TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO
Sala 2 Corte de Apelaciones Penal - Valencia
Valencia, 16 de Octubre de 2008
Años 198º y 149º

ASUNTO: GP01- R-2008- 000081
PONENTE: AURA CARDENAS MORALES

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:

ACUSADO: PEDRO TIBURCIO ALASTRE, Venezolano, natural de La Cruz de Taratara Estado Falcón, donde nació el 14-04-1941, de 67 años de edad, titular de la cédula de identidad N° 3.544.811, hijo de Valentín Álvarez y de Catalina Alastre, domiciliado en el Barrio Bella Vista I, Calle Raul Leoini, casa N° 205, Parroquia Miguel Peña, Municipio Valencia Estado Carabobo.
DEFENSOR: Abogado ALEXIS ANTONIO ZAMBRANO, defensor privado.
ACUSADOR: Abogado WILSON IVAN NIEVES HERRERA, en su carácter de Fiscal Vigésimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo. El Fiscal del Ministerio Público acusó por el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACION, previsto y sancionado en el artículo 259, de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en su último aparte.

El Defensor del acusado, abogado ALEXIS ANTONIO ZAMBRANO, interpuso recurso de apelación por ante la Corte de Apelaciones contra la sentencia de fecha 03 de Marzo del 2008, por medio de la cual el Tribunal Mixto de Juicio N° 5 de este Circuito Judicial Penal, condenó al acusado PEDRO TIBURCIO ALASTRE a cumplir la pena de NUEVE (9) AÑOS DE PRISION, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACION, previsto y sancionado en el artículo 259, de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, con la aplicación de la agravante establecida en el artículo 217 ejusdem, y ordenó la detención del ciudadano PEDRO TIBURCIO ALASTRE, debido a que el mismo fue condenado a una pena mayor de Cinco Años, tal como lo establece el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibida las actuaciones en esta Sala en fecha 25 de Abril del 2008, se admitió el recurso de apelación el 21-05-2008, y se fijó audiencia oral para el día 05-06-2008, y refijada por causas justificadas dicha audiencia se realizó la misma el día 30-07-2008, la cual fue efectuada, compareciendo al acto el Fiscal Vigésimo del Ministerio Público abogado WILSON NIEVES y el defensor privado abogado ALEXIS ANTONIO ZAMBRANO, como el acusado PEDRO TIBURCIO ALASTRE, previo traslado del Internado Judicial Carabobo.
En virtud de reposo médico de la Jueza Elsa Hernández García, se constituyó esta Sala el 19 de Septiembre de 2008 con la Jueza CECILIA ALARCON DE FRAINO, quién asumió el conocimiento de la causa, librándose las respectivas boletas de notificación a las partes, fijándose oportunidad para celebrar la audiencia oral. Constituida nuevamente esta Sala con la Jueza ELSA HERNANDEZ GARCIA; se celebra la audiencia nuevamente el 16 de Octubre del presente año, con la presencia de todas las partes.

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

El recurso interpuesto lo fundamento la defensa en el artículo 452 Ordinales 2° y 4° y en el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

“… ILOGICIDAD MANIFIESTA DE LA MOTIVA DE LA CONDENATORIA: Impugno la Sentencia Condenatoria impuesta al ciudadano PEDRO TIBURCIO ALASTRE, con fundamento en el Ordinal 2° del Artículo 452 y el Artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal… En definitiva la Sentencia Condenatoria, se limitó a hacer referencias y repetir en la letra “A” y en su letra “B”, los mismos fundamentos del Escrito Acusatorio, que finalmente se debatieron en la Audiencia Oral y Pública, para concluir en su adecuación de ABUSO SEXUAL CON PENETRACION, previsto en el Art. 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Toda esa mezcla y barullo probatorio, conformo la libre Convicción y deducción de los Juzgadores, para atribuir la Culpabilidad del Imputado PEDRO TIBURCIO ALASTRES. En el Ejercicio de Convicción, los Juzgadores toman las mismas probanzas presentadas en la acusación por el Ministerio Público y ratificadas en la Audiencia Oral y Pública del 13 y 19 de febrero del 2008… Impugno la Sentencia Condenatoria impuesta al ciudadano PEDRO TIBURCIO ALASTRE, ya identificado, con fundamento en el Ordinal 4 del Art. 452 y el Art. 453 del Código Orgánico Procesal Penal. El motivo de esta Apelación es la violación del Principio y Garantía Constitucional y Legal de ser enjuiciado en Libertad Personal, hasta tanto la Sentencia Condenatoria se halle Definitivamente Firme y cause estado. Concretamente, la Sentencia Condenatoria Revocó la Medida Cautelar Sustitutiva y ordenó el ingreso inmediato del imputado al Centro Penitenciario de Valencia. Con ello se violó el Derecho de ser PROCESADO EN LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en el numeral 1 del Art. 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el Art. 9 del Código Orgánico Procesal Penal. Por otra parte, la Sentencia Condenatoria también violentó el Principio Constitucional de la Presunción de Inocencia, que garantiza que la Culpabilidad de todo indiciado será punible sólo por Sentencia Definitivamente Firme, de conformidad con lo previsto en el Ordinal 2 del Art. 49 de la Constitución en concordancia con lo previsto en el Ordinal 2 del Art. 49 de la Constitución en concordancia con el Art. 8 del Código Orgánico Procesal Penal. Con la presente Impugnación, sólo se pretende, la observancia de la aplicación de la tesis Doctrinaria, la previsión Legal y el criterio Jurisprudencial, de que ninguna Sentencia Definitiva es causa para REVOCAR la Medida Cautelar Sustitutiva del Imputado, aún cuando la condenatoria exceda de cinco (5) años de Prisión, hasta que quede Definitivamente Firme y cause estado. Con la “detención” del indiciado PEDRO TIBURCIO ALASTRE, beneficiario de la Medida Cautelar Sustitutiva de Presentación Periódica; la Sentencia Definitiva aplicó erróneamente el Art. 367 del Código Orgánico Procesal Penal. Por otra parte, la Sentencia Condenatoria erró en la aplicación del Agravante Previsto en el Art. 217 de la Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, cuando al castigo promedio, adiciona un tiempo de un (1) año y seis (6) meses, no contenido en la Norma. El Art. 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, utilizado en la Condenatoria, tiene implícito el agravante. Finalmente, queremos significar y dejar constancia que las probanzas aludidas por el Ministerio Público en su escrito de Acusación, como la denuncia de YENNIE JOSEFINA QUINTERO SUAREZ, ante el Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Valencia, en fecha 20 de septiembre de 2004; el Acta de Entrevista de la niña OSMERY......, de fecha 30 de Septiembre de 2004 y; el Acta de Entrevista de SILVIA..... del 18 de octubre de 2004, no fueron consignadas ni promovidas oportunamente. Por todo ello ciudadano Juez, con el mayor de los respeto y de conformidad con los Arts. 453 y 454 del Código Orgánico Procesal Penal, mucho sabré estimar la diligente remisión del Expediente a la Corte de Apelaciones correspondiente este mismo Circuito Penal del Estado Carabobo…”

