuestro con base en el ordinal 2º del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, sobre el área de terreno propiedad de su mandante y que está siendo ocupada ilegalmente por la empresa accionada, por ser “dudosa su posesión”, y, que la medida de embargo preventivo fue solicitada de forma subsidiaria y para el supuesto que el Tribunal considerase de difícil instrumentación la de secuestro. Todo lo cual -señala- fue inadvertido por el a-quo en su auto apelado. Arguye, que si bien en este caso no pudiere existir el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, el requisito de la presunción grave del derecho invocado, sí se encuentra demostrado con las pruebas documentales que se acompañaron al escrito libelar, por lo que solicita así sea considerado por este Tribunal de Alzada. Alega, que el juez de la causa previamente consideró la improcedencia de la medida de secuestro por no existir la presunción grave del derecho que se reclama y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y posteriormente consideró improcedente la medida subsidiaria de embargo solicitada ya que a su entender no debe decretarse este tipo de medida en acciones de naturaleza declarativa-restitutiva ya que con el decreto de la misma en nada previene que la demandada se insolvente, es decir, resulta inocua, con lo cual -a decir del co-apoderado actor- existe una contradicción al señalarse por un lado que no están dados los supuestos para la procedencia de la cautela, y por el otro, que la misma no es idónea en las acciones de naturaleza declarativa-restitutiva. Sostiene, que el juez a-quo no analizó pormenorizadamente las razones que su representada dio para fundamentar la procedencia de la medida de secuestro con fundamento en el ordinal 2º del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que el referido artículo, dispone, cita: “…Se decretará el secuestro sobre “la cosa litigiosa, cuando sea dudosa su posesión”.Que, de igual forma, el a-quo no analizó realmente si los extremos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, se encuentra satisfecho, ya que, no indicó si se encontraban presentes los requisitos para el otorgamiento de la medidas, limitándose tan solo a señalar que no estaban dados para su procedencia, sin analizar los argumentos esgrimidos en el escrito libelar. Que, en lo que se refiere al requisito de la presunción grave del derecho que se reclama (Fumus bonis iuris) alegó que el mismo se encuentra presente, ya que su representada, Inmobiliaria Barreto, C.A., adquirió hace más de 20 años un inmueble con un área de más de 40.000 Mts2, en cambio las parcelas de terreno que adquirió la demandada, Makro Comercializadora, C.A., lo fue en el año 2002, y cuyos lotes de terrenos, unas vez integrados, coincide en el lindero Este con un lindero del inmueble propiedad de su mandante, por lo que -a decir del co-apoderado actor- la empresa accionada reconoce que su propiedad linda con la de la actora. Que, en relación al requisito referido al riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, el mismo se encuentra demostrado en autos, toda vez que Makro Comercializadora, C.A. ha ignorado de manera injustificada y extraña los requerimientos que le ha venido haciendo su representada, Inmobiliaria Barreto, C.A., para resolver este asunto de manera amistosa durantes meses, para aprovecharse de la tardanza en la tramitación del juicio, con lo cual ella podrá ejecutar hechos tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada y seguir explotando su fondo de comercio que a fin de cuentas pareciera que es lo único que le interesa. En los resumidos términos expuestos quedó fundamentada la apelación de la parte actora de autos. Por su parte, los abogados Juan Vicente Ardila y María G. Gaivis, co-apoderados de la empresa mercantil accionada, en su escrito de observaciones que consignaron ante este Tribunal de Alzada, objetaron todos y cada uno de los argumentos expuestos por la representación judicial de la parte actora en su escrito de informes, para lo cual esgrimieron, a grosso modo, lo siguiente: Que, es falso que en la sentencia recurrida se haya quebrantado la debida pro-forma que debe cumplir toda sentencia, como lo afirma la actora, en el sentido que el a-quo haya interpretado que se le solicitaba el decreto de dos (2) medidas cautelares simultáneamente, toda vez que el principio de la unidad de la sentencia impide analizarla de manera parcial o aislada, de alli que, en la decisión recurrida el juez a-quo analizó, consideró y resolvió sobre dos (2) medidas cautelares, dando al efecto motivaciones en cada caso, y en ninguna parte de esa decisión se lee o bien se comprende que se haya sujetado la admisibilidad del secuestro al embargo preventivo o viceversa. Que, de lo declarado en el libelo de demanda, y los recaudos a su vez traídos al expediente, no se desprenden