TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. Nº 0464-08

En fecha 06 de febrero de 2008, los abogados JUAN PABLO TORRES FIGUEREDO y OLENA COLOMBANI DE TORRES, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 90.687 y 90.686, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano LINO ANTONIO LA ROSA ZAMBRANO, titular de la cédula de identidad Nº V-12.455.263, ejercieron formal querella funcionarial contra el DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS por órgano de su ALCALDÍA, a través del CUERPO DE BOMBEROS, ante el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital actuando en funciones de Distribución y, el 08 de febrero de 2008, previa distribución de la causa, se recibió el expediente en este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a quien le corresponde dictar sentencia, sobre base de las siguientes consideraciones:

I
DE LA QUERELLA

Los apoderados judiciales del querellante fundamentaron la querella funcionarial ejercida sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que su representado ingresó a la Mancomunidad del Cuerpo de Bomberos del Este el 1º de noviembre de 1995, siendo incorporado a mediados del año 2002 al Cuerpo de Bomberos del Distrito Metropolitano de Caracas, el cual fue creado a través de la Ordenanza del Cuerpo de Bomberos del Distrito Metropolitano de Caracas, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.409, de fecha 21 de marzo de 2002.

Que su representado es delegado sindical de la Asociación Nacional de Bomberos y Bomberas Profesionales, Conexos y Afines de Venezuela (ASIN.BOM.PRO.VEN).

Que desde el momento en que los funcionarios adscritos al Cuerpo de Bomberos del Este fueron transferidos al Cuerpo de Bomberos del Distrito Metropolitano de Caracas, comenzaron a ser objeto de una violación permanente y sistemática de sus derechos adquiridos, al haberles disminuido su sueldo, eliminarles la prima de antigüedad y prima por hijos, discriminarlos en cuanto a los ascensos en su jerarquía, infringiéndose con ello el artículo 54 de la Ordenanza del Cuerpo de Bomberos del Distrito Metropolitano de Caracas, toda vez que, los derechos adquiridos por éstos a través de contratos colectivos, debían ser respetados en la nueva institución.

Que ante tal situación, el sindicato del cual su representado es delegado, inició de forma pacífica y legal una serie de reclamos, dirigidos a defender sus derechos laborales adquiridos, dialogando al efecto con los representantes de la Comandancia del Cuerpo de Bomberos del Distrito Metropolitano de Caracas y a la Alcaldía Metropolitana de Caracas.

Que en dicho proceso intervino la Inspectoría del Trabajo y la Comisión de Asuntos Laborales, Gremiales y Sindicales de la Asamblea Nacional, quienes se pronunciaron favorablemente frente a las peticiones de los funcionarios.

Que realizaron 18 solicitudes al Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas, con la finalidad de discutir los problemas suscitados y el Proyecto de Contrato Colectivo que había sido presentado ante la Inspectoría del Trabajo el 28 de febrero de 2005, pero no obtuvieron una respuesta.

Que frente a la indiferencia de las autoridades en buscar una solución al problema planteado, el 18 de agosto del 2005 se efectuó una protesta pacífica, en la cual algunos de los dirigentes sindicales, no estando en horas de trabajo, se encadenaron a las puertas de la Alcaldía Metropolitana de Caracas, limitándose su representado a repartir volantes.

Que al día siguiente en que se efectuó la protesta, lograron la constitución de mesas de trabajo con el Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas y los Directivos del Cuerpo de Bomberos del referido Distrito Metropolitano, lo cual demuestra que el referido Alcalde no interpretó la protesta como una expresión de insubordinación.

Que la Comandante del Cuerpo de Bomberos del Distrito Metropolitano de Caracas, ciudadana Francys Figuera de Morales, en fecha 15 de septiembre de 2005, solicitó a la Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía del referido ente político territorial, el inicio de un procedimiento disciplinario contra su representado, por cuanto de las investigaciones preliminares realizadas, se encontraba presuntamente incurso en las causales de destitución previstas en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que las investigaciones preliminares que efectuó la Inspectoría General de los Servicios del Cuerpo de Bomberos del Distrito Metropolitano “(…) consistieron básicamente en promover y evacuar pruebas de testigos que señalaron que [su], representado se limitó a repartir volantes no ofensivos ni injuriosos a las puertas de la Alcaldía (…)”.

Que la sustanciación del procedimiento fue irregular pues en 2 oportunidades se le formularon cargos y, finalizó con el acto administrativo mediante el cual fue destituido de su cargo, el cual tuvo como fundamento el informe que presentó la Consultoría Jurídica en fecha 3 de agosto de 2007, ello en respuesta a la comunicación que le dirigiera el Director de Recursos Humanos el 11 de mayo de 2007, por lo que el lapso contemplado en el numeral 7 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, había precluido.

