TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, DEL TRANSITO, Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.

PARTE ACTORA.-
PATRICIA ANY TALLAVO FERNANDEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-11.363.976, de este domicilio.

ABOGADO ASISTENTE DE LA PARTE DEMANDANTE.-
XAVIER CARTAYA ALMENAR, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 26.973, de este domicilio.

PARTE DEMANDADA.-
ALFREDO JOSE VALERA HERRERA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-7.166.192, de este domicilio.

MOTIVO.-
ACCION MERO DECLARATIVA DE PROPIEDAD (INCIDENCIA SOBRE MEDIDA CAUTELAR)

EXPEDIENTE N° 9.933.

La presente incidencia surge con motivo de la apelación interpuesta el 01de julio de 2008, por la ciudadana PATRICIA ANY TALLAVO FERNANDEZ, asistida por el abogado GERARDO VIVAS SEIJAS, contra el auto dictado el 18 de junio del 2008, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de esta Circunscripción Judicial, que negó la medida cautelar solicitada por la parte actora, recurso éste que fue oído en un solo efecto, mediante auto dictado el 04 de julio del 2008, en el juicio contentivo de acción merodeclarativa de propiedad, incoado por la ciudadana PATRICIA ANY TALLAVO FERNANDEZ, contra el ciudadano ALFREDO JOSE VALERA HERRERA, razón por la cual dichas actuaciones fueron enviadas al Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Bancario, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, donde una vez efectuada la distribución, lo remitió a este Tribunal, donde se le dio entrada el 11 de agosto de 2008, bajo el N° 9933, y encontrándose la causa en estado de sentencia se pasa a decidir previa las siguientes consideraciones:

PRIMERA.-
En el presente expediente corren insertas entre otras actuaciones las siguientes:
a) En el libelo de la demanda, se lee:
“…CAPITULO III
MEDIDA CAUTELAR
Por cuanto junto con el libelo se han acompañado los instrumentos que constituyen presunción grave del derecho que me asiste, y dada la actitud destemplada, ilegal, ilegítima e ilícita del demandado para perjudicarme y apoderarse de mi vehículo, que jamás ha pagado, denunciándome maliciosamente por un delito que nunca he cometido, lo cual hace presumir la existencia del peligro inminente, o sea, la perdida, deterioro, ocultamiento, aprovechamiento, hasta incluso la venta del carro que legítimamente me pertenece, lo que me causaría lesiones graves de difícil reparación a mi derecho de propiedad, y para garantizar las resultas del juicio y no quede ilusoria la ejecución del fallo, solicito respetuosamente de conformidad con lo previsto en el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el Parágrafo Primero del articulo 588, ejusdem, y en sintonía con los articulo 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sea decretada medida innominada sobre dicho carro dictándose las providencias que sean necesarias para su conservación y resguardo, se mantenga --depositado en el ESTACIONAMIENTO CAMPO SOLO (concesionario de Transito Terrestre), donde actualmente se encuentra a la orden de la citada Fiscalía.….”
b) En el auto dictado el 18 de junio de 2008, por el Juzgado “a-quo”, se lee:
“…Revisado como ha sido el presente expediente y por cuanto la parte actora solicito en su escrito libelar le sea acordada y decretada Medida Innominada, el Tribunal observa que no fueron acompañados a los autos elementos suficientes para decretar medidas cautelares en la presente causa, por lo cual, este Tribunal niega el pedimento cautelar realizado, de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil…”
c) Diligencia de fecha 01 de julio de 2008, suscrita por la ciudadana PATRICIA ANY TALLAVO FERNANDEZ, asistida por el abogado GERARDO VIVAS SEIJAS, en la cual apela del auto anterior.
d) Auto dictado por el Juzgado “a-quo” el 04 de julio de 2008, en el cual oye la apelación en un solo efecto y ordena remitir las copias certificadas de las actuaciones al Juzgado Superior Distribuidor.