En la Audiencia celebrada el 16 de Octubre de 2008 con ocasión al recurso interpuesto la defensa reiteró sus argumentos de fecha 30 de Julio del presente año, en la cual expuso:

“…la recurso de apelación tiene su fundamentación en dos denuncia la ilogicidad manifiesta en la sentencia de la motiva de la condenatoria por cuanto la sentencia recurrida con fundamento en el ordinal 2 del Art. 452 y art. 453 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que condujo a una penalidad excesiva hago una breve referencia el escrito acusatorio que fue admitido íntegramente; en la sentencia recurrida se limito a transcribir la Jueza el escrito acusatorio los fundamentos del escrito que tuvieron básicamente por la denuncia hecha por la madre de la victima, en un delito cometido en el 2004, una denuncia que no consta en el expediente; que la madre de la victima se entera por una sobrina comadre, no señala con exactitud donde y cuando ocurrió el hecho; el segundo fundamentote la acusación el examen medico legal practicado a la victima por la Dra. Rosa Sosa Velásquez, en donde para resumir en sus conclusiones no afirmo la efectiva penetración, dice que no es un desfloración reciente que pudo tener una ocurrencia de ocho días a un año, allí no se evidencia nada de la ocurrencia de la agravante, que fue lo que dio a lugar la penalidad, rechazamos categóricamente que hubo la penetración , hizo explicaciones de carácter médico sin afirmar la efectiva penetración, el tercer elemento es el acta de entrevista, que fue transcrita íntegramente en la sentencia de la Jueza, de la ciudadana Osmey......, (victima) ella si bien estableció, hace cuatro años cuando ocurrieron los hechos, ella dijo que “abusaba de mi sexualmente y me desnudaba y me hacía esas cosas por delante ..el me obligaba a que hiciera esas cosas..”; nunca estableció y el informe lo corrobora, o el informe corrobora su dicho, pudo haber habido un abuso sexual pero no penetración alguna, luego de cuatro años ella es cuando por primera vez dice en audiencia de Juicio oral que fue violada en tres oportunidades, en esa audiencia es cuando lo dice, pero nunca lo señala en la época de investigación, ni en las declaraciones que hizo en el aquel momento; otro fundamento de la escrito acusatorio un acta de entrevista a la testigo ciudadana Silvia Patricia Chirinos, la prima de la niña en la declaración que dió y en el acta de la audiencia de juicio, dice dos cosas particulares: que sorprendió a la victima y a el imputado de pìe y cuando ellos los ve su reacción fue la de ella fue bajarse el vestido y el subirse el cierre; y ella dice en segundo lugar que no vio órganos genitales alguno,; otro fundamento es el informe psicológico el cual pido se desestime por no tener valor probatorio en razón de que la licenciada Norka Maldonado Psicólogo de la fundación de Menores declaro para el momento de su ratificación de la audiencia oral que el informe de la victima no fue elaborado no firmado por ella sino por un psicólogo que trabajaba en la misma institución; le fue preguntado a la Psicologo durante el juicio que si había elaborado el informe ella dijo que no. Nosotros en nuestra declaración esta todo esto y la ilogicidad manifiesta con respecto a la que ocurrió en el juicio y en cuanto a la agravante, solo se pretende impugnar la sentencia condenatoria en razón de que los elementos probatorios que fundamentan la motiva presenta manifiesta ilogicidad entre los fundamentos de la imputación fiscal las probanzas evacuadas en el debate, y las convicciones de los Juzgadores, una culpabilidad a mi defendido de abuso sexual con penetración cuando podría solo subsumirse a otro tipo penal. La segunda denuncia que hacemos es la errónea aplicación de normas jurídicas, que viola el derecho de ser procesado en libertad, el principio de presunción de inocencia, y viola la tesis y criterio jurisprudencial de que ninguna sentencia definitiva es causa para revocar un medida cautelar; por otra parte la sentencia condenatoria erró en la aplicación de la agravante prevista en el art, 217 de la LOPNA. Básicamente este es el resumen de lo que fue el recurso de apelación Es todo. …”

