REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo de la Región Centro Occidental Barquisimeto, dos de octubre de dos mil ocho 198º y 149º ASUNTO: KP02-N-2007-000335 QUERELLANTE: ARACELIS DEL CARMEN JIMENEZ FREITEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 10.962.323, domiciliada en Quibor, Municipio Jiménez del Estado Lara REPRESENTANTE JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLANTE: JOSÉ ALEJANDRO GIL LUQUE, venezolano, mayor de edad, abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 43.104, de este domicilio. QUERELLADO: CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO JIMENEZ DEL ESTADO LARA REPRESENTANTE JUDICIAL DEL QUERELLADO: JULIO CESAR RANGEL MENDOZA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 13.343.333, en su carácter de Sindico Procurador Municipal del Municipio Jiménez del Estado Lara. MOTIVO: SENTENCIA DEFINITIVA DE QUERELLA FUNCIONARIAL I SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA En fecha 22 de agosto de 2008 este Tribunal Superior y Contencioso Administrativo le dio entrada al presente asunto a los fines de providenciar una vez reanudadas las actividades judiciales, que corresponde a la QUERELLA FUNCIONARIAL interpuesta por la ciudadana ARACELIS DEL CARMEN JIMENEZ FREITEZ, antes identificada, en contra de la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO JIMENEZ DEL ESTADO LARA. La querellante solicita la nulidad del acto administrativo de trámites contenido en el oficio Nº CMJ-000330-2007 emanado de la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO JIMENEZ DEL ESTADO LARA de fecha 24 de abril de 2007 al igual que el acto administrativo definitivo contenido en la Resolución CMJ-045-2007, emanada del mismo ente contralor municipal de fecha 17-05-2007 por razones de ilegalidad e inconstitucionalidad. En fecha18 de septiembre de 2007 este Tribunal admitió a sustanciación el presente asunto, ordenando las citaciones y notificaciones de conformidad con la Ley. En fecha 09 de abril de 2008 la representación judicial de la parte querellada dio contestación a la querella alegando la contradicción y rechazo de la misma, diciendo que no se trata de una funcionaria de carrera y que no existe la alegada violación al artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Llevado a cabo el trámite procedimental, en fecha 08 de agosto de 2008 se llevó a cabo la audiencia definitiva en donde se difirió el pronunciamiento del dispositivo del fallo por cinco (05) días, el cual se dictó el 18 de septiembre declarándose Con Lugar. Revisadas las actas procesales y estando en el momento oportuno para dictar la sentencia definitiva pasa este sentenciador a dictar las consideraciones para decidir, previa valoración de las pruebas presentadas II DE LA VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS Vistos los recaudos administrativos presentados por la querellante contentivos de los actos administrativos impugnados, así como la pieza de antecedentes administrativos del presente asunto, este Tribunal los valora como documentos administrativos y así se decide. III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a este Juzgador pronunciarse acerca de la Querella Funcionarial interpuesta en contra del acto administrativo dictado con ocasión de la averiguación administrativa consistente en la investigación de oficio que ordenó la Contraloría del Municipio Jiménez del Estado Lara, que tuvo su fundamento en la verificación de las pautas constitucionales y legales que se exigen para proveer los cargos de carrera y muy especialmente en el caso de la investigación de la ciudadana Aracelis del Carmen Jiménez Freitez, ya plenamente identificada. Se evidencia del acto administrativo impugnado que de conformidad con el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece que el ingreso de los funcionarios o funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público y el principio de autotutela administrativa prevista en los artículos 82 y 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la Contraloría del Municipio Jiménez declaró la nulidad absoluta de la resolución rotulada 11-2001 de fecha 01-06-2001 que contiene el nombramiento de secretaria I de la ciudadana querellante por no haber llenado su nombramiento los extremos constitucionales y legales previstos en el artículo 146 constitucional y 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En lo que respecta a los concursos públicos, se pronunció la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia N° 2006-3103 de fecha 22 de noviembre de 2006, caso Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (criterio reiterado por la Corte Segunda en sentencia Nº 2008-00944 del 28 de mayo de 2008) disponiendo lo siguiente: “[…] el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública nos permite desarrollar una definición de concurso público entendiéndose como el mecanismo de selección de personal que garantiza el ingreso con base en la aptitud y la competencia, mediante la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole. Dicho concurso posee 2 etapas, siendo la primera de éstas el concurso público de credenciales mediante el cual los aspirantes al cargo de carrera consignan los títulos, certificados y demás documentación que acreditan su formación académica, experiencia profesional y demás méritos obtenidos en su profesión, a los fines de demostrar que cumple los requisitos básicos para optar al cargo deseado mediante concurso público de oposición. La Administración Pública, mediante la revisión del cumplimiento de estos requisitos determinará quienes [sic] lo cumplen y quienes [sic] son los más aptos para opositar por el cargo vacante, por lo tanto es un paso previo al concurso de oposición. La segunda etapa es el llamado concurso de oposición el cual se alcanza una vez superado el concurso de credenciales, ya que la Administración requirente convoca públicamente a los que haya seleccionado para concursar mediante oposición, superando los exámenes y demás pruebas que sean necesarios; la oposición será una verdadera competencia de conocimientos, destrezas, habilidades y demás aspectos que considere la Administración Pública sean necesarios para el desempeño del cargo vacante. En la selección la Administración deberá ser los más rigurosa y objetiva