SEGUNDA.-
De la lectura y análisis de las actuaciones que cursan en el presente expediente se observa que la accionante, ciudadana PATRICIA ANY TALLAVO FERNANDEZ, apeló del auto dictado el 18 de junio del 2008, por el Juzgado “a-quo”, que negó la medida cautelar solicitada por la parte actora, por cuanto éste, no acompañó a los autos elementos suficientes para decretar la medidas cautelares solicitadas, de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.
En tal sentido, quien aquí decide pasa a realizar un análisis doctrinario en torno a la materia de Medidas, previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil:
585.- “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”
Artículo 588.- “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
PARÁGRAFO PRIMERO.- Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.
PARÁGRAFO SEGUNDO.- Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los Artículos 602, 603 y 604 de este Código.
PARÁGRAFO TERCERO.- El Tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias, suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el Artículo 590. Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se aplicará lo dispuesto en el único aparte del Artículo 589.”
De acuerdo a la norma transcrita, son dos los requisitos necesarios para la procedencia de las providencias cautelares, los cuales son: a). La presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y b). La presunción grave de quedar ilusoria la ejecución del fallo (perículum in mora). Estas dos condiciones de carácter concurrente, deben materializarse, para que el juez pueda dictar una medida cautelar, pues la existencia aislada de alguno de los dos supuestos, antes mencionados, no da lugar a su decreto.
Respecto a ello, ha establecido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 21/06/05, lo siguiente:
“…la sala presenta serias dudas respecto al criterio sostenido hasta ahora en el sentido de que cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el Juez sigue siendo soberano para negar la medida, con pretexto en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el referido artículo, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 iusdem…
El criterio actual de la sala se basa en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido y alcance es determinado de conformidad con el artículo 23 eisdem, a pesar de que esa norma remite el término “decretará” en modo imperativo.
Esta norma es clara al señalar que cumplidos esos extremos el juez decretará la medida, con lo cual le es impartida una orden, que no debe desacatar…
Es evidente, pues, que cumplidos esos extremos, el Juez debe decretar la medida, sin que en modo alguno pueda ser entendido que aún conserva la facultad de negarla, con la sola justificación literal de un término empleado de forma incorrecta en una norma, sin atender que las restantes normas referidas al mismo supuesto de hecho y que por lo tanto deben ser aplicadas en conjunto, y no de forma aislada, refieren la intención clara del legislador de impartir una orden y no prever una facultad…
Por consiguiente, la Sala considera necesario modificar la doctrina sentada en fecha 30 de noviembre de 2000 (caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A., c/Microsoft Corporation), y en protección del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva y con soporte en una interpretación armónica de las normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, relacionadas con el poder cautelar del Juez, deja sentado que reconociendo la potestad del Juez en la apreciación de las pruebas y argumentos en las incidencias cautelares cuando considere que están debidamente cumplidos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debe proceder al decreto de la medida en un todo conforme a lo pautado en el artículo 601 eiusdem…”.
De la sentencia parcialmente transcrita, se desprende que el cambio de criterio asumido por nuestro Máximo Tribunal, en el sentido de que es obligatorio, y no discrecional del Juez, acordar una medida cautelar, cuando considere llenos ambos extremos necesarios, es decir, el fomus bonis iuris y el periculum in mora.
Las medidas cautelares tienen por finalidad, la anticipación de los efectos de una providencia principal; ellas están destinadas a precaver el resultado práctico de un juicio futuro y eventual al cual están preordenados sus efectos. Así se evita que la parte perdidosa haga nugatorio el triunfo del adversario, el cual podría encontrarse con la situación de que su victoria en la litis no tendría sobre que materializarse, quedándole solo una sentencia a su favor pero ningún bien del perdidoso del cual cobrarse para hacer efectiva su pretensión, bien sea porque este se insolventó real o fraudulentamente, o porque de una u otra manera ha ocultado sus bienes para eludir su responsabilidad procesal.