que su representada, Makro Comercializadora, C.A., haya edificado obras sobre el bien inmueble propiedad de Inmobiliaria Barreto, C.A., lo cual -sostienen- no consta en ningún medio o mecanismo probatorio acreditado en el proceso. Que, para alcanzar tal deducción, se debe acudir a una prueba de experticia, de manera que pueda formarse el juez la debida convicción, de que Makro en su condición de colindante o vecino de los lotes de terrenos propiedad de la actora, excedió sus linderos para edificar obras en parte de los terrenos propiedad de ésta. Todo lo cual -señalan los co-apoderados actores- se deberá hacer al momento de decidirse el fondo de la presente causa. Esgrimen, que el sólo documento de propiedad que acredita al demandante, Inmobiliaria Barreto, C.A., como dueño de un lote de terreno, no puede fungir como elemento de convicción para juzgar que Makro, que es su vecino o colindante está en posesión de terrenos que no le son propios. Razón por la cual -estiman- no media ningún dato o consideración de hecho con mediano o mínimo poder de convicción para que se decreten las medidas cautelares en el presente caso, antes de verificarse con apoyo en una prueba de experticia. En los resumidos términos que preceden, quedó objetada la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte actora. -IV- -MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR- Primeramente, debe referirse este Juzgador al alegato expuesto por la representación judicial de la parte actora en su escrito de informes consignado en fecha 06 de agosto de 2008, el cual se encuentra referido a que en el auto recurrido en apelación existe una motivación contradictoria y se resiente del vicio de silencio de pruebas. Para lo cual observa: En reiteradas oportunidades ha señalado este Tribunal de Alzada que la motivación contradictoria de la sentencia existe cuando en el fallo cuestionado no se señale los razonamientos considerados por el juez para respaldar su tesis acerca del caso sometido a su consideración y decisión. Así, ha de considerarse viciada la decisión sólo cuando carece totalmente de una motivación ajustada a los planteamientos de las partes, o cuando se deja sin fundamento algunos de los aspectos esenciales de la controversia. Ahora bien, de la lectura que realizó este Juzgador del auto recurrido en apelación de fecha 21 de enero de 2008, que fuera parcialmente transcrito en el Capitulo II del presente fallo, y que por razones de no querer abultar más la decisión que aquí se dicta se abstiene de volver a transcribirla, por lo que su contenido se da expresamente por reproducido en esta oportunidad, se pudo observar, claramente, que en el fallo cuestionado no se incurre en los alegados vicios de motivación contradictoria y silencio de prueba, toda vez que el juez a-quo cuando profirió su decisión expresó que “…luego de la revisión del caso planteado en el escrito libelar, el proceso por el cual se tramita la presente acción judicial y los recaudos acompañados al libelo…” no se desprendían los elementos suficientes de convicción que sirviera para el decreto de las cautelares peticionadas. Todo lo cual lo hizo tomando en cuenta el contenido del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para respaldar su tesis acerca de la negativa de la medida de secuestro, y preventiva de embargo, solicitada por la parte demandante, en el entendido que la misma sólo es procedente cuando concurran, de manera inseparable, los requisitos exigidos por el texto normativo in comento, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora), y que consideró no cumplidos en ese estado y grado del proceso. De manera pues que, no le queda otro camino procesal a este Tribunal de Alzada que no sea declarar IMPROCEDENTE el alegato objeto de estudio, al no encontrarse inmersa la sentencia apelada en los delatados vicios. Así se declara. -MERITO DEL ASUNTO- En el caso que nos ocupa, conforme se evidencia del libelo de la demanda que cursa a los folios 1 al 10, del presente Cuaderno de Medidas, la parte demandante alegó en relación a la cautelar peticionada, lo siguiente: (Sic) “…A los efectos de garantizar la resulta del presente proceso solicito que de conformidad con lo establecido por el ordinal 2º del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con 585 del mismo Código, se decrete medida de secuestro sobre el área de terreno propiedad de mi representada que está siendo ocupada ilegítimamente por la demandada, consistente como se señaló en un área de terreno de aproximadamente NUEVE MIL CIENTO OCHENTA Y UN METROS CUADRADOS (9.181 Mtrs2) aproximadamente, comprendida dentro de los siguientes linderos y medidas: NORTE: en una línea recta de 133,09 mts., con terrenos que son o fueron de José Manuel Méndez; ESTE: en una línea recta de 113,84., con terrenos propiedad de mi representada; SUR: en una línea recta