Que el acto administrativo de destitución está viciado de falso supuesto de hecho, ya que la Administración valoró equivocadamente los sucesos ocurridos el 18 de agosto de 2005, a las puertas de la Alcaldía Metropolitana, al señalar que su representado incurrió en insubordinación y afectó negativamente el buen nombre o los intereses del órgano o ente de la Administración Pública.

Que la referida protesta se realizó por motivos laborales, en ejercicio del derecho constitucional contemplado en el artículo 68 de la Constitución Nacional y las atribuciones que le confieren las leyes laborales a los dirigentes sindicales.

Que aun cuando todos los funcionarios públicos están sometidos a un régimen especial, éste se manifiesta fundamentalmente en el ejercicio del cargo, por lo tanto, al no estar en el ejercicio del mismo cuando ocurrieron los hechos sino ejecutando una actividad típicamente sindical, no quebrantó la subordinación jerárquica.

Que no recibió orden de algún superior jerárquico que tuviera que obedecer, pues no se encontraba trabajando, tampoco estimuló la paralización del servicio ni insubordinó a sus compañeros, dado que los directivos sindicales “(…) no deben estar subordinados al Patrono o a los Representantes de éste, de lo contrario, la Organización Sindical perdería su esencia como representación de los trabajadores y sus luchas por mejorar las condiciones laborales de sus agremiados (…)”.

Que de la lectura de los volantes que repartió su representado durante el desarrollo de la protesta “(…) no hay ninguna ofensa ni injuria dirigida al Cuerpo de Bomberos ni a la Alcaldía Metropolitana (…)”, ni una conducta inmoral, constituyendo “(…) una denuncia pública por desatención y violación de derechos laborales (…).

Que el acto impugnado incurrió en la violación del artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues la medida de destitución tomada en su contra por una simple protesta sindical fue desproporcionada.

Que su destitución fue producto de un procedimiento administrativo que vulneró el derecho constitucional a la defensa ya que éste “(…) comenzó realmente el 15 de septiembre de 2005 (…) y formalmente el 26 de septiembre de 2005 (…), siendo notificado el 23 de octubre de 2006 a los efectos de tener acceso al expediente, pese a que “(…) en tres (03) oportunidades (30/8/2005, 21/09/2005 y 17/08/2006), el Querellante solicitó, para poder ejercer su defensa o tener claridad sobre el asunto por el cual estaba siendo investigado, copia de dicho expediente y la respuesta fue el silencio.”
Que el procedimiento disciplinario tuvo una duración de 2 años y 2 meses, lo cual lesionó su derecho constitucional al debido proceso, ya que se infringieron los lapsos establecidos en la Ley, aunado al hecho de que no se “(…) cumplió con lo previsto en el Artículo 449 de la Ley Orgánica del Trabajo, que indica el procedimiento a seguir al momento en que se pretenda despedir, trasladar o desmejorar a un Dirigente Sindical”.

Que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 555 de fecha 28 de marzo de 2007, señaló “(…) que para aquellos casos en que se diera la doble condición de Funcionario Público y Dirigente Sindical, se debía aplicar tanto el procedimiento sancionatorio funcionarial propio del Estatuto de la Función Pública, como el procedimiento de desafuero sindical (…)”.

Que el órgano querellado al no aplicar el referido procedimiento violó “(…) no sólo las normas laborales señaladas, sino también el Artículo 95 Constitucional”.

En tal sentido, solicitaron:

1. Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 009982 de fecha 26 de septiembre de 2007, suscrita por el Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas, ciudadano Juan Barreto, publicada en el Diario Vea el 25 de octubre de 2007, mediante la cual fue destituido de su cargo de Bombero Raso II (Cabo Segundo), adscrito a la Gerencia de Operaciones del Cuerpo de Bomberos del Distrito Metropolitano de Caracas y, como consecuencia de ello, sea reincorporado al referido cargo.

2. El pago de los sueldos y demás beneficios laborales dejados de percibir desde el momento en que fue destituido, hasta su efectiva reincorporación.

3. Que a los fines de la antigüedad se compute el tiempo transcurrido desde el momento en que ocurrió la ilegal destitución.

Finalmente, solicitaron que la presente querella sea declarada con lugar en la definitiva, con todos los pronunciamientos en ella solicitados.
II
DE LA CONTESTACIÓN

En fecha 12 de mayo de 2008, la abogada Rina J. Gil, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 114.467, actuando en su carácter de apoderada judicial del Distrito Metropolitano de Caracas, procedió a dar contestación a la querella funcionarial interpuesta, en los siguientes términos:

Negó, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes la querella incoada, al señalar “(…) que [su] representada actuó dentro del debido proceso al calificar el despido bajo la causal de destitución prevista en el artículo 86 numeral 6 de la Ley de los (sic) Estatutos (sic) de la Función Pública”.