A mayor abundamiento, nuestro máximo Tribunal de Justicia, mediante sentencia de fecha 17 de Diciembre de Abril de 2.001, estableció lo siguiente:
“…Uno de los derechos más importantes y fundamentales en todo Estado de Derecho, es el derecho a la tutela judicial efectiva, que está conformado por otros derechos, como lo son: el derecho a tener acceso a la justicia, el derecho a intentar todas las acciones y recursos procedentes en vía judicial, el derecho a la tutela judicial cautelar y el derecho a la ejecución del fallo.
En efecto, las Medidas Cautelares son parte esencial de este derecho y del derecho a la defensa, teniendo su base en la propia función del Juez de juzgar y ejecutar lo juzgado y pueden ser utilizadas, siempre que cumplan los dos requisitos esenciales del periculum in mora y del fumus boni iuris, de la forma más amplia para garantizar la eficacia de la sentencia que decida sobre el fondo de la controversia.…”
Según el contenido de las normas jurídicas y de las jurisprudencias anteriormente transcritas, la procedibilidad de las medidas preventivas depende de la concurrencia de las condiciones anteriormente señaladas, vale decir:
En primer lugar, el “fumus boni iuris”; o sea, la presunción grave del derecho que se reclama. También es conocida como la “Apariencia del Buen Derecho”, constituye un juicio preliminar que no toca el fondo, por el cual quien se presenta como titular del derecho tiene visos de que efectivamente lo es. Este surge como la necesidad, la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida. El excelso profesor Piero Calamendrei, afirma, que en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, es decir, basta que según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar.
Y en segundo lugar, el “periculum in mora”; o sea, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. A este respecto, no establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado; sino que por el contrario, la norma establece “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia…”. Teniendo por tanto, el peligro en la mora, dos causas motivas: la primera, la tardanza del juicio sometido a conocimiento, dado por el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; y la segunda, vendría dada por los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
En el caso sub-examine, de la revisión de las actuaciones que conforman el presente expediente, se observa, que de las mismas no se evidencia la concurrencia de los requisitos establecidos por la ley, para la procedencia del decreto cautelar; dado que no corren a los autos las pruebas necesarias que demuestren el fumus bonis iuris y el periculum in mora; requisitos concurrentes, que exige el legislador, para el decreto de la medida cautelar; por cuanto los instrumentos acompañados carecen de la verosimilitud necesaria para decretar dicha medida, al no desprenderse de ellos, el olor a buen derecho o constituir prueba del peligro en el retardo; por lo que resulta forzoso, para esta Superioridad, considerar ajustada a derecho la decisión emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo; en consecuencia, la apelación interpuesta por la parte demandante, ciudadana PATRICIA ANY TALLAVO FERNANDEZ, asistida de abogado, contra el auto dictado en fecha 18 de junio de 2.008, que negó la solicitud de la medida cautelar, no puede prosperar, Y ASÍ SE DECIDE.

TERCERA.-
En razón de lo antes expuesto este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Transito, y Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción. Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, DECLARA: SIN LUGAR la apelación interpuesta el 01 de julio del 2008, por la ciudadana PATRICIA ANY TALLAVO FERNANDEZ, parte accionante, asistida por el abogado GERARDO VIVAS SEIJAS, contra el auto dictado el 18 de junio de 2008, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, y Bancario de esta Circunscripción Judicial, con sede en esta ciudad, que negó la solicitud de medida cautelar.-

Queda así CONFIRMADO el auto objeto de la presente apelación.

Se condena en costas a la parte apelante de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLIQUESE, y REGÍSTRESE

DÉJESE COPIA.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito, y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en la ciudad de Valencia, a los nueves (09) días del mes de octubre del año dos mil ocho. Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

El Juez Titular,

Abog. FRANCISCO JIMENEZ DELGADO.

La Secretaria,

MILAGROS GONZÁLEZ MORENO

En la misma fecha se dictó y publicó anterior sentencia, siendo las 09:40 a.m.

La Secretaria,

MILAGROS GONZÁLEZ MORENO