de 31,62 mts., con terrenos que son de MAKRO COMERCIALIZADORA, S.A., y OESTE: en una línea recta de 136,52 con terrenos que formaron parte de la finca LA PEÑA, sobre el cual la demandada construyó parte del galpón donde despliega su actividad comercial y el establecimiento de sus clientes…” (…) “…Subsidiariamente y para el supuesto de que el Tribunal que en definitiva conozca del presente juicio, considere de difícil instrumentación la medida de secuestro que estamos solicitando a pesar de que se encuentran acreditados los extremos para su procedencia, le pedimos que con base en las mismas argumentaciones que demuestran la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama, decrete a fin de garantizar las resultas del presente juicio MEDIDA DE EMBARGO PREVENTIVO sobre bienes propiedad de la demandada, hasta por el doble de la suma de TRES MIL MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 3.000.000.000,00) o TRES MILLONES DE BOLÍVARES FUERTES (Bs. 3.000.000,00), que es el monto de la estimación de la demanda…” (…). (Fin de la cita textual). Tal solicitud de medida cautelar la formuló la representación judicial de la empresa Inmobiliaria Barreto, C.A., en el juicio que por Acción Reivindicatoria incoara contra la también empresa mercantil Makro Comercializadora, C.A., por un presunto daño que se le ha ocasionado a los derechos de propiedad que tiene sobre una extensión de terreno, antes descrita, ubicada en la población de Charallave, Estado Miranda, y en donde existe edificado obras sobre el referido bien inmueble de su propiedad, efectuadas por la demandada Makro Comercializadora, C.A. Para decidir se observa: El artículo 599.2º, del Código de Procedimiento Civil, dispone: (Sic) Art.599.2º.C.P.C. “Se decretará el secuestro: “…Omissis…” 2°) De la litigiosa, cuando sea dudosa su posesión. (…). (Fin de la cita textual). Del contenido de la norma in comento, se desprende, que se decretará el secuestro de la cosa mueble sobre la cual versa la demanda cuando sea dudosa su posesión. No obstante, el juez, para decretar alguna medida, debe verificar de conformidad con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, la presunción grave del derecho reclamado y el riesgo del peligro por la demora procesal. Es decir, que para el decreto de la medida aquí peticionada, esto es: la de secuestro, en el presente caso debe verificarse de conformidad con la norma in comento, la presunción grave del derecho reclamado (Fumus boni iuris), así como el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (Periculum in mora). Así, en la esfera de las medidas cautelares, el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, las regula en dos grandes clases: las medidas preventivas típicas de embargo sobre bienes muebles, prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles y secuestro de bienes determinados. Y las medidas atípicas o innominadas que pretenden precaver un daño mediante la ejecución o prohibición de ciertos actos que determinará el Juez, según lo previsto en el Parágrafo Segundo de dicho artículo; cuyo texto, ad pedem litterae, es el siguiente: (Sic) Art.588.C.P.C. “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas: 1° El embargo de bienes muebles; 2° El secuestro de bienes determinados; 3° La prohibición de enajenar y gravar de bienes inmuebles. Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado. Parágrafo Primero. Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión. Parágrafo Segundo. Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este Artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los artículos 602, 603 y 604 de este Código. Parágrafo Tercero. El Tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias, suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el artículo 590. Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se aplicará lo dispuesto en el único aparte del artículo 589. (Fin de la cita textual). (Subrayado de este Juzgado Superior). Asimismo, dispone el artículo 585 del cuerpo normativo in comento, lo siguiente: (Sic) Art. 585.C.P.C. “Las medidas preventivas establecidas en este Titulo las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. (Fin de la cita textual). (Subrayado de este Juzgado Superior). Así, en sentencia N°. 