De los párrafos trascritos se observa que el defensor al ejercer el recurso realiza una narración de lo declarado por los testigos en el Juicio Oral y Público y manifiesta que ejerce el recurso contra la sentencia dictada en virtud de que su defendido pudo haber abusado sexualmente de la víctima pero sin penetración y no se explica como la sentenciadora pudo condenarlo y es por ello que denuncia el vicio de ilogicidad en la sentencia y asimismo impugna la decisión dictada al considerar que la jueza incurrió en errónea aplicación de una norma jurídica, al aplicarle el delito de ABUSO SEXUAL CON PENETRACION, con la agravante contenida en el Artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del niño y del Adolescente, así como erró en aplicar el artículo 367 del texto adjetivo penal al ordenar su detención revocando la medida cautelar sustitutiva de libertad sin encontrarse la sentencia definitivamente firme .

El Fiscal del Ministerio Público abogado WILSON NIEVES fundamento la contestación del recurso reiterando lo expuesto en la audiencia oral celebrada en fecha 30-07-2008, en los siguientes términos:

“…la sentencia dictada por la jueza estuvo dentro de los parámetros distinguidos para que constituye una sentencia condenatoria, llenos todos los requisitos, considero, fue lógica la sentencia por cuanto a lo largo del debate quedo demostrado la responsabilidad penalidad del ciudadano pedro Tiburcio Alastre, con las pruebas se determino la causa de efecto la responsabilidad penal, como en este caso fue el ciudadano Pedro Tiburcio Alastre; en cuanto a la agravante es correcto, la victima tenia la condición de adolescente y ello queda a criterio del juez y puede ser ajustada a derecho, son delitos que se perpetran en privado; no obstante e a ello con el cúmulo de pruebas, quedo destruido el principio de presunción de inocencia, no veo cual es la ilogicidad que hace referencia la defensa, la sentencia cumplió con los requisitos exigidos; se tuvo la oportunidad de desvirtuar la inocencia, por ello el ministerio público solicito que la sentencia debe ser ratificada y que la misma escapa de todos los vicios, la sentencia fue ajustada a el derecho …”

Del texto de la decisión recurrida se observa, que el tribunal a-quo realizó su pronunciamiento con base a los hechos que estimo acreditados y los fundamentos de hecho y de derecho, los explanó en los siguientes términos:

