TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO
CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION CENTRAL

Exp. N° 1307
Valencia, 09 de octubre de 2008
198° y 149°
SENTENCIA DEFINITIVA N° 0548

El 21 de junio de 2007, la ciudadana Roxana Yciarte Aponte, titular de la cédula de identidad N° V-4.553.057, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 17.520, interpuso recurso contencioso tributario ante este tribunal, actuando en su carácter de apoderada judicial de INSTITUTO INTERAMERICANO DE COSMETICOS, C.A, inscrita por ante el Registro Mercantil del Distrito Federal y estado Miranda, el 27 de julio de 1967, bajo el N° 56, Tomo 38-A e inscrita en el Registro de Información Fiscal RIF bajo el Nº J-00056779-4, domiciliada en la calle B y C Urbanización Industrial La Mora Edificio Intercost Nº 01, La Victoria estado Aragua, admitido por este tribunal el 23 de enero de 2008, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 210.100-272-094 del 23 de abril de 2007, emanado del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE), mediante el cual esta entidad inadmitió el recurso jerárquico interpuesto por la contribuyente contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° 7625, notificada el 11 de mayo de 2006 contentiva de un reparo de bolívares nueve millones seiscientos veintidós mil trescientos noventa y cinco sin céntimos (Bs. 9.622.395,00) (BsF. 9.622,40) .
I
ANTECEDENTES
El 23 de abril de 2007 el INCE emitió la Resolución Nº 210.100-272-094, mediante la cual inadmitió el recurso jerárquico interpuesto por la contribuyente contra la Resolución Culminatoria del Sumario N° 7625 del 06 de marzo de 2006.
El 08 de mayo de 2007, la contribuyente se dio por notificada de la resolución supra identificada.
El 21 de junio de 2007, la contribuyente interpuso recurso contencioso tributario ante este juzgado.
El 06 de julio de 2007, se le dio entrada el recurso contencioso tributario y se ordenaron las notificaciones de ley.
El 08 de noviembre de 2007, el alguacil consignó la primera de las notificaciones de Ley, correspondiendo en esta oportunidad al INCE.
El 21 de noviembre de 2007, el alguacil consignó la segunda de las notificaciones de Ley, correspondiendo en esta oportunidad al Contralor General de la República.
El 17 de diciembre de 2007, el alguacil consignó la tercera de las notificaciones de Ley, correspondiendo en esta oportunidad al Fiscal General de la República.
El 14 de enero de 2008, el alguacil consignó la última de las notificaciones de Ley, correspondiendo en esta oportunidad al Procurador General de la República.
El 23 de enero de 2008, mediante sentencia interlocutoria N° 1150, el Tribunal admitió el recurso contencioso tributario de nulidad.
El 22 de febrero de 2008, se venció el lapso de promoción de pruebas, se dejó constancia que las partes no hicieron uso de ese derecho y de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código Orgánico Tributario se dio inicio al término para la presentación de los informes en la presente causa.
El 18 de marzo de 2008, se venció el término para presentar informes, las partes no hicieron uso de este derecho. En esta misma fecha el tribunal declaró concluida la vista de la causa e iniciado el lapso para dictar sentencia.
El 17 de mayo de 2008, se dictó auto en el cual se difiere el pronunciamiento de la sentencia y se fija un lapso de treinta (30) días calendarios consecutivos adicionales para dictarla.
II
ALEGATOS DE LA RECURRENTE
Afirma la apoderada judicial que INCE al emitir la Resolución Culminatoria del Sumario N° 7625 procedió a corregir el error cometido en la calificación de la determinación de la base imponible y excluyó de la base de cálculo del reparo formulado las utilidades y otros accesorios o remuneraciones pagadas a los trabajadores, sin embargo, procedió a aplicar multas que no se adecuan y no están acorde en su base y cálculo a lo expresado en el Código Orgánico Tributario vigente.
Alega que el INCE procedió de acuerdo a notificar a su representada la Resolución Culminatoria del Sumario el 11 de mayo de 2006, violando lo establecido en el artículo 192 del Código Orgánico Tributario pues la notificación se realizó fuera del plazo legal de un año, quedando por lo tanto concluido el sumario y el acta invalidada y sin efecto legal alguno. Con esta actuación, La Administración del INCE y el funcionario actuante, incurrieron en el vicio denominado por la doctrina y la jurisprudencia como Desviación de Poder y Falso Supuesto de Derecho al interpretar de manera errónea las disposiciones de la Ley y crear supuestos de hecho no establecidos en ella.
La Administración del INCE no realizó una adecuada interpretación de las disposiciones contenidas en el Código Orgánico Tributario en los artículos 192 y 243 y 250 numeral 4 ejusdem.
Al referirse a la errónea aplicación e interpretación del artículo 192 eiusdem procede a detallar el cómputo de los plazos y fechas de las notificaciones de las Actas de Reparo Nros. 55859 y 55860 y de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° 7625.
Señala además la recurrente que la Administración del INCE no decidió sobre el fondo controvertido, sino que se limitó a desestimar y declarar inadmisible el recurso jerárquico basado en elementos totalmente falsos, pues interpretan la norma en forma inadecuada y manipulada en función de sus intereses como se manifiesta por el hecho de transcribir el ordinal 4 del Artículo 250 del Código Orgánico Tributario en lo relacionado a las causales de inadmisibilidad del recurso.
El INCE no complementó dicha interpretación con el artículo 243 donde se contempla que el recurso contencioso tributario puede interponerse con la asistencia o representación de abogado o de cualquier otro profesional afín al área tributaria y que su representada estaba debidamente asistida por un profesional del área tributaria como lo es el Lic. Manuel J. Olivieri G., Licenciado en Administración Comercial, especializado en Derecho Tributario.
De esta manera, viola principios constitucionales esenciales como son el derecho a ser oído, el derecho a la defensa, el principio de celeridad y economía procesal y además el derecho al debido proceso.