00032 de fecha 14 de enero de 2003, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrado Yolanda Jaime Guerrero, expediente N° 2002-0320; se dispuso en relación a los requisitos exigidos para el otorgamiento de las medidas cautelares, lo siguiente: (Sic) “…(Omissis)…” …Es criterio de este alto tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando exista en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como el derecho que se reclama. Por tal motivo es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora). En cuanto al primero de los requisitos mencionados (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. Con referencia al segundo de los requisitos (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo dirigidos a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada…” (…). (Fin de la cita textual). Ahora bien, El Poder Cautelar, nos dice el autor Rafael Ortiz Ortiz (“Las Medidas Cautelares” Tomo I), implica la potestad y el deber que tienen los jueces para evitar cualquier daño que se presente como probable, concreto e inminente en el marco de un proceso en perjuicio de las partes y, por supuesto, en detrimento de la administración de justicia. En ese sentido, sostiene el citado autor que el poder cautelar de los jueces, puede entenderse “…como la potestad otorgada a los jueces y dimanante de la voluntad del legislador para dictar las decisiones cautelares que sean adecuadas y pertinentes en el marco de un proceso jurisdiccional y con la finalidad inmediata de evitar el acaecimiento de un daño o una lesión irreparable a los derechos de las partes y a la majestad de la justicia…”; en el cual se enmarca su actuación en un poder-deber, en el entendido que el Juez si bien normativamente tiene la competencia para dictar cautelas en el proceso, éste impretermitiblemente debe dictarlas en los supuestos en que se encuentren llenos los requisitos esenciales a su dictamen, evitando con ello la discrecionalidad del sentenciador. Es a su vez un poder preventivo más no satisfactivo de la pretensión debatida, pues no busca restablecer la situación de los litigantes como en el caso del Amparo, sino que busca la protección de la ejecución futura del fallo, garantizando con ello las resultas del proceso. Pero no siempre ello es así, pues lo anterior sólo se aplica a las cautelas nominadas, es decir, aquellas típicas dispuestas por el Código de Procedimiento Civil en su artículo 588, por ser éstas garantistas de la ejecución del fallo, diferenciándose en consecuencia de las cautelares innominadas o atípicas que dispone el Primer Párrafo del artículo 588 antes citado, que buscan en definitiva conservar o garantizar en el proceso que uno de los litigantes no cause daño a los derechos o intereses del otro, al agregar en el articulado que la dispone, lo siguiente: “…cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra…”, lo que ha sido denominado como el Periculum In Damni. CALAMANDREI por su parte, sostiene que es una anticipación provisoria de los efectos de la garantía jurisdiccional, vista su instrumentalidad u preordenación. Para COUTURE, la finalidad de las medidas cautelares es la de restablecer la significación económica del litigio con el objeto de asegurar la eficacia de la sentencia y cumplir con un orden preventivo: evitar la especulación con la malicia. GUASP afirma que su finalidad es que no se disipe la eficacia de una eventual resolución judicial. Por último, indica PODETTI que las medidas cautelares son actos procesales del órgano jurisdiccional adoptados en el curso de un proceso de cualquier tipo o previamente a él, a pedido de interesados o de oficio, para asegurar bienes o pruebas, o mantener situaciones de hecho, o para seguridad de personas, o satisfacción de necesidades urgentes; como anticipo, que puede o no ser definitivo, de la garantía jurisdiccional de la defensa de la persona o de los bienes y para hacer eficaces las sentencias de los jueces. De manera que, se trata de un “poder-deber” de carácter preventivo y nunca “satisfactivo” de la petición de fondo. El poder cautelar se vincula con la protección de la futura ejecución del fallo y la efectividad del proceso y, por ello mismo, no tiene nunca un carácter restablecedor sino estrictamente preventivo. Se tiene entonces, que las medidas cautelares son aquellas mediante las cuales el poder jurisdiccional satisface el interés particular de asegurar un derecho aun no declarado. Para su viabilidad, deben concurrir los requisitos de verosimilitud de derecho y el peligro en la demora, en el caso de medidas nominadas, y, en el caso de medidas innominadas, además de los presupuestos citados, el peligro de que se cause lesiones graves o de difícil reparación al derecho del peticionante de la medida. En este sentido, conviene observar sentencia N° RC-00407 dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 21 de junio de 2005, con ponencia de la Magistrado Isbelia Pérez de Caballero, expediente N° AA20-C-2004-000805; en la que se estableció el nuevo criterio en relación a la manera como debe proceder el juez cuando le es solicitada una medida cautelar, y cuyo criterio se permite transcribir -en su parte pertinente- este Juzgador a los fines de formar su criterio respecto al punto que aquí se decide. A tal efecto, se tiene: (Sic) “…(Omissis)…” …La sola negativa de la medida, aun cuando están cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, frustra el acceso a la justicia, pues