“…HECHOS QUE SE ESTIMAN ACREDITADOS Y SUS FUNDAMENTOS… El Tribunal analizó todas y cada una de las deposiciones, así como los alegatos de las partes, ello conforme a la Sana Critica, de conformidad con lo establecido en el articulo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual implica de acuerdo al criterio reiterado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia observar las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, en las que el Juez tiene la libertad para apreciar las pruebas, pero explicando las razones que lo llevaron a tener por acreditados los hechos que constituyen los elementos materiales del delito, por lo que se procede a establecer los puntos sobre los cuales se basó la decisión tomada:A.- Si se encuentra probado que la niña Osmery...... fue objeto de Abuso Sexual con Penetración en tres oportunidades, dos de las cuales ocurrieron en la casa donde vivía con sus padres y una ocurrió en la residencia donde vivía la adolescente Silvia...... B.- Si encuentra probado que el acusado PEDRO TIBURCIO ALASTRE fue la persona que Abusó Sexualmente con penetración a la niña Osmery...... en tres oportunidades dos de las cuales ocurrieron en la casa donde vivía con sus padres y una ocurrió en la residencia donde vivía la adolescente Silvia...... En relación al primero de los puntos planteados en el capitulo anterior, el mismo quedó suficientemente demostrado de la siguiente manera: La Psicóloga Norka Maldonado manifestó:...(Omisis)...La Dra Rosaura Sosa de Velásquez manifestó: ...(Omisis)... La Adolescente Silvia ..... manifestó: ...(Omisis)...La Adolescente Osmery ..... manifestó...(Omisis)...La Ciudadana Yennie Quintero manifestó: ...(Omisis)...El Reconocimiento Médico Forense No 9700-146-DS-535-04: La Niña Osmery...... refiere que en tres oportunidades fue víctima de abuso sexual por su abuelo paterno Examen Físico No signos de Traumatismos recientes. Examen Ginecológico: Genitales externos sin lesiones. Separando los labios vulgares, apreciaron himen anular, carnoso, con orificio central amplio y extensible visualizándose desgarros incompletos ya cicatrizados, no recientes, ubicados en la hora 5 y 7 de la esfera himeneal imaginaria ano rectal sin lesiones, conclusiones himen con signos evidentes de una desfloración incompleta, no recientes ano rectal sin lesiones. Informe Psicológico: Evaluación psicológica practicada a la niña Osmery ...... previa solicitud signada bajo el No 08-F20-2100-04 de fecha 30-11-04 emitida por la Fiscal Vigésima (E )Ministerio Público Dra Evelyn Toro por la denuncia de un presunto abuso sexual en contra de la niña anteriormente identificada. Situación familiar Osmery habita con sus padres y dos hermanos de 9 y 7 años de edad respectivamente, es producto de una unión concubinaria estable constituida desde hace trece años, donde las relaciones entre los miembros del grupo familiar son armoniosas. La madre reportó que contaba con 21 años de edad cuando nació Osmery y que las diferentes etapas en su desarrollo evolutivo fueron alcanzadas en las edades esperadas a la edad. Estudia actualmente sexto grado de educación básica. Comportamiento durante la entrevista y situación de evaluación: Asiste la niña en adecuadas condiciones de higiene y aseo personal, vistiendo uniforme deportivo escolar, responde a las preguntas formuladas y establece buen rapport con el entrevistador. Al preguntarle sobre el incidente, inmediatamente comienza a llorar y baja la cabeza luce llorosa y triste mientras habla. Versión de los hechos: Fui violada por mi abuelo paterno. Lo que pasó fue que un día yo estaba con mi hermanita y entonces mi mamá iba a salir, llegó mi abuelo de la parcela y mi mamá le dijo que se quedara con nosotras. Mi abuelo mandó a mi hermana para la casa de mi tía y le dijo que si no le iba a pegar mi mamá, entonces me acostó en la cama y me quitó el blumer y lo metió. Fueron tres veces, dos en mi casa y una en casa de mi tía, cuando mi prima lo descubrió. Yo no había dicho nada porque mi abuelo decía que si yo decía algo lo iban a meter preso y mi abuela se iba a morir y yo no quería que mi abuela se muriera. Resultados de la evaluación: Pruebas utilizadas: Osmery fue evaluada con el test Guestálico Visomotor de Bender y el test de la figura humana según Karen Machover. Los resultados obtenidos luego de la aplicación de las pruebas fueron: Emocionalmente, muestra tendencia a la introversión, luce tímida e insegura y sus producciones denotaron algunos rasgos depresivos. En el área social se observó dificultad para establecer relaciones interpersonales, manteniendo relaciones superficiales e inafectivas con el medio. Presenta un funcionamiento intelectual promedio ubicada auto y alopsiquicamente. Las pruebas especiales (test Guestaltico de Bender) arrojaron algunos índices de inmadurez visoperceptiva y de igual manera índices de compromiso emocional. Conclusiones y Sugerencias: Se trata escolar femenina, de 11 años de edad quien presenta funcionamiento cognitivo promedio. Emocionalmente, se evidenciaron algunos indicadores de compromiso en el área, caracterizado por inseguridad y rasgos depresivos. En las pruebas especiales además de los indicadores de conflicto emocional, se encontraron índices de inmadurez y visoperceptiva. En relación al incidente, motivo de evaluación, se apreció que luce bastante afectada por lo sucedido. En tal sentido, se recomienda continuar en control y seguimiento por el servicio de psicología y orientación al grupo familiar. El Acta de Registro Civil No 74 de fecha 13-07-05: En los libros de Registro Civil de Nacimientos correspondientes al año 1993 corre inserta una partida que copiada textualmente dice así: No 74 Amabiles Medina Primera Autoridad Civil del Municipio Autónomo Petit, Estado Falcón, hago constar que hoy día Veintitrés de Abril de Mil Novecientos Noventa y Tres, me fue presentada en este Despacho una niña hembra por Osmin José Alastre Colina, Venezolano, soltero, de veinte años de edad, ocupación obrero, portador de la cédula de identidad No 14.167.991, natural del Caserío, Murucusa de esta Jurisdicción, quien declara que la niña que presenta nació en el Hospital General de la Ciudad de Coro, Parroquia San Antonio, Municipio Autónomo Miranda, Estado Falcón el día diecinueve de abril de mil novecientos noventa y tres, a la una horas y treinta minutos ante meridiem, que lleva por nombre OSMERY ....., Hija reconocida del presentante con la ciudadana Yennie Josefina Quintero Suárez ... portadora de la cédula de identidad No 13.203.240, ....
