REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CENTRO NORTE
PALACIO DE JUSTICIA, SEDE VALENCIA, ESTADO CARABOBO
Valencia 30 octubre 2008
Años: 198º y 149º
Expediente Nº 9485
Parte Querellante: Nelida Esperanza Rivero Tortolero
Abogado Asistente: Gisela León Castro, Inpreabogado N° 18.995.
Parte Querellada: Contraloría del Municipio San Diego, Estado Carabobo
Abogado Apoderado: Haydée Araujo Matos, Inpreabogado N° 55.302.
Demanda: Recurso de Nulidad (Materia Funcionarial).
El 16 septiembre 2004 la ciudadana NELIDA ESPERANZA RIVERO TORTOLERO, cédula de identidad V-4.136.436, asistida por la abogada Gisela León Castro, Inpreabogado N° 18.995, interpone Recurso de Nulidad (materia funcionarial), contra la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO SAN DIEGO, ESTADO CARABOBO.
En esa misma fecha se por recibido, con entrada y anotación en los libros respectivos
El 17 septiembre 2004 se admite la querella. En consecuencia, se ordena la citación del Síndico Procurador Municipal del Municipio San Diego, Estado Carabobo, para que conteste la querella dentro del plazo de quince (15) días de despacho, desde que conste en autos su citación. Igualmente se ordena la notificación del Alcalde y del Contralor del Municipio San Diego, Estado Carabobo.
El 23 noviembre la Alguacil hace constar las resultas de la notificación del Síndico Procurador Municipal, del Contralor y del Alcalde del Municipio San Diego, Estado Carabobo.
El 12 enero 2005, vencido el lapso de contestación, se fija el cuarto (4°) día de despacho siguiente para que tenga lugar la audiencia preliminar.
El 17 enero 2005 la abogada Haydée Araujo Matos, cédula V-7.103.290, Inpreabogado N° 55.302, con carácter de Síndico Procurador Municipal del Municipio San Diego, Estado Carabobo, contesta la querella. En esa misma fecha recibido y se agrega a los autos
El 17 enero 2005 la abogada Haydée Araujo Matos, cédula V-7.103.290, Inpreabogado N° 55.302, con carácter de Síndico Procurador del Municipio San Diego, Estado Carabobo, consigna los antecedentes administrativos correspondientes. Vista el volumen de los antecedentes, los mismos son integrados en pieza que se distinguirá con el número del expediente principal y se denominará Pieza Letra ”A”, en la cual no se agregarán actuaciones posteriores.
El 19 enero 2005 la ciudadana Nelida Esperanza Rivero Tortolero, cédula de identidad V-4.136.436, otorga poder apud-acta a los abogados Gisela León Castro y José Carlos Ortíz, cédulas de identidad V- 5.211.703 y V-15.473.513, Inpreabogado Nros. 18.995 y 106.131, respectivamente.
El 19 enero 2005, por cuanto observa el Tribunal que deben celebrarse varios actos en diferentes causas, se difiere la audiencia preliminar para el cuarto (4°) día de despacho siguiente.
El 26 enero 2005, por cuanto observa el Tribunal que deben celebrarse varios actos en diferentes causas, se difiere la audiencia preliminar para el cuarto (4°) día de despacho siguiente.
El 9 febrero 2005 se realizó la audiencia preliminar. Constancia de la presencia de la abogada Gisela León Castro, Inpreabogado N°. 18.995, con carácter de apoderada judicial de la ciudadana Nelida Esperanza Rivero Tortolero, cédula de identidad V-4.136.436, parte querellante. Igualmente constancia de la presencia de la abogada Haydée Araujo Matos, cédula V-7.103.290, Inpreabogado N° 55.302, con carácter de Síndico Procurador del Municipio San Diego, Estado Carabobo, parte querellada. No se produce conciliación. No solicitada apertura del lapso probatorio.
El 10 febrero 2005, por cuanto no se solicitó la apertura del lapso probatorio, se fija el cuarto (4°) día de despacho siguiente para la realización de la audiencia definitiva.
El 16 febrero 2005, por cuanto observa el Tribunal que deben celebrarse varios actos en diferentes causas, se difiere la audiencia preliminar para el cuarto (4°) día de despacho siguiente.