la parte se aventura a finalizar un proceso mediante una sentencia que quizás nunca logre ejecutar, por consecuencia de interpretaciones de normas de rango legal, a todas luces contrarias al derecho subjetivo constitucional de acceso a la justicia, y totalmente desarmonizado con las otras normas de rango legal que prevén el mismo supuesto de hecho. “…Omissis…” (…) …Por consiguiente, la Sala considera necesario modificar la doctrina sentada en fecha 30 de noviembre de 2000, (caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A., c/ Microsoft Corporation), y en protección del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva y con soporte en una interpretación armónica de las normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, relacionadas con el poder cautelar del juez, deja sentado que reconociendo la potestad del juez en la apreciación de las pruebas y argumentos en las incidencias cautelares cuando considere que están debidamente cumplidos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debe proceder al decreto de la medida en un todo conforme a lo pautado en el artículo 601 eiusdem. Así se establece…” (…). (Fin de la cita textual). Asimismo, vale la pena observar sentencia Nº RC-00739 de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia del 27 de junio de 2004, con ponencia del Magistrado Tulio Álvarez Ledo, en el juicio de Joseph Derghan Akra contra Mercedes Mariñez de Ventura y Manuel Ventura Rujano, expediente Nº. 02783; que señaló en relación a los requisitos exigidos para el decreto de la medida cautelar, lo siguiente: (Sic) “…(Omissis)…” …el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio…” “…Omissis…” (…)…el peligro en el retardo concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la Ley supuesto de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado…” “…Omissis…” (…)…El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio en conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde le deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada…” “…Omissis…” (…)…el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio. De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objeto de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad. En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no sólo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela…” “…Omissis…” (…)…el periculum in mora no sólo se presume con la tardanza del proceso, sino que el juez también debe evaluar aquellas circunstancias que pongan de manifiesto la posible infructuosidad en la ejecución del fallo definitivo por razones atribuibles a la parte demandada…” (…). (Fin de la cita textual). (Negrillas y cursivas de ese fallo). Así, conforme a los lineamientos anteriormente expuestos, las medidas cautelares -nominadas- sólo se concederán cuando existan en autos medios de pruebas que establezcan: i) El derecho que se reclama (Fomus bonis iuris); y, ii) La presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in mora). Todo lo cual debe existir de manera concurrente, constituyendo éstos los requisitos exigidos para decretar su procedencia. Así se establece. En cuanto al primero de los requisitos mencionados, “fumus boni iuris”, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Observa este Juzgador, que en estos autos no existen suficientes elementos de convicción que permitan establecer la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por la parte solicitante de la medida cautelar, ya que, la representación judicial de la parte actora sólo se limitó a señalar que Inmobiliaria Barreto, C.A., adquirió hace más de 20 años un inmueble con un área de más de 40.000 Mts2, y que las parcelas de terreno que adquirió la demandada, Makro Comercializadora, C.A., lo fue en el año 2002, y de los recaudos que cursan a los folios que van desde el 13 al 79, del presente Cuaderno de Medidas, resulta difícil sino imposible para este Superior establecer que Makro Comercializadora, C.A., haya edificado obras sobre el bien inmueble propiedad de Inmobiliaria Barreto, C.A., toda vez que no existe en estos autos ningún medio probatorio que así lo demuestre. No bastando, por tanto, el simple argumento de la parte solicitante de la medida referido a que la empresa mercantil demandada ocupa un bien inmueble de su propiedad, sin estar apoyado a un medio de prueba fehaciente que haga siquiera levantar un indicio de los hechos señalados por ésta. Ello, en virtud de considerar quien decide, que el sólo documento de propiedad que acredita al demandante, Inmobiliaria Barreto, C.A., como dueño de un lote de terreno con un área de más de 40.000 Mts2, no puede fungir como elemento de convicción para juzgar que Makro, que es su vecino o colindante este en posesión de terrenos que no le fueran propios. De manera pues que, en el presente caso no se encuentra satisfecho este primer