Efectivamente se observa que la declaración de la adolescente Silvia.... referida al hecho que observo cuando llego a su casa su prima de nombre Osmery ....., procediendo su abuelo Pedro Tiburcio Alastre a pedirle a la misma que le barriera el cuarto, el cual estaba ubicado en la parte de arriba de la casa, accediendo esta procedió a subir a la habitación y posteriormente ella subió con el objeto de asustar a su prima Osmery, evidenciando que su abuelo la tenia contra la pared con la falda arriba, lo cual coincide con lo expuesto por la adolescente Osmery quien indico que era cierto que su prima Silvia....., observo que su abuelo Pedro Tiburcio Alastre en la habitación donde este dormía ubicada en la parte de arriba de la casa de su prima Silvia ......, la tenia contra la pared con la falda arriba, de igual manera se observa que la declaración de la adolescente Silvia ..... referida al hecho de que su vio a su abuelo subiéndole la falda a su prima Osmery procedió a contárselo a su mamá y a su hermana, coincide con lo manifestado por la ciudadana Jennie Quintero quien señaló que tuvo conocimiento de los hechos que le habían ocurrido a su hija Osmery quien para la fecha de los hechos contaba con once años de edad por parte de la ciudadana Betsaida quien es hermana de Silvia ....., así mismo se observa que de la partida de nacimiento de la niña Osmery ....... se desprende que la misma para la fecha de los hechos contaba con la edad de once años, de igual forma hay que concatenar la declaración de Osmery ...... referido al hecho de que la misma indico que había sido victima en tres oportunidades de Abuso sexual por parte de su abuelo paterno, con la de la psicóloga Norka Maldonado quien indico que al momento de practicarle la evaluación psicológica a la niña Osmery ...... la misma le refirió que había sido victima en tres oportunidades de Abuso Sexual por parte de su abuelo paterno, observando la referida psicóloga que este hecho le ocasiono a la niña que le costara mucho contar lo sucedido por cuanto caía en llanto, evidenciando que se encontraba afectada emocionalmente, sin embargo la misma le señalo que su abuelo paterno aprovechaba que su mama dejaba a su abuelo cuidándolas a ella y a su hermanita para proceder este a abusar de ella, lo antes expuesto coincide con lo manifestado por la referida psicóloga en el informe psicológico de fecha 01-12-04 es de hacer notar igualmente que la afirmación hecha por parte de la niña Osmery ...... de que había sido victima de Abuso sexual se corrobora con lo manifestado por la Dra Rosaura Sosa ante el Tribunal y con lo expuesto por ella en el reconocimiento médico legal No 9700-146-DS-535-04, de fecha 27-09-04 quien indico que la niña Osmery ...... le refirió que había sido victima en tres oportunidades de Abuso sexual por parte de su abuelo paterno y al practicarle el examen ginecológico pudo evidenciar genitales externos sin lesiones, al separar los labios vulgares aprecio himen anular carnoso, con orificio central amplio y extensible visualizándose desgarros incompletos ya cicatrizados, no recientes, ubicados en la hora 5 y 7 de la esfera himeneal imaginaria ano rectal sin lesiones, himen con signos evidentes de una desfloración incompleta.
Es así en consecuencia como queda evidenciado que esas deposiciones describen de manera clara como sucedieron los hechos, existiendo relación e hilación en sus dichos, de esta forma queda comprobada la comisión del hecho que se ha descrito como punto “A”.
En relación al punto descrito como “B”, los testigos señalaron: La Psicóloga Norka Maldonado manifestó: Evaluó a la niña Osmery ..... de 11 años de edad, referida por la Fiscal 20 del Ministerio Público, al evaluarla observó que se trataba de una niña afectada emocionalmente por cuanto la misma fue objeto de abuso sexual por parte de su abuelo paterno, quien aprovechaba que la mamá de la niña salía a trabajar para mandar a la hermanita de Osmery para la casa de la tía quedándose solo en la casa con Osmery momento en el cual aprovechaba para bajarle las pantaletas y penetrarla y además la amenazaba, situación esta que ocurrió en tres oportunidades, igualmente manifestó que a la niña le costó mucho contar lo sucedido por cuanto caía en llanto, le practicó a la niña las pruebas utilizadas en psicología pudiendo determinarse que se trataba de una niña promedio, y en las pruebas se evidenció un compromiso emocional, por lo que le recomendó orientación psicológica tanto a la niña como al grupo familiar, la niña durante la evaluación se mostró tímida, llorosa, con la mirada hacia abajo. La Dra Rosaura Sosa de Velásquez manifestó: el día 20-09-04 examinó a la paciente Osmery ..... la cual le manifestó que había sido objeto de abuso sexual por su abuelo paterno en tres oportunidades, sin signos de traumatismos recientes al practicarle el examen ginecológico pudo observar que en los genitales externos no habían lesiones, al separar los labios vulgares observó himen anular carnoso con orificio central amplio y extensible visualizándose desgarros incompletos ya cicatrizados, no recientes ubicados en la hora 5 y 7 de la esfera himeneal imaginaria, ano rectal sin lesiones, y las conclusiones fueron que el himen presentaba signos de evidente de una desfloración incompleta, no reciente ano rectal sin lesiones, la desfloración incompleta ocurre cuando a pesar de que hubo penetración el himen no se desgarra completamente porque se trata de un himen elástico, carnoso, se habla de no reciente cuando ocurrió hace ocho días o mas tiempo. La adolescente Silvia ....... manifestó: Ellos estaban arriba porque su abuelo habia mandado a Osmery para que le barriera el cuarto ella le dijo que la acompañara pero no quiso y después subió para asustar a su prima Osmery y cuando subió observó que su abuelo tenia a su prima recostada a la pared con la falda arriba, y como ella gritó la prima se bajó la falda y su abuelo se subió el cierre, luego que vio eso le contó a su mamá y a su hermana y después su prima Osmery le contó lo ocurrido y le dijo que su abuelo la amenazaba y se puso a llorar, todo eso ocurrió en su casa porque allí se estaba quedando su abuelo en una habitación que estaba arriba. La Adolescente Osmery ...... manifestó: Hace tres años, el señor la violó tres veces dos