Expresó, que se trata de una causal de remoción vinculada a la conducta del funcionario “(…) en el ejercicio de sus funciones –la probidad- entendida como (según la Real Academia de la Lengua española) “bondad, rectitud de ánimo, hombría de bien, seguridad y honradez en el actuar”.

Indicó, que en virtud del carácter subjetivo de dicha causal, el órgano administrativo que sustanció el procedimiento tenía “(…) la labor de desentrañar, en primer lugar, qué debe entenderse por “Falta de Probidad” y en segundo término, delimitar qué tipo de conductas encuadran bajo ese supuesto”.

Alegó, que en ningún momento se le cercenó al querellante su derecho a la defensa y al debido proceso, por cuanto “(…) el procedimiento administrativo sancionador en contra del recurrente fue respetuoso de los derechos procesales (…) pues el simple hecho de ser notificado de un procedimiento en su contra y a su vez no hacer uso de sus derecho (sic) en el momento oportuno, contradice plenamente el alegato del recurrente referido al irrespeto a sus derechos en el procedimiento administrativo (…)”, ya que éste fue notificado del procedimiento en tiempo oportuno, estuvo en conocimiento de los cargos que se le imputaban y tuvo la oportunidad de consignar descargos.

Señaló, que el artículo 396 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que los trabajadores tienen el derecho de huelga, sin embargo; afirmó que conforme a lo preceptuado en el artículo 7 ejusdem, al ser el Cuerpo de Bomberos del Distrito Metropolitano de Caracas, un órgano de seguridad ciudadana “(…) no puede permitirse que sus miembros realicen actos contrarios a su propia esencia, como el caso que nos ocupa donde el [querellante], confundió una reclamación por reivindicaciones laborales con actos de insubordinación, tales como repartir volantes a los transeúntes y encadenarse a la entrada de un ente público (…)”.

Manifestó, que de las declaraciones que corren insertas en el expediente disciplinario “(…) se puede evidenciar que el funcionario infractor desplegó una conducta activa durante los sucesos ocasionados, en razón que se encontraba repartiendo material impreso a los peatones”.

Sostiene, que la conducta que ejerció el querellante se subsume en la insubordinación, por cuanto desacató “(…) los reglamentos y ordenes (sic) destinados a mantener la disciplina del cuerpo (…)”.

Por último, solicitó que la querella funcionarial ejercida sea declarada sin lugar.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

I.- Como punto previo, debe este Órgano Jurisdiccional verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial, en la cual los apoderados judiciales del querellante solicitan sea declarada la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 009982 de fecha 26 de septiembre de 2007, suscrita por el Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas, ciudadano Juan Barreto, publicada en el Diario Vea el 25 de octubre de 2007, mediante la cual el querellante fue destituido de su cargo de Bombero Raso II (Cabo Segundo), adscrito a la Gerencia de Operaciones del Cuerpo de Bomberos del Distrito Metropolitano de Caracas.

En tal sentido, este Tribunal estima necesario señalar, que conforme a lo establecido en el numeral 1 del artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y la Disposición Transitoria Primera ejusdem, la competencia para conocer de las controversias derivadas de relaciones de empleo público, tramitadas a través de recursos contenciosos administrativos funcionariales corresponde, en primera instancia, a los Juzgados Superiores Regionales con competencia para conocer de la materia contencioso administrativa del lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto administrativo impugnado o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.

En consecuencia, visto que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la jurisdicción de la Región Capital, entre el querellante y el Distrito Metropolitano de Caracas por órgano de su Alcaldía, a través del Cuerpo de Bomberos, cuya sede se encuentra ubicada en la ciudad de Caracas, lugar donde fue dictado el acto administrativo impugnado, este Órgano Jurisdiccional se declara competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, de la querella interpuesta. Así se declara.

II.- Declarado lo anterior, corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital decidir la querella interpuesta, sobre la base de las siguientes consideraciones:

Alegaron los apoderados judiciales del querellante que el acto administrativo mediante el cual su representado fue destituido del cargo de Bombero Raso II (Cabo Segundo), adscrito a la Gerencia de Operaciones del Cuerpo de Bomberos del Distrito Metropolitano de Caracas, está viciado de falso supuesto de hecho, ya que la Administración al señalar que su representado incurrió en las causales de insubordinación y acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública, contemplados en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, apreció y valoró equivocadamente los sucesos ocurridos el 18 de agosto de 2005, a las puertas de la Alcaldía Metropolitana, por cuanto “(…) el día en que ocurrieron los hechos, [su] poderdante estaba libre, no estaba trabajando. Estaba realizando una protesta por motivos laborales, ejerciendo el derecho que le otorga el Artículo 68 de la Constitución (…) y las Leyes Laborales, en lo que se refiere a las atribuciones de los Dirigentes Sindicales”.