posible, dada las obligaciones y responsabilidades públicas que asumirá el ganador seleccionado. Este es el único concurso mediante el cual se podrá ingresar al cargo de carrera por el cual se opta en calidad de titular y, que confiere el derecho exclusivo a la estabilidad superado el período de prueba (artículo 43 de la ley del Estatuto de la Función Pública)”. No obstante lo anterior, dado que la República Bolivariana de Venezuela se constituye en un Estado Social de Derecho y de Justicia, se debe enfatizar que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, quien haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba. Esta estabilidad provisional supone, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público. En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera. De igual forma, no quiere dejar de precisar este Tribunal que, a tenor de lo dispuesto no podría establecerse que los actos de designación y nombramiento de los funcionarios que se encuentren en esta situación, deban reputarse nulos, de conformidad con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. A juicio de este Tribunal, lo que prohíbe dicha norma con el establecimiento de esa sanción de nulidad a que alude es que, mediante esa designación o nombramiento, se confiera el status definitivo de un funcionario de carrera a quien ingrese a un cargo igualmente de carrera. En el caso de autos, según Resolución Nº 11-2001, la Contraloría del Municipio Jiménez procedió a designar a la ciudadana Aracelis del Carmen Jiménez Freitez, para desempeñar el cargo como Secretaria I, adscrita a la Contraloría Municipal a partir del 01 de junio de 2001, con la remuneración que corresponda, de acuerdo con la Relación de Cargos aprobada en la Ordenanza de Presupuesto para el Ejercicio Fiscal del 2001, por lo que este Tribunal constata que la mencionada ciudadana goza de estabilidad provisional o transitoria en su cargo, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nació una vez superado el período de prueba, que se considera que ha sucedido dado que de la revisión de los antecedentes administrativos se constata que la querellante presta sus servicios para la Contraloría Municipal mencionada desde el año 2000. Siendo así, tal como se indicó ut supra la funcionario se encuentra en situación de transitoriedad, por lo cual no podrá ser removida, ni retirada de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público. Establecido lo anterior, quien aquí juzga constata que la Administración Contralora dejó sin efecto el nombramiento de Aracelis del Carmen Jiménez Freitez por una causa distinta a las contempladas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que ciertamente hace nulo el acto administrativo impugnado de conformidad con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el 19.1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que, la ciudadana mencionada para la fecha del acto administrativo dictado no era contratada y tampoco funcionaria de libre nombramiento y remoción. En consecuencia, los actos de nombramiento o designación de los funcionarios que, desde la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se reputan válidos, mientras ese acto no contradiga lo expuesto previamente, es decir, mientras no le otorgue a través del mismo una condición de funcionario de carrera que no ostenta por no cumplir con el requisito del concurso público. Ahora bien, la querellante tiene derecho a participar en el concurso público que convoque la Administración para proveer definitivamente el cargo que ocupa, siempre y cuando cumpla con los requisitos exigidos para ocupar el respectivo cargo, en cuyo caso la Administración deberá tomar en consideración el tiempo de servicio y el desempeño que ésta tuvo en el ejercicio del cargo. Para mayor abundamiento, este Tribunal considera en el caso sub iudice tal como lo alega la representación judicial de la querellante, la Administración Pública mal puede hacer uso de la potestad de autotutela y revocar el nombramiento realizado, ya que el mismo originó derechos subjetivos a la quejosa a tenor del artículo 82 Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y así se declara. Expuesto lo anterior, es forzoso para este Tribunal declarar Con Lugar la querella funcionarial interpuesta y así se decide. IV DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decide: PRIMERO: Se declara CON LUGAR la Querella Funcionarial interpuesta por la ciudadana ARACELIS DEL CARMEN JIMENEZ FREITEZ, antes identificada, en contra de la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO JIMENEZ DEL ESTADO LARA SEGUNDO: Se declaran Nulos de Nulidad Absoluta los actos administrativos contenidos en la Resolución CMJ-045-2007 y Oficio Nº CMJ-000330-2007 dictados por la Contraloría del Municipio Jiménez del Estado Lara en fechas 17 de mayo de 2007 y 24 de abril de 2007, respectivamente. TERCERO: Se ordena la reincorporación de la querellante al cargo que ostentaba para el momento de dictarse los actos administrativos cuya nulidad ha sido declarada o en su defecto a un cargo de igual jerarquía. Se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir y todos aquellos beneficios que le correspondan, que no constituyan prestación efectiva del servicio, desde el día de la injusta desincorporación de su cargo, hasta la total y efectiva reincorporación. CUARTO: No se condena en costas por tratarse de un Ente de la Administración Pública. Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Notifíquese a Sindico Procurador Municipal del Municipio Jiménez del Estado Lara de conformidad con el último aparte del artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los dos (02) días del mes de octubre del año dos mil ocho (2008). Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación. El Juez Titular Dr. Freddy Duque Ramírez La Secretaria, Abogada Sarah Franco Castellanos Publicada en su fecha a las 3:30 p.m. FDR/Aodh.- La Secretaria, L.S. Juez Titular (fdo) Dr. Freddy Duque Ramírez. La Secretaria (fdo) abogada Sarah Franco Castellano. Publicada en su fecha a las 3:30 p.m. La Secretaria (fdo). La suscrita Secretaria del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los dos (02) días del mes de octubre del año dos mil ocho (2008) Años 198° y 149°. La Secretaria, Abogado, Sarah Franco Castellano.