III
ALEGATOS DEL INCE
El INCE rechaza el recurso jerárquico aduciendo que la recurrente está incursa en la causal de inadmisibilidad número 4 del artículo 250 del Código Orgánico Tributario de 2001, por no estar asistida de abogado.
IV
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Planteada la controversia en autos en los términos que anteceden, corresponde a este tribunal analizar los fundamentos de las partes y decidir en consecuencia y procede a dictar sentencia en los siguientes términos:
La recurrente rechaza la inadmisibilidad del recurso jerárquico y alega violación del derecho a la defensa y al debido proceso, aduce desviación de poder, errada determinación de multas y falso supuesto de derecho de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° 7625.
Considera este juzgador, pronunciarse en primer término sobre la inadmisibilidad del recurso jerárquico.
A través del acto administrativo signado con el Nº 210.100-272-094 del 23 de abril de 2007, emanado de la Consultoría Jurídica del INCE, se declaró inadmisible el recurso jerárquico interpuesto por la aportante contra la mencionada resolución, de acuerdo con lo previsto en el numeral 4 del artículo 250 del Código Orgánico Tributario vigente.
Con base en la norma anterior, el referido Instituto consideró ilegítima la asistencia del ciudadano Manuel J. Olivieri G., Licenciado en Administración y Especialista en Derecho Tributario, por no ser abogado.
Por su parte, los apoderados de la empresa aportante en el escrito del recurso contencioso tributario interpuesto, alegaron la violación del derecho a la defensa y al debido proceso y de principios establecidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en que incurrió el INCE al declarar la inadmisibilidad del recurso jerárquico incoado por su representada, sin tomar en consideración lo establecido en el artículo 243 del vigente Código Orgánico Tributario.
Ahora bien, a los fines de pronunciarse sobre el supuesto vicio de errónea interpretación de la Ley en que incurrió el INCE, entendido en el ámbito contencioso administrativo como el error de derecho, y verificado según el concepto jurisprudencial cuando el Juez, aún reconociendo la existencia y validez de una norma apropiada al caso, yerra al interpretarla en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no se le da su verdadero sentido, haciéndose derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido, este Tribunal observa:
El artículo 250 del Código Orgánico Tributario enumera en forma taxativa como causales de inadmisibilidad del recurso jerárquico “…omissis.. 4) La falta de asistencia o representación de abogado.
El Instituto Nacional de Cooperación Educativa en la Resolución N° 210.100-272-094 del 23 de abril de 2007 aduce la falta de asistencia o representación de abogado del ciudadano Gustavo Fuenmayor González en su carácter de Director de la contribuyente, quien se presentó bajo la asistencia del Licenciado en Administración Comercial Manuel J. Olivieri G.
Se observa en el expediente, en los folios doce (12) y siguientes el Oficio N° 210.100-272-094 del 23 de abril de 2007, emanado de la Consultoría Jurídica del INCE, en el que reconoce que el ciudadano Gustavo Fuenmayor González en su carácter de Director de la empresa Instituto Interamericano del Cosmético, C. A., estuvo asistido por el Licenciado Manuel J. Olivieri G., quien se identificó como licenciado en Administración Comercial, Especialista en Derecho Tributario.
Siendo la oportunidad para decidir sobre la admisibilidad e inadmisibilidad del recurso jerárquico y sobre quien debe interponer dicho recurso en sede administrativa, conforme lo establecen los artículos 243 y 250 del Código Orgánico Tributario, considera este tribunal necesario analizar en contenido de la norma:
Artículo 250: Son causales de inadmisibilidad del recurso:
… (omissis)…
4. Falta de asistencia o representación de abogado.
Artículo 243: El recurso jerárquico deberá interponerse mediante escrito razonado en el cual se expresarán las razones de hecho y de derecho en que se funda, con la asistencia o representación de abogado o de cualquier otro profesional afín al área tributaria. Asimismo deberá acompañarse el documento donde aparezca el acto recurrido o, en su defecto, éste deberá identificarse suficientemente en el texto de dicho escrito. De igual modo el contribuyente o responsable podrá anunciar, aportar o promover las pruebas que serán evacuadas en el lapso probatorio.(Subrayado por el juez)
El error en la calificación del recurso por parte del recurrente no será obstáculo para su tramitación, siempre que del escrito se deduzca su verdadero carácter.