Razón por la cual consideran, que al estar “(…) ejecutando una actividad típicamente sindical y específicamente repartiendo volantes (…) no estaba quebrantando la subordinación jerárquica (…)”, ya que “(…) no había recibido orden alguna de un superior jerárquico que tuviera que obedecer (…)”.

Asimismo, sostienen que no se lesionó el buen nombre de la Institución, pues del contenido de los volantes que repartió “(...) se puede inferir que no hay ninguna ofensa ni ninguna injuria dirigida al Cuerpo de Bomberos ni a la Alcaldía Metropolitana (…)”, pues sólo constituyó “(…) una denuncia pública por desatención y violación de derechos laborales (…)”.

Por su parte, la apoderada judicial del Distrito Metropolitano de Caracas, sostuvo que el querellante “(…) confundió una reclamación por reivindicaciones laborales con actos de insubordinación, tales como repartir volantes a los transeúntes y encadenarse a la entrada de un ente público (…)”.

En tal sentido, a los efectos de determinar la existencia o no del vicio de falso supuesto de hecho del acto administrativo recurrido, debe precisarse, que se está en presencia del referido vicio cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, así como, en hechos que de haber ocurrido, lo fueron de manera diferente en que los aprecia o dice apreciar, lo cual conlleva, a que no se correspondan tales hechos con el supuesto de hecho de la norma en la cual se basa la Administración para justificar su actividad.

Al respecto, del contenido del acto administrativo impugnado contenido en la Resolución Nº 009982, de fecha 26 de septiembre de 2007, dictada por el ciudadano Juan Barreto, en su carácter de Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas, la cual riela en copia certificada al folio 152 del expediente administrativo, se observa, que el órgano querellado tomando como base el dictamen Nº DCJ-Nº 837, de fecha 2 de agosto de 2007, emitido por la Consultoría Jurídica del organismo, fundamentó su decisión de destituir al querellante, por cuanto de su “(…) análisis se desprende que el investigado, incurrió en faltas graves como son la insubordinación que contempla actitudes expresas, acciones frontales contra sus superiores y el acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la administración pública, y según las declaraciones que corren insertas en el expediente el funcionario infractor desplegó una conducta activa durante los sucesos acaecidos. En consecuencia por los razonamientos antes expuestos, por el conjunto de elementos transcritos y analizados como han sido, se establece que el funcionario incurrió en la causal de Destitución establecida en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En consecuencia se acuerda: PRIMERO: Destituir al ciudadano LINO LA ROSA ZAMBRANO, titular de la Cédula de Identidad Nº V-12.455.263, quien se desempeña como Cabo Segundo (B) adscrito a la Gerencia de Operaciones del Cuerpo de Bomberos del Distrito Metropolitano de Caracas (…)”. (Subrayado de este Tribunal superior).

Ahora bien, a los fines de determinar la existencia o no del vicio de falso supuesto de hecho denunciado, resulta necesario verificar los hechos que sirvieron de fundamento al órgano querellado para tomar su decisión, debiendo para ello este sentenciador, entrar en el análisis de las actas que conforman el expediente administrativo contentivo del procedimiento disciplinario que fue sustanciado contra el querellante.

Al respecto, debe indicarse, que cursa de los folios 3 al 67, las resultas de la investigación preliminar realizada por la Oficina de Asuntos Internos del Cuerpo de Bomberos del Distrito Metropolitano de Caracas, por orden del Inspector General de los Servicios, Tcnel (B) Henry Rodríguez Rada, en la cual se observa lo siguiente:

- Acta de investigación, de fecha 18 de agosto de 2005, en la cual el Sargento Primero (B) Alirio Abdullah, deja constancia de la diligencia que efectuó por instrucciones del Inspector General de los Servicios, en la “(…) Alcaldía Metropolitana de Caracas, lugar donde se encontraban encadenados varios efectivos bomberiles”, el 18 de agosto de 2005, trasladándose en compañía del Cabo Segundo (B) Roseliano Rojas y el Bombero Juan Hernández, señalando al efecto que “(…) pud[o] observar que en la columna de la entrada principal de dicha Alcaldía se hallaban encadenados siete (07) ciudadanos uniformados de Bombero (sic), perteneciente (sic) a la extinta mancomunidad Bomberos del Este e integrados al Cuerpo de Bomberos Metropolitanos de Caracas en el año 2002, quienes vociferaban consignas alusivas a reivindicaciones laborales, igualmente se encontraba otro efectivo Bomberil en los alrededores distribuyendo panfletos el cual se anexa a la presente acta, así mismo [se] hicieron (sic) presentes diferentes medios de comunicación televisivos e impresos.” (Folio 53, Subrayado de este Tribunal Superior).