en su casa y una en casa de su prima y esta fue la última vez, él la amenazaba porque le decía que si llegaba a decirle algo de eso a sus padres su abuela se iba a morir, cuando se quedaba en su casa era porque su mamá salía a trabajar y le decía que las cuidara a ella y a su hermanita, pero el decía a su hermanita que se fuera para la casa de su tía y se quedaba solo con ella en la casa y le empezaba a hacer cosas, ella estaba acostada y el se acostó también en la cama , la empezaba a tocar, y ella gritó pero no había nadie y él le tapaba la boca y el día en que los descubrió su Prima Silvia, su abuelo le había dicho que le limpiara el cuarto ella subió y ella cargaba una falda y su abuelo se la quitó. La Ciudadana Yennie Quintero manifestó: Se enteró de los hechos por su sobrina Betsaida quien es su comadre y es la hermana de Silvia Patricia, que el ciudadano Pedro Alastre abusó de hija y que fueron descubiertos por su sobrina Silvia Patricia , luego llevó a su hija Osmery al médico y la examinó el forense y hablo con su hija quien le contó que su abuelo llegaba cuando ella se iba para el trabajo y le mandaba a quitar la ropa y la maltrataba psicológicamente y por eso su hija se quedó callada, eso ocurrió en el año 2004, y quien le contó todo a Betsaida fue la hermana de ella de nombre Silvia Patricia. El Reconocimiento Médico Forense No 9700-146-DS-535-04: La Niña Osmery ...... refiere que en tres oportunidades fue víctima de abuso sexual por su abuelo paterno Exámen Físico No signos de Traumatismos recientes. Exámen Ginecológico: Genitales externos sin lesiones. Separando los labios vulgares, apreciaron himen anular, carnoso, con orificio central amplio y extensible visualizándose desgarros incompletos ya cicatrizados, no recientes, ubicados en la hora 5 y 7 de la esfera himeneal imaginaria ano rectal sin lesiones, conclusiones himen con signos evidentes de una desfloración incompleta, no recientes ano rectal sin lesiones. Informe Psicológico: Evaluación psicológica practicada a la niña Osmery ..... previa solicitud signada bajo el No 08-F20-2100-04 de fecha 30-11-04 emitida por la Fiscal Vigésima (E )Ministerio Público Dra Evelyn Toro por la denuncia de un presunto abuso sexual en contra de la niña anteriormente identificada. Situación familiar Osmery habita con sus padres y dos hermanos de 9 y 7 años de edad respectivamente, es producto de una unión concubinaria estable constituida desde hace trece años, donde las relaciones entre los miembros del grupo familiar son armoniosas. La madre reportó que contaba con 21 años de edad cuando nació Osmery y que las diferentes etapas en su desarrollo evolutivo fueron alcanzadas en las edades esperadas a la edad. Estudia actualmente sexto grado de educación básica. Comportamiento durante la entrevista y situación de evaluación: Asiste la niña en adecuadas condiciones de higiene y aseo personal, vistiendo uniforme deportivo escolar, responde a las preguntas formuladas y establece buen rapport con el entrevistador. Al preguntarle sobre el incidente, inmediatamente comienza a llorar y baja la cabeza luce llorosa y triste mientras habla. Versión de los hechos: Fui violada por mi abuelo paterno. Lo que pasó fue que un día yo estaba con mi hermanita y entonces mi mamá iba a salir, llegó mi abuelo de la parcela y mi mamá le dijo que se quedara con nosotras. Mi abuelo mandó a mi hermana para la casa de mi tía y le dijo que si no le iba a pegar mi mamá, entonces me acostó en la cama y me quitó el blumer y lo metió. Fueron tres veces, dos en mi casa y una en casa de mi tía, cuando mi prima lo descubrió. Yo no había dicho nada porque mi abuelo decía que si yo decía algo lo iban a meter preso y mi abuela se iba a morir y yo no quería que mi abuela se muriera. Resultados de la evaluación: Pruebas utilizadas: Osmery fue evaluada con el test Guestálico Visomotor de Bender y el test de la figura humana según Karen Machover. Los resultados obtenidos luego de la aplicación de las pruebas fueron: Emocionalmente, muestra tendencia a la introversión, luce tímida e insegura y sus producciones denotaron algunos rasgos depresivos. En el área social se observó dificultad para establecer relaciones interpersonales, manteniendo relaciones superficiales e inafectivas con el medio. Presenta un funcionamiento intelectual promedio ubicada auto y alo psíquicamente. Las pruebas especiales (test Guestaltico de Bender) arrojaron algunos índices de inmadurez visoperceptiva y de igual manera índices de compromiso emocional. Conclusiones y Sugerencias: Se trata escolar femenina, de 11 años de edad quien presenta funcionamiento cognitivo promedio. Emocionalmente, se evidenciaron algunos indicadores de compromiso en el área, caracterizado por inseguridad y rasgos depresivos. En las pruebas especiales además de los indicadores de conflicto emocional, se encontraron índices de inmadurez y visoperceptiva. En relación al incidente, motivo de evaluación, se apreció que luce bastante afectada por lo sucedido. En tal sentido, se recomienda continuar en control y seguimiento por el servicio de psicología y orientación al grupo familiar. El Acta de Registro Civil No 74 de fecha 13-07-05: En los libros de Registro Civil de Nacimientos correspondientes al año 1993 corre inserta una partida que copiada textualmente dice así: No 74 Amabiles Medina Primera Autoridad Civil del Municipio Autónomo Petit, Estado Falcón, hago constar que hoy día Veintitrés de Abril de Mil Novecientos Noventa y Tres, me fue presentada en este Despacho una niña hembra por Osmin José Alastre Colina, Venezolano, soltero, de veinte años de edad, ocupación obrero, portador de la cédula de identidad No 14.167.991, natural del Caserío, Murucusa de esta Jurisdicción, quien declara que la niña que presenta nació en el Hospital General de la Ciudad de Coro, Parroquia San Antonio, Municipio Autónomo Miranda, Estado Falcón el día diecinueve de abril de mil novecientos noventa y tres, a la una horas y treinta minutos ante meridiem, que lleva por nombre OSMERY ......., Hija reconocida del presentante con la ciudadana Yennie Josefina Quintero Suárez venezolana, ... cédula de identidad No 13.203.240,...