El 22 febrero 2005 se realizó la audiencia definitiva, (folio 100). Constancia de la presencia de la abogada Gisela León Castro, Inpreabogado N°. 18.995, con carácter de apoderada judicial de la ciudadana NELIDA ESPERANZA RIVERO TORTOLERO, cédula de identidad V-4.136.436, parte querellante. Igualmente constancia de la presencia de la abogada Haydée Araujo Matos, cédula V-7.103.290, Inpreabogado N° 55.302, con carácter de Síndico Procurador del Municipio San Diego, Estado Carabobo, parte querellada. El Tribunal, hecho el análisis de la exposición de las partes y de las probanzas de autos declara CON LUGAR el recurso de nulidad incoado, reservándose el lapso de diez (10) días de despacho para la publicación de la decisión escrita.
El 11 octubre 2006 la representación judicial de la parte querellante solicita el abocamiento del Juez en la causa.
El 16 noviembre 2007, Oscar León Uzcátegui se aboca al conocimiento de la causa con carácter de Juez Provisorio. Se ordena las notificaciones correspondientes.
El 17 julio 2008 la Alguacil hace constar las resultas de la notificación del abocamiento al Alcalde y al Sindico Procurador Municipal del Municipio San Diego, Estado Carabobo.
- II-
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE
Alega la querellante que el 23 abril 2001 inicio a trabajó en el cargo de Jefe de la División de Fiscalización y Reparos adscrita a la Dirección de Control Posterior de la Contraloría del Municipio San Diego, Estado Carabobo. Indica que el 23 diciembre 2003, Resolución Nº YM-0023-2003, fue designada para asumir de forma temporal el cargo de Directora Temporal de Control Posterior del órgano contralor.
Asimismo, alega que el 12 julio 2004, Resolución Nº YM-081-2004, fue removida del cargo de Directora Temporal de Control Posterior de la Contraloría del Municipio San Diego, Estado Carabobo. Por otra parte, argumenta que el acto de remoción se encuentra viciado de nulidad absoluta, fundamentado en falso supuesto de hecho y derecho, para proceder a la remoción, como fundamento de hecho se catalogó a la querellante como funcionaria de confianza y como fundamento de derecho se aplicó en forma genérica el artículo 18 de la Ordenanza sobre el Ejercicio de la Función Pública en el Municipio San Diego, en concordancia con el artículo 21 de la Ley del Estatuto referido a los cargos de Confianza, cuando por la naturaleza de sus funciones, el cargo de Dirección es catalogado expresamente por la Ley como de alto Nivel y en consecuencia los funcionarios que los ocupan se consideran funcionarios de alto nivel, susceptibles de ser removidos únicamente con fundamento en el artículo 18, numeral primero, literal “a” de la Ordenanza sobre el Ejercicio de la Función Pública del Municipio San Diego o en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Igualmente, alega que la Resolución Nº YM-094-2004 del 12 agosto 2004 contentiva del acto administrativo de retiro, constituye hecho que la vician de nulidad absoluta al contrariar lo dispuesto en los artículo 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa Nacional, aplicable por analogía al presente caso ante la falta de normativa legal expresa que regula la situación jurídica para los funcionarios al servicio de la contraloría del Municipio querellado.
Asimismo, argumenta que no se realizo las gestiones reubicatorias ante los entes y órganos que conforman la Administración Pública Municipal lo cual contraviene el artículo 87 del Reglamento de la Oficina de Personal del Órgano Contralor y en consecuencia, se encuentra viciado de nulidad absoluta, de conformidad con el artículo 19, ordinal 1°, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con lo dispuestos en el artículo 25, Constitucional.
Igualmente, alega que la remoción de un funcionario de libre nombramiento y remoción que ocupe un cargo de alto nivel en la Contraloría del Municipio San Diego, Estado Carabobo, solo puede realizarse con fundamento en la disposición 20, numeral 11 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y por cuanto el acto administrativo de remoción de la querellante se fundamentó en el artículo 18 de la Ordenanza sobre el Ejercicio de la Función Pública del Municipio San Diego, en concordancia con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública , por lo cual solicita la nulidad absoluta por encontrarse el acto viciado de falso supuesto.
Argumenta que el acto impugnado se encuentra viciado de nulidad conforme a lo establecido en el artículo 19, ordinal 1° de la Ley Orgánica de Procedimientos administrativos, conforme lo dispone el artículo 25 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela por quebrantar lo establecido en los artículos 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa vigente.
Finalmente, solicita se declare con lugar la nulidad absoluta del acto de remoción contenido en la resolución Nº YM-081-2004 del 12 julio 2004 y del acto administrativo de retiro, Resolución Nº YM-094-2004 del 12 agosto 2004, dictados por la Contraloría del Municipio San Diego, Estado Carabobo y sea ordénese reincorpora al cargo que ostentaba para la fecha del retiro y se ordene el pago de los salarios dejados de percibir y demás beneficios económicos.