- Copias fotostáticas de 8 artículos de prensa publicados en diversos diarios de circulación nacional el día 19 de agosto de 2005, donde se refleja como hecho noticioso la protesta efectuada por miembros de la Asociación Sindical Nacional de Bomberos de Venezuela, quienes se encadenaron a las puertas de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, en virtud que desde el año 2002 dicho organismo venía incumpliendo el artículo 54 de la Ordenanza de Creación del Cuerpo de Bomberos del Distrito Metropolitano de Caracas y cometiendo irregularidades como la reducción salarial del todo el personal administrativo; la eliminación de la antigüedad de los uniformados; la rebaja del monto de la cobertura de la póliza de hospitalización, cirugía y maternidad; la homologación del monto de la jubilación del personal jubilado, así como, el derecho de obtener la jubilación a los 20 años de servicio, la prima por hijo y por juguetes, útiles escolares para los hijos de los trabajadores; bono de fin de año y ayudas estudiantiles. (Folios 37 al 52).

- Volante de la Asociación Sindical Nacional de Bomberos y Bomberas de Venezuela (ASIN.BOM.PRO.VEN), el cual riela en copia fotostática al folio 55, de cuyo texto se evidencia que los miembros de dicha organización sindical hacían del conocimiento público las violaciones constitucionales de índole laboral, de las cuales estaban siendo objeto por parte de la Comandancia General del Cuerpo de Bomberos del Distrito Metropolitano de Caracas, con la anuencia del Alcalde del referido Distrito Metropolitano, señalando entre otros, lo siguiente:

“(…) LOS TRABAJADORES Y TRABAJADORES BOMBERILES HEMOS ENVIADO MAS DE 18 COMUNICACIONES AL ALCALDE Y A TODAS SUS DEPENDENCIAS, CON LA FINALIDAD DE SOLVENTAR [LAS] VIOLACIONES DE LA QUE SOMOS OBJETO, SE HAN NOMBRADO COMISIONES Y MESAS DE DIÁLOGO POR PARTE DEL CABILDO METROPOLITANO DE CARACAS PRESIDIDAS POR EL CONCEJAL ALEXANDER NEBREDA DEL (MVR), Y EN LA ASAMBLEA NACIONAL POR EL DIPUTADO TULIO JIMENEZ Y JOSE KAHM DEL (MVR), SIN EMBARGO TODO (sic) NUESTROS INTENTOS HAN SIDO INFRUCTUOSOS, SIMPLEMENTE HAN HECHO CASO OMISO A NUESTRAS PETICIONES.”

Por otra parte, se observa, que la ciudadana Francys Figuera de Morales, en su carácter de Comandante General del Cuerpo de Bomberos del Distrito Metropolitano de Caracas, mediante oficio Nº 1363 de fecha 15 de septiembre de 2005, le solicitó a la Directora General de Recursos Humanos de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, el inicio de una averiguación disciplinaria contra el querellante, por cuanto de la señalada investigación preliminar “(…) se pudo concluir que existían suficientes indicios para determinar la presunta responsabilidad del mencionado funcionario, por insubordinarse al participar en acciones de conducta inmoral y de actos lesivos al buen nombre de la Institución, cuando se encadeno (sic) conjuntamente con otros Ciudadanos (sic) a las puertas del Ayuntamiento Metropolitano de Caracas.” (Folio 1).

En tal sentido, el 26 de septiembre de 2005, la Directora General de Recursos Humanos, dictó auto por el cual se acordó abrir la correspondiente averiguación disciplinaria contra el querellante y se ordenó la instrucción del respectivo expediente. (Folio 68).

Como parte de las actuaciones que debieron realizarse a los fines de determinar la responsabilidad disciplinaria del querellante, cursan citaciones libradas el 9 de diciembre de 2005, a los funcionarios Roseliano Rojas, Juan Hernández y Abdullah González Alirio Hamid, adscritos a la Oficina de Asuntos Internos de la Inspectoría General de los Servicios del Cuerpo de Bomberos del Distrito Metropolitano de Caracas, con el objeto de que comparecieran ante la División de Asesoría Legal de la Dirección General de Recursos Humanos y rindieran declaración relacionada con la referida averiguación disciplinaria. (Folios 69 al 74).

Al efecto, consta acta de fecha 10 de enero de 2006, contentiva de la declaración rendida por el ciudadano Juan Hernández, titular de la cédula de identidad Nº V-13.572.590, en su condición de Bombero de Caracas, adscrito al Departamento Audiovisual, en la cual indicó que el día que ocurrieron los hechos “(…) el funcionario LINO LA ROSA se encontraba repartiendo panfletos a las puertas del Despacho de la Alcaldía Metropolitana (…)”. (Folios 75 y 76).

Asimismo, en los folios 77 y 78, riela acta de fecha 10 de enero de 2006, contentiva de la declaración rendida por el funcionario Roseliano Rojas, titular de la cédula de identidad Nº V-5.150.155, en su condición de Cabo Segundo del Cuerpo de Bomberos del Distrito Metropolitano de Caracas, mediante la cual manifestó que el día en que ocurrieron los hechos “(…) fui testigo de que LINO LA ROSA estaba repartiendo unos volantes a los transeúntes y los demás estaban encadenados a las puertas del Despacho de la Alcaldía (…)”.