Se observa en consecuencia que la declaración de la adolescente Silvia Patricia..... referida al hecho que observo cuando llego a su casa su prima de nombre Osmery ....., procediendo su abuelo Pedro Tiburcio Alastre a pedirle a la misma que le barriera el cuarto, el cual estaba ubicado en la parte de arriba de la casa, accediendo esta procedió a subir a la habitación y posteriormente ella subió con el objeto de asustar a su prima Osmery, evidenciando que su abuelo la tenia contra la pared con la falda arriba, lo cual coincide con lo expuesto por la adolescente Osmery quien indico que era cierto que su prima Silvia Patricia, observo que su abuelo Pedro Tiburcio Alastre en la habitación donde este dormía ubicada en la parte de arriba de la casa de su prima Silvia Patricia, la tenia contra la pared con la falda arriba, de igual manera se observa que la declaración de la adolescente Silvia Patricia referida al hecho de que su vio a su abuelo subiéndole la falda a su prima Osmery procedió a contárselo a su mamá y a su hermana, coincide con lo manifestado por la ciudadana Jennie Quintero quien señaló que tuvo conocimiento de los hechos que le habían ocurrido a su hija Osmery quien para la fecha de los hechos contaba con once años de edad por parte de la ciudadana Betsaida quien es hermana de Silvia Patricia, así mismo se observa que de la partida de nacimiento de la niña Osmery ...... se desprende que la misma para la fecha de los hechos contaba con la edad de once años, de igual forma hay que concatenar la declaración de Osmery ..... referido al hecho de que la misma indico que había sido victima en tres oportunidades de Abuso sexual por parte de su abuelo paterno, con la de la psicóloga Norka Maldonado quien indico que al momento de practicarle la evaluación psicológica a la niña Osmery ....... la misma le refirió que había sido victima en tres oportunidades de Abuso Sexual por parte de su abuelo paterno, observando la referida psicóloga que este hecho le ocasiono a la niña que le costara mucho contar lo sucedido por cuanto caía en llanto, evidenciando que se encontraba afectada emocionalmente, sin embargo la misma le señalo que su abuelo paterno aprovechaba que su mama dejaba a su abuelo cuidándolas a ella y a su hermanita para proceder este a abusar de ella, lo antes expuesto coincide con lo manifestado por la referida psicóloga en el informe psicológico de fecha 01-12-04 es de hacer notar igualmente que la afirmación hecha por parte de la niña Osmery .... de que había sido victima de Abuso sexual se corrobora con lo manifestado por la Dra Rosaura Sosa ante el Tribunal y con lo expuesto por ella en el reconocimiento médico legal No 9700-146-DS-535-04, de fecha 27-09-04 quien indico que la niña Osmery ...... le refirió que había sido victima en tres oportunidades de Abuso sexual por parte de su abuelo paterno y al practicarle el examen ginecológico pudo evidenciar genitales externos sin lesiones, al separar los labios vulgares aprecio himen anular carnoso, con orificio central amplio y extensible visualizándose desgarros incompletos ya cicatrizados, no recientes, ubicados en la hora 5 y 7 de la esfera himeneal imaginaria ano rectal sin lesiones, himen con signos evidentes de una desfloración incompleta., es de hacer notar igualmente que la adolescente Osmery ...... señaló en forma clara que la persona que Abuso Sexualmente de ella en tres oportunidades fue el acusado PEDRO TIBURCIO ALASTRE quien es su abuelo paterno, e igualmente se observó que la adolescente Silvia Patricia...... indicó que la persona que ella observó que tenia contra la pared a su Prima Osmery Alastre y que le subía la falda era el acusado PEDRO TIBURCIO ALASTRE quien es su abuelo.
Es así como se observa que concatenados de una manera lógica esos elementos probatorios, el Tribunal llego al convencimiento que la persona que Abuso Sexualmente en tres oportunidades de la Niña Osmery ....... es el acusado PEDRO TIBURCIO ALASTRE. … CAPITULO III … DE LOS FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO… Ha quedado probado en el debate oral y publico, que la niña Osmery ...... fue objeto de Abuso Sexual con Penetración en tres oportunidades, dos de las cuales ocurrieron en la casa donde vivía con sus padres y una ocurrió en la residencia donde vivía la adolescente Silvia Patricia Chirinos, por parte de su abuelo el acusado PEDRO TIBURCIO ALASTRE. Esta conducta realizada por el acusado encuadra en el tipo legal de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACION, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el cual establece: “ Quien realice actos sexuales con un niño o participe en ellos, será penado con prisión de uno a tres años. Si el acto sexual implica penetración genital, anal u oral, la prisión será de cinco a diez años …”, con la aplicación de la agravante prevista en el artículo 217 ejusdem, si hacemos un análisis del tipo penal antes descrito se puede observar que por abuso se entiende la acción y efecto de abusar y por Abusar se entiende Usar mal, excesiva, injusta, impropia o indebidamente de algo o de alguien, y por abuso sexual debe entenderse aquel delito consistente en la realización de actos atentatorios contra la libertad sexual de una persona sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, en el presente caso quedó demostrado con la declaración de la Víctima Osmery ..... concatenada con las declaraciones de la Adolescente Silvia Patricia..... y la declaración de la Ciudadana Jennie Quintero así como con la declaración de la Dra Rosaura Sosa y la de la Psicologa Norka Maldonado que efectivamente la niña Osmery ..... fue objeto de Abuso sexual con penetración en tres oportunidades por parte del abuelo PEDRO TIBURCIO ALASTRE ya que el mismo aprovechó en dos oportunidades que se encontraba solo con su nieta Osmery ...... para abusar de ella la acostaba en la cama, la besaba y la penetraba amenazando a la niña, ya que le decía que no le contara nada a los padres porque su abuela se iba a morir y en otra oportunidad aprovechó de abusar de ella en la casa de la prima de Osmery .....… CAPITULO IV… PENALIDAD… El delito de Abuso Sexual a Niña con Penetración previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente establece una pena de CINCO (05) A DIEZ (10) AÑOS DE PRISION, tomando en cuenta el termino medio establecido en el articulo 37 del Código Penal la pena es de SIETE (07) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN y tomando en cuenta la agravante establecida en el artículo 217 ejusdem, la pena a imponer al acusado PEDRO TIBURCIO ALASTRE es de NUEVE (09) AÑOS DE PRISION, mas las accesorias del articulo 16 del Código Penal. …”