-II-
DE LOS ALEGATOS DEL ENTE QUERELLADO
La representación del ente querellado, Contraloría del Municipio San Diego, Estado Carabobo, en el escrito de contestación fundamentó la defensa en los siguientes argumentos:
Niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes el recurso de nulidad incoado por la querellante contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº YM-081-2004 del 12 julio 2004 dictado por la Contraloría del Municipio San Diego, Estado Carabobo. Alega que el cargo del cual fue removida la querellante es de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo previsto en el artículo 11 de la Ordenanza sobre el Ejercicio de la Función Pública del Municipio San Diego, Estado Carabobo, en concordancia con el artículo 9, parágrafo segundo y el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Igualmente, alega que una vez notificada la recurrente el 12 julio 2004 de la Resolución Nº YM-081-2004 de la misma fecha, por la cual fue removida del cargo, comenzó el período de disponibilidad de 30 días continuos, en los cuales la Administración realizó las gestiones reubicatorias pertinentes, en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 77 de la citada ordenanza en concordancia con el ultimo aparte del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Argumenta que concluido el periodo de disponibilidad sin que hubiese sido posible la reubicación de la querellante, mediante Resolución Nº YM-094-2004 del 12 agosto 2004, la Contralora Municipal acuerda el retiro de la misma y se le reincorpora al registro de elegibles. Alega que la Contraloría Municipal efectuó las gestiones reubicatorias así como el procedimiento legal para el retiro de la querellante.
Finalmente, solicita se declare sin lugar la acción de nulidad incoada contra los actos administrativos contenidos en las Resoluciones Nº YM-081-2004 del 12 julio 2004 y Nº YM-094-2004 del 12 agosto 2004, dictadas por la Contraloría del Municipio San Diego, Estado Carabobo.
-III-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre el fondo del asunto sometido a su conocimiento, respecto de lo cual observa.
Alega la querellante, ciudadana Nelida Esperanza Rivero Tortolero, cédula de identidad V-4.136.436, que ingresó a la Administración Pública en el año 1991 como funcionaria de carrera en el cargo de Auditor Financiero en Hidrocentro C. A., seccional Guacara, Estado Carabobo. Que en el año 2001 ingresó a la Contraloría del Municipio San Diego, Estado Carabobo en el cargo de Jefe de la División de Fiscalización y Reparos adscrito a la Dirección de Control Posterior. Que en el año 2003 asumió el cargo de Director Temporal de Control Posterior de dicho órgano contralor. Por otra parte la Administración Pública del Municipio San Diego, Estado Carabobo, alega que la querellante fue removida de un cargo de libre nombramiento y remoción, de conformidad con el artículo 11 de la Ordenanza Sobre el Ejercicio de la Función Pública del Municipio San Diego, del 14 octubre 2001, en concordancia con los artículos 19, Párrafo Segundo y 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y por cuanto la querellante es funcionaria de carrera, la misma fue colocada en situación de disponibilidad.
Hecho el análisis de los alegatos de las partes y de las probanzas de autos queda claro para este Juzgador que la ciudadana Nelida Esperanza Rivero Tortolero, cédula de identidad V-4.136.436, es funcionaria de carrera, y ocupaba en forma temporal el cargo de Directora, Temporal, de Control Posterior de la Contraloría del Municipio San Diego, Estado Carabobo. Es este último un cargo catalogado por la Administración Municipal como de confianza, de libre nombramiento y remoción, hecho éste que fue admitido por la Administración del Municipio San Diego, Estado Carabobo, y al tratarse de un hecho no controvertido este Tribunal encuentra inoficioso pronunciarse al respecto y así se declara
Una vez revisadas las actas que integran la presente causa se constata que la querella interpuesta se fundamenta específicamente en el aspecto relacionado con la inadecuada o deficiente gestión por parte de la Administración para reubicar a la querellante en cargo de carrera, de igual o superior jerarquía al último ocupado por la misma.
La Administración del Municipio San Diego, Estado Carabobo, en su escrito de contestación alega “Es de hacer notar, que el Artículo 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, establece que las gestiones reubicatorias, deben realizarse en cualquiera otra dependencia, no establece que deben realizare ante todas las dependencias. En consecuencia, la Contraloría Municipal no está obligada a efectuar gestiones de reubicación ante todas las dependencias o entes que conforman la Administración Municipal ola Administración descentralizadas del Municipio”. En este sentido el artículo 75 de la Ley del Estatuto la Función Pública establece:
” El funcionario o funcionaria público de carera que sea nombrado para ocupar un cargo de alto nivel, tendrá el derecho para su reincorporación en un cargo de carrera del mismo nivel al que tenía en el momento de separarse del mismo, si el cargo estuviere vacante”
A su vez el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa establece:
“Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.