Igualmente, se observa acta de fecha 10 de enero de 2006, contentiva de la declaración rendida por el funcionario Abdullah González Alirio Hamid, titular de la cédula de identidad Nº V-6.045.602, en su condición de Sargento Primero del Cuerpo de Bomberos del Distrito Metropolitano de Caracas, quien afirmó que el día de los hechos, al llegar “(…) a la Sede del despacho de la Alcaldia Metropolitana de Caracas (sic), ubicada en la Plaza Bolívar, Observe (sic) un grupo de mas (sic) o menos siete a ocho personas que se encontraban a la entrada del Edif. (sic) con sus respectivos uniformes y una cadena alrededor de sus cuerpos, e igualmente observe (sic) al Bombero LINO LA ROSA ZAMBRANO que no estaba encadenado pero si (sic) estaba distribuyendo panfletos, dure (sic) cubriendo el evento hasta horas del medio dia (sic) y continuaban con su actitud (…)”. (Folios 79 y 80).

Con base en las señaladas actuaciones realizadas por la Administración, se observa a los folios 96 y 97, el Director General de Recursos Humanos, ciudadano Ricardo Denis Delima, considerando que existían indicios para ello, le formuló cargos al querellante en fecha 25 de abril de 2007 “(…) por encontrarlo presuntamente incurso en las causales de DESTITUCIÓN prevista (sic) en el numeral 6 del artículo 86 de la referida Ley, a saber: (…) insubordinación y acto lesivo al buen nombre o a los interese (sic) del órgano o ente de la administración Publica… (sic)”.

Ahora bien, aprecia este sentenciador, que en la oportunidad en que el querellante consignó su escrito de descargos, manifestó que “(…) en fecha 18 de agosto de 2005, en pleno uso y disfrute del derecho constitucional a la libertad y acción sindical, la organización sindical protagonizó una manifestación pacífica en las adyacencias de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, (…) por las continuas violaciones a los derechos laborales y sindicales de los que son víctimas los funcionarios y funcionarias adscritos al Cuerpo de Bomberos del Distrito Metropolitano de Caracas, tal y como lo consagra el artículo 68 de nuestro Texto Fundamental (…)”. En razón de lo cual consideró, que el “(…) inicio del procedimiento de destitución, es prueba de la (sic) prácticas antisindicales que (…) intenta finalmente poner fin a la relación de empleo público que sostengo con ese Distrito Metropolitano, con la intención de violar flagrantemente el contenido del artículo 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)”. (Folios 98 al 105).

Con base en lo expuesto, considera este sentenciador, que la Administración a pesar de haber desplegado una actividad probatoria en el desarrollo del procedimiento de destitución que inició contra el querellante, ésta no fue suficiente para demostrar la veracidad de los hechos imputados, ni muchos menos, la responsabilidad disciplinaria del funcionario, pues el hecho de que 2 de los 3 los testigos evacuados en sede administrativa afirmaron en sus declaraciones, que el ciudadano Lino La Rosa se encontraba repartiendo “panfletos” a las puertas de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas el día que se efectuó la aludida protesta por reivindicaciones salariales, no constituye prueba de que el querellante haya incurrido en insubordinación y acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública, por cuanto, si bien es cierto que no es un hecho controvertido entre las partes, que el querellante participó en la protesta, al folio 55 del expediente administrativo se evidencia que el funcionario no repartió “panfletos”, como señalaron los testigos sino “volantes”.

Tal precisión es importante para este Tribunal, dado que repartir panfletos en vez de volantes, determina en gran parte, la diferencia entre los posibles efectos jurídicos que recaerían sobre el funcionario a la hora de determinar su responsabilidad disciplinaria.

A mayor abundamiento, resulta oportuno señalar, que según la Décima Edición del Diccionario Enciclopédico Larousse, un “volante” es una “(…) Hoja de papel que sirve para anotaciones sucintas o en que se manda una comunicación o aviso (…)”. En cambio, un “panfleto” se refiere a un “(…) Escrito breve en prosa de tono polémico y carácter satírico y agresivo, generalmente difundido de forma clandestina (…)”.

Por otra parte, en relación a las causales que se imputó al querellante, debe indicarse que en criterio de la doctrina, entre ellos, Manuel Rojas Pérez, sostiene (en su artículo titulado “Las causales de Destitución en la Ley del Estatuto de la Función Pública”, publicado en el Libro Homenaje a la Doctora Hildegard Rondón de Sansó: El Régimen Jurídico de la Función Pública en Venezuela. Caracas: Fundación de Estudios de Derecho Administrativo, 2004, páginas 100 al 104), que la insubordinación “(…) implica un rechazo activo y frontal de los deberes que impone el principio de jerarquía (…)”, por lo tanto, “(…) presupone una relación de carácter inmediato y personal que refleja rebeldía contra la persona a la que está subordinado, por lo que debe ser manifiesto tal rechazo para ser apreciada la conducta como insubordinación (…)”.