requisito de procedencia para el otorgamiento de la medida de secuestro, y de embargo preventivo, peticionada por la parte actora en su libelo de la demanda. Y así se declara. Con relación al segundo requisito, “periculum in mora”, cuya verificación no puede limitarse a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho que se reclama, ya sea por la tardanza del juicio o por los hechos del demandado durante ese tiempo con el objeto de burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia a proferir, y cuya condición de procedibilidad de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase “cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia” (Ricardo Henríquez La Roche; “Código de Procedimiento Civil” Tomo IV); observa esta Alzada, que la representación judicial de la parte actora de autos, alega que el requisito referido al riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, se encuentra demostrado en autos, toda vez que Makro Comercializadora, C.A. ha ignorado de manera injustificada y extraña los requerimientos que le ha venido haciendo su representada, Inmobiliaria Barreto, C.A., para resolver este asunto de manera amistosa durante meses, para aprovecharse de la tardanza en la tramitación del juicio, con lo cual ella podrá ejecutar hechos tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada y seguir explotando su fondo de comercio que a fin de cuentas pareciera que es lo único que le interesa. Este hecho delatado, a juicio de quien aquí sentencia, no constituye conducta de la demandada que puede considerarse como una presunción hominis factible de interpretarse como suficiente a los efectos del peligro en la demora. Por tanto, ese alegato por sí sólo no es suficiente para la procedencia de la medida, ya que es preciso que se aporten pruebas que hagan presumir la ilusoriedad de la ejecución del fallo, circunstancia ésta que debe existir en la causa para dar por demostrado éste requisito de procedencia. En efecto, de autos no se desprenden suficientes elementos que alerten sobre actos de la empresa demandada para que se presuma el peligro -en este caso especifico- de que quede ilusoria la ejecución del fallo, así como, en ningún caso alertan sobre actos de ésta última que hagan presumir el riesgo de la ilusoriedad del fallo. Por lo tanto, al encontrarse también insatisfecho este segundo requisito, debe declararse improcedente el decreto de la medida de secuestro, y de embargo preventivo, solicitada por la parte demandante de autos, tal y como en su oportunidad lo hiciera el juzgado de la primera instancia, en su auto recurrido en apelación. Así se declara. Dada la declaratoria que antecede, y siendo que en el presente fallo también fue negada la medida cautelar de secuestro, y de embargo preventivo, solicitada -aunque por razones diferentes a las expresadas por el tribunal de la primera instancia- lo procedente en este caso es confirmar el auto recurrido en apelación de fecha 21 de enero de 2008, como en efecto será lo dispuesto de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo. Así se declara. -V- Con relación a la copia fotostática simple que fuera acompañada al escrito de informes consignado en fecha 06 de agosto de 2008, por la representación judicial de la parte solicitante de la cautela y que cursa a los folios 115 al 142, del presente Cuaderno de Medidas, la misma no es apreciada por este Tribunal de Alzada en virtud de no corresponderse con las pruebas que pueden ser promovidas en segunda instancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara. -VI -DISPOSITIVO- Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuando como Tribunal de Alzada, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 11 de febrero de 2008, por la abogada Dian Carla González, co-apoderada de la parte actora apelante, contra el auto dictado en fecha 21 de enero de 2008, por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En consecuencia, SE CONFIRMA EN LOS TÉRMINOS DE ESTE TRIBUNAL DE ALZADA el referido auto de fecha 21/01/2008; el cual cursa a los folios 81 al 86, del presente Cuaderno de Medidas. SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas del recurso de apelación a la parte apelante. -VII -PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE- Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil Bancario y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con sede en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, a los veintisiete (27) días del mes de octubre del año dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación. EL JUEZ, CÉSAR DOMÍNGUEZ AGOSTINI. LA SECRETARIA, ABG. NELLY BEATRIZ JUSTO. En la misma fecha, siendo las once y treinta minutos de la mañana (11:30:a.m.), se publicó y registró la anterior decisión. LA SECRETARIA, ABG. NELLY BEATRIZ JUSTO. CDA/NBJ/Ernesto. EXP. N° 8167. UNA (01) PIEZA; 19 PAGS.