El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito.”
Asimismo el artículo 86 eiusdem establece:
Durante el lapso de disponibilidad la Oficina de Personal del organismo, tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario.
La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.
Por otra parte el artículo 87 eiusdem establece:
Las Oficinas de Personal de los organismos de la Administración Pública Nacional están obligadas a participar a la Oficina Central de Personal las medidas de reducción y remoción de funcionarios de carrera para que gestione la reubicación del funcionario en un cargo de carrera vacante en cualquier otra dependencia de la Administración Pública Nacional.
Si la Oficina de Personal encuentra reubicación dentro del mismo organismo, lo participará de inmediato al funcionario y a la Oficina Central de Personal y procederá a tramitar su designación.
Siendo que la querellante es funcionaria de carrera, la misma tenía estabilidad en el cargo y no podía ser retirada de la Administración Pública sin cumplir el procedimiento previsto para ello, que en este caso se trataba de gestiones que debe realizar la Administración para ubicar a la querellante en cargo de igual o superior jerarquía al último cargo de carrera ocupado por la misma. En este sentido la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia N° 299 del 15-03-2001 expresa el siguiente criterio:
”…De allí que, al haberse producido el retiro del querellante sin haber dado cumplimiento a las gestiones reubicatorias correspondiente, el mismo carece de validez. En consecuencia, se declara la nulidad del acto impugnado y se ordena la reincorporación de la querellante al poder judicial…”
En este sentido, este Juzgador observa que cuando el artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa establece: “Durante el lapso de disponibilidad la Oficina de Personal del organismo, tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario”, debe entenderse que estas medidas o gestiones reubicatorias deben ser practicadas en todas las dependencias de la Administración y de ninguna forma puede la Administración alegar que no está obligada a efectuar dichas gestiones ante todas las dependencias de la Administración. Observa este Tribunal que la Administración Municipal no realizó adecuadamente las gestiones necesarias para reubicar a la querellante en un cargo de carrera y así se declara.
Siendo la querellante funcionaria de carrera, que ocupaba cargo de libre nombramiento y remoción, el procedimiento legalmente establecido es el status de situación de disponibilidad, y realizar las gestiones necesarias para reubicarla en la Administración publica del Municipio San Diego, Estado Carabobo, y este Juzgado superior considera que esta omisión por parte de la Administración Municipal violentó a la querellante el derecho al debido proceso consagrado, en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Considera este Juzgador que la Administración del Municipio San Diego, Estado Carabobo, no cumplió con el procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, aplicable al caso de autos, para retirar a la querellante de la Administración Pública Municipal, lo cual inficiona al acto administrativo impugnado contenido en la Resolución Nro. YM-094 del 12 agosto 2004, del vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, afectándolo de nulidad absoluta en atención a lo previsto en el artículo 19, ordinal 4, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y así se declara.
Declarada la nulidad absoluta del acto administrativo de retiro de la querellante, contenido en la Resolución Nro. YM-094 del 12 agosto 2004, no tiene sentido continuar analizando los demás vicios alegados, cuando su objetivo ha sido logrado, la nulidad del acto impugnado
-IV-
DECISIÓN
Conforme a lo expuesto, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Centro Norte, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara: CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por la ciudadana NELIDA ESPERANZA RIVERO TORTOLERO, cédula de identidad V- 4.136.436, en contra del MUNICIPIO SAN DIEGO, ESTADO CARABOBO. En consecuencia, SE ORDENA la reincorporación de la ciudadana querellante al cargo de Auditor III, adscrito a la División de Fiscalización y Reparos de la Dirección de Control Posterior de la Contraloría Municipal de San Diego del Estado Carabobo, o en su defecto, a cargo de igual jerarquía en el Municipio San Diego del Estado Carabobo, y el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha del ilegal retiro, hasta su reincorporación definitiva al mencionado cargo, en los términos expresados en la parte motiva del presente fallo, para lo cual se ordena experticia complementaria del fallo .
Publíquese, déjese copia certificada de la presente decisión y notifíquese a las partes.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de este Tribunal, a los treinta (30) días del mes de octubre 2008. Siendo las dos (2:00) de la tarde. Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.
El Juez Provisorio
OSCAR J. LEÓN UZCATEGUI
El Secretario,
GREGORY BOLÍVAR R.
Expediente 9485.-En la misma fecha se libraron los oficios Nro.4650/9620; 4651/9621; 4652/9622 Y 4653/9623
El Secretario,
Abg. GREGORY BOLÍVAR R.
Expediente Nro. 9485
OLU/ getsa
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