Igualmente, para que un funcionario público incurra en la causal relativa al acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública, se requiere “(…) que exista una manifestación de voluntad del funcionario capaz de producir un daño”.

En tal sentido, debe ejecutar un acto que posiblemente pueda revestir dos efectos, en primer lugar, que “(…) el acto menoscabe el buen nombre del organismo, es decir su imagen pública, y en este sentido corresponde al campo de los derechos morales, ya que está destinado a proteger la reputación, la fama y la integridad moral” y, en segundo lugar, que la lesión a los intereses del organismo “(…) se refier[a] a situaciones concretas, a los derechos y expectativas de contenido material. Esto es, actos visibles, concretos y objetivos, que dañen las expectativas de la Administración en un caso en concreto”.

De allí que, conforme a las consideraciones que anteceden y del examen efectuado al expediente disciplinario, se aprecia, que el querellante el día en que ocurrieron los hechos no incurrió en insubordinación, ya que no consta a los autos que se haya rebelado de forma activa y frontal contra su superior, por cuanto no recibió orden alguna que debiera acatar, así como tampoco, lesionó el buen nombre o los intereses del órgano querellado a través del volante que repartió a las puertas de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, toda vez que del contenido del mismo, como se expresó supra, no se desprende ningún término injurioso u ofensivo contra la Institución, así como tampoco, la intención de causarle algún daño de índole moral.

Asimismo, debe hacerse referencia a lo alegado por la representación judicial del órgano querellado en la oportunidad en que fue celebrada la audiencia definitiva de la presente causa, esto es, que la conducta del querellante constituyó una vía de hecho.

Al respecto, dado que tal alegado fue presentado de forma extemporánea, este sentenciador, omite emitir un pronunciamiento al respecto, ya que en el acta en la cual se dejó constancia de la celebración de la audiencia preliminar, el Tribunal expresó los términos en los que había quedado trabada la presente controversia.

En razón de lo cual, este Tribunal, difiere de lo alegado por la representación judicial del Distrito Metropolitano de Caracas, en el sentido de que la conducta ejercida por el querellante se subsume en la causal de insubordinación, por haber desacatado los reglamentos y las órdenes destinadas a mantener la disciplina del referido Cuerpo de Bomberos, ya que quedó demostrado a los autos, que la conducta desplegada por el querellante el 18 de agosto de 2005, consistió en protestar a las puertas de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas y repartir los volantes, a través de los cuales, la Asociación Sindical Nacional de Bomberos y Bomberas Profesionales, Conexos y Afines de Venezuela a la que pertenecía el ciudadano Lino La Rosa, en su condición de delegado, hacía del conocimiento público las violaciones constitucionales de índole laboral de las que eran objeto los funcionarios bomberiles, por parte de las autoridades del Cuerpo de Bomberos del Distrito Metropolitano de Caracas, ello en ejercicio de los derechos constitucionales a la libre expresión y a manifestar pacíficamente, consagrados en los artículos 57 y 68 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual desvirtúa lo expresado en el acto administrativo recurrido, donde se establece que el querellante “(…) incurrió en faltas graves como son la insubordinación que contempla actitudes expresas, acciones frontales contra sus superiores y el acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la administración publica (sic)”.

Por tanto, visto que ha sido criterio reiterado tanto de la doctrina como de la jurisprudencia, que el funcionario público incurso en alguna causal de destitución, no puede ser sancionado sino a través de un acto administrativo, el cual debe estar precedido de un procedimiento que lo fundamente, todo ello vinculado a la necesaria existencia de una actividad probatoria suficiente, con la participación del querellado, de la cual se obtengan las pruebas que puedan hacer subsumir la conducta concreta que se le imputa en el supuesto normativo, evitando de esta manera que aquellas decisiones que afecten los derechos e intereses de los administrados, sean tomadas a partir de sospechas y presunciones, en el presente caso, resulta forzoso concluir que la Administración estaba impedida de subsumir las supuestas conductas antijurídicas del querellante en las causales de insubordinación y acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública, contempladas en el 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En mérito de las consideraciones que anteceden, se evidencia, que el órgano querellado incurrió en un error al apreciar los hechos y fundamentó el acto administrativo recurrido en hechos que apreció de manera distinta a como realmente ocurrieron, tal como se encuentra probado en el expediente disciplinario, lo cual vicia de falso supuesto de hecho al acto administrativo, ya que el querellante no incurrió en insubordinación ni acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública, razón por la cual, resulta procedente de conformidad con el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, anular el referido acto administrativo. Así se declara.