De estas disposiciones legales se infiere, en primer lugar, que una de las causales de inadmisibilidad del recurso jerárquico es la falta de representación o asistencia de abogado del recurrente, establecida por el legislador. Por otra parte el articulo 243 antes citado le otorga la posibilidad al recurrente de accionar en sede administrativa en asistencia de abogado o de cualquier otro profesional afín al área tributaria, utilizando el legislador la conjunción disyuntiva “o”, en lugar de la copulativa “y” lo cual ha llevado a algunos interpretadores a señalar que la acción de interposición del recurso no está condicionada a la concurrencia de la preexistencia de los dos requisitos contemplados por la ley, es por ello que, en virtud a tal interpretación el recurrente tendrá la posibilidad de interponer el recurso jerárquico bien con la asistencia de abogado o con la representación de cualquier otro profesional afín al área tributaria, dentro de los cuales se encuentra los contadores públicos, administradores comerciales, economistas y licenciados en ciencias fiscales con especialidades al área tributaria; se entiende que los licenciados en administración comercial entra en la categoría de los administradores vinculados a la materia tributaria.
Por otra parte, el artículo 250 supra trascrito se observa que el legislador ha establecido en el numeral 4, dos causales de inadmisibilidad del recurso jerárquico siendo la primera de ella la falta de asistencia de abogado, que ajustando esta norma al presente caso, no se configura el segundo presupuesto de hecho sino el primero previsto por la ley, en virtud a que el recurrente fue asistido por un licenciado en administración comercial y no representado por un abogado, por lo que se entiende que no hubo falta de representación.
Por otro lado y sobre el mismo asunto, el oficio N° GJT/DSAND/1552, del 26 de abril de 2002, contentivo de las instrucciones y lineamientos para el conocimiento, sustanciación, tramitación y decisión del recurso jerárquico por las gerencias regionales de tributos internos, dictadas por la Gerencia Jurídico Tributaria del SENIAT con fundamento en el artículo 4 de la Resolución N° 913 del 06 de febrero de 2002, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.398 del 06 de marzo de 2002, el cual textualmente expresa:
Artículo 4. Los contribuyentes o responsables deberán estar asistidos o representados, únicamente por Abogados, Licenciados en Ciencias Fiscales, Economistas, Contadores Públicos y Licenciados en Administración.
En los casos de asistencia, el funcionario receptor verificará que el escrito recursorio este suscrito por el profesional que asiste. En los casos de representación, no se requerirá la presencia física del contribuyente, pero se deberá verificar que el escrito recursorio esté acompañado del instrumento poder otorgado según las formalidades legales, donde conste la representación.

En atención a tales consideraciones y visto el oficio N° 210.100-272-094 que corre inserto en expediente, en el cual en INCE reconoce que el Lcdo. Manuel J. Olivieri G., Administrador Comercial, asistió al ciudadano Gustavo Fuenmayor González en su carácter de Director Gerente de la contribuyente, el tribunal forzosamente declara que el recurso jerárquico interpuesto por la contribuyente es admisible y no inadmisible como lo declaró el INCE. Así se decide.
Una vez decidida la incidencia anterior, y con vista en lo declarado por el juez y a que la recurrente no consignó en el expediente la Resolución Culminatoria del Sumario N° 7625, ni el INCE consignó el expediente administrativo, por lo cual no puede decidir el tribunal el fondo de la controversia, ordena al INCE que admita el recurso jerárquico y continúe el procedimiento establecido en la Ley. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:
1) ADMISIBLE el recurso jerárquico interpuesto por el INSTITUTO INTERAMERICANO DE COSMETICOS, C.A., ante el INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE), contra el acto administrativo contenido en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° 7625, notificada el 11 de mayo de 2006, contentiva de un reparo de bolívares nueve millones seiscientos veintidós mil trescientos noventa y cinco sin céntimos (Bs. 9.622.395,00) (BsF. 9.622,40).
2) ORDENA al INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE) admitir el recurso jerárquico y continuar con el procedimiento administrativo correspondiente.
3) EXIME del pago de costas procésales a las partes por no haber sido totalmente vencidas en el presente proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario.
Notifíquese de la presente decisión al Procurador General de la República y al Contralor General de la República con copia certificada una vez que la parte provea lo conducente. Asimismo notifíquese al Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y al contribuyente Instituto Interamericano de Cosméticos, C.A.. Líbrese las correspondientes notificaciones. Cúmplase lo ordenado.
Dado, Firmado y Sellado en la sala de despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los nueve (09) días del mes de octubre de dos mil ocho (2008). Año 198° de la Independencia y 149° de la Federación.
El Juez Titular,

Abg. José Alberto Yanes García.
La Secretaria Titular,

Abg. Mitzy Sánchez M.
En esta misma fecha se publicó, se registró la presente decisión y se libraron oficios. Se cumplió con lo ordenado.
La Secretaria Titular,

Abg. Mitzy Sánchez M.

Exp. Nº 1307
JAYG/ms/gl