En consecuencia, se ordena al órgano querellado, que efectúe la reincorporación del ciudadano Lino Antonio La Rosa Zambrano, titular de la cédula de identidad Nº V-12.455.263, al cargo que desempeñaba como Cabo Segundo (B) adscrito a la Gerencia de Operaciones del Cuerpo de Bomberos del Distrito Metropolitano de Caracas, o en otro cargo de carrera de similar o superior jerarquía y remuneración, con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir, de manera integral, es decir; con las variaciones que haya experimentado en el transcurso del tiempo, así como, el pago de los demás beneficios dejados de percibir que no impliquen la prestación efectiva del servicio, desde la fecha en que fue destituido hasta la fecha en que se produzca su efectiva reincorporación, ello como indemnización por la actuación ilegal de la Administración. Así se declara.

Declarado lo anterior, este Tribunal, encuentra inoficioso entrar a analizar los demás vicios del acto administrativo de destitución alegados por el querellante. Así se declara.

Por otra parte, en relación al reconocimiento de la antigüedad en el servicio solicitado por el querellante, en el sentido de que le sea computado el tiempo transcurrido desde el momento en que fue ilegalmente destituido hasta que se produzca su efectiva reincorporación, este sentenciador declara procedente dicha solicitud y, en tal sentido, se le ordena a la Administración, que a los efectos de la antigüedad del querellante en el servicio, compute a su favor, el tiempo transcurrido desde la fecha en que ocurrió su ilegal destitución, hasta la fecha en que se produzca su efectiva reincorporación al cargo que desempeñaba como Cabo Segundo (B) adscrito a la Gerencia de Operaciones del Cuerpo de Bomberos del Distrito Metropolitano de Caracas o a otro cargo de carrera de similar o superior jerarquía y remuneración. Así se declara.

Finalmente, conforme a lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, a los fines de determinar el monto total que le adeuda el órgano querellado al querellante, en los términos en que fue indicado supra. Así se declara.
IV
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1. SU COMPETENCIA para conocer de la querella interpuesta por los abogados JUAN PABLO TORRES FIGUEREDO y OLENA COLOMBANI DE TORRES, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 90.687 y 90.686, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano LINO ANTONIO LA ROSA ZAMBRANO, titular de la cédula de identidad Nº V-12.455.263, contra el DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS por órgano de su ALCALDÍA, a través del CUERPO DE BOMBEROS.

2. CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta y, en consecuencia:

2.1. SE ANULA de conformidad con el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 009982 de fecha 26 de septiembre de 2007, publicada en el Diario Vea el 25 de octubre de 2007, por estar viciado de falso supuesto de hecho.

2.2. SE ORDENA al órgano querellado, que efectúe la reincorporación del ciudadano Lino Antonio La Rosa Zambrano, titular de la cédula de identidad Nº V-12.455.263, al cargo que desempeñaba como Cabo Segundo (B) adscrito a la Gerencia de Operaciones del Cuerpo de Bomberos del Distrito Metropolitano de Caracas, o en otro cargo de carrera de similar o superior jerarquía y remuneración, con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir, de manera integral, es decir; con las variaciones que haya experimentado en el transcurso del tiempo, así como, el pago de los demás beneficios dejados de percibir que no impliquen la prestación efectiva del servicio, desde la fecha en que fue destituido hasta la fecha en que se produzca su efectiva reincorporación, ello como indemnización por la actuación ilegal de la Administración.
2.3. SE ORDENA a la Administración, que a los efectos de la antigüedad del querellante en el servicio, compute a su favor el tiempo transcurrido desde la fecha en que ocurrió su ilegal destitución, hasta la fecha en que se produzca su efectiva reincorporación al cargo que desempeñaba como Cabo Segundo (B) adscrito a la Gerencia de Operaciones del Cuerpo de Bomberos del Distrito Metropolitano de Caracas o a otro cargo de carrera de similar o superior jerarquía y remuneración.

2.4. SE ORDENA conforme a lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la práctica de una experticia complementaria del fallo, a los fines de determinar el monto total que le adeuda el órgano querellado al querellante.

Publíquese y regístrese. Notifíquese al Alcalde del Distrito Metropolitano, a los fines legales consiguientes. Notifíquese al Procurador del Distrito Metropolitano de Caracas de conformidad con lo establecido en el artículo 17 de la Ley Especial Sobre el Régimen del Distrito Metropolitano de Caracas, en concordancia con el artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Notifíquese a la parte querellante.

Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a
los catorce (14) días del mes de octubre del año dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.-
EL JUEZ,
LA SECRETARIA,

EDWIN ROMERO
CHERYL VIZCAYA

En fecha 14/10/2008, siendo las (02:00.p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 0149-2008.-
LA SECRETARIA,

CHERYL VIZCAYA
Exp. Nº 0464-08