RESOLUCION DEL RECURSO

En el presente caso, el primer el argumento recursivo se circunscribe específicamente en señalar la presunta existencia de ILOGICIDAD en la sentencia, vicio que para que se materialice necesita una motivación y que ésta contenga argumentos excluyentes entre sí, los cuales no han sido precisados por el recurrente, ya que esta Sala observa que el sustento para invocar este vicio, se limita a cuestionar el contenido de las probanzas recibidas en el juicio oral y público, como la conclusión a que arribó el tribunal a quo al momento de dictar la sentencia.

Se desprende del mencionado escrito recursivo que el recurrente cuestiona la forma como fueron apreciados y valorados los testimonios con los cuales se determinaron los hechos descritos, señalando que si hubo el abuso sexual pero que no se produjo la penetración, con la pretensión de que la Corte de Apelaciones analice en consecuencia dichos testimonios, los valore, extraiga de ellos como sucedieron los hechos y declare o no la contradicción de esos dichos. Ante esta pretensión, se estima necesario señalar que la Sala de Casación penal, del Tribunal Supremo de Justicia, ha sido claro, en sentencia Nº 418, de fecha 9 de noviembre de 2004, con ponencia de la Magistrado Blanca Rosa Mármol de León, en indicar lo siguiente: “… las Cortes de Apelaciones en ninguna circunstancia puede analizar, comparar ni valorar pruebas, pues la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que se estiman acreditados para la configuración de los delitos analizados, les corresponde a los Juzgados de Juicio en virtud del Principio de Inmediación, y por ello, las mismas (Corte de Apelaciones) estarán sujetas a los hechos ya establecidos, …”. En debida aplicación del sistema de la sana critica, el Juez da o no valor probatorio a los elementos de pruebas sometidos a su examen, entre ellos el testimonio, lo cual debe hacerse en forma indiscutible, a los fines de solidificar la conclusión, que debe ser clara, expresa e indubitable, es decir, que la concatenación y valoración debe cumplir con un razonamiento de claridad incuestionable ciñéndose a las reglas de la lógica, ya que en caso contrario, la contradicción impide conocer con certeza el criterio jurídico que siguió para dictar su decisión.

Al efectuar el respectivo análisis de los fundamentos de hecho y derecho que en capitulo expreso designó el juzgador a quo, se evidencia que el Tribunal dio sus argumentos, en forma clara y expresa que lo conllevaron al convencimiento de que el hecho punible se cometió así como la responsabilidad del acusado. La estimación de cada testimonio en la forma explanada en el fallo demuestra de una manera fehaciente la debida apreciación que de ellas hicieran los jueces, para llegar a la conclusión de culpabilidad, para luego concluir de la siguiente forma:
“Efectivamente se observa que la declaración de la adolescente Silvia ...... referida al hecho que observo cuando llego a su casa su prima de nombre Osmery ......., procediendo su abuelo Pedro Tiburcio Alastre a pedirle a la misma que le barriera el cuarto, el cual estaba ubicado en la parte de arriba de la casa, accediendo esta procedió a subir a la habitación y posteriormente ella subió con el objeto de asustar a su prima Osmery, evidenciando que su abuelo la tenia contra la pared con la falda arriba, lo cual coincide con lo expuesto por la adolescente Osmery quien indico que era cierto que su prima Silvia Patricia, observo que su abuelo Pedro Tiburcio Alastre en la habitación donde este dormía ubicada en la parte de arriba de la casa de su prima Silvia Patricia, la tenia contra la pared con la falda arriba, de igual manera se observa que la declaración de la adolescente Silvia Patricia referida al hecho de que su vio a su abuelo subiéndole la falda a su prima Osmery procedió a contárselo a su mamá y a su hermana, coincide con lo manifestado por la ciudadana Jennie Quintero quien señaló que tuvo conocimiento de los hechos que le habían ocurrido a su hija Osmery quien para la fecha de los hechos contaba con once años de edad por parte de la ciudadana Betsaida quien es hermana de Silvia Patricia, así mismo se observa que de la partida de nacimiento de la niña Osmery ..... se desprende que la misma para la fecha de los hechos contaba con la edad de once años, de igual forma hay que concatenar la declaración de Osmery ...... referido al hecho de que la misma indico que había sido victima en tres oportunidades de Abuso sexual por parte de su abuelo paterno, con la de la psicóloga Norka Maldonado quien indico que al momento de practicarle la evaluación psicológica a la niña Osmery ....... la misma le refirió que había sido victima en tres oportunidades de Abuso Sexual por parte de su abuelo paterno, observando la referida psicóloga que este hecho le ocasiono a la niña que le costara mucho contar lo sucedido por cuanto caía en llanto, evidenciando que se encontraba afectada emocionalmente, sin embargo la misma le señalo que su abuelo paterno aprovechaba que su mama dejaba a su abuelo cuidándolas a ella y a su hermanita para proceder este a abusar de ella, lo antes expuesto coincide con lo manifestado por la referida psicóloga en el informe psicológico de fecha 01-12-04 es de hacer notar igualmente que la afirmación hecha por parte de la niña Osmery ..... de que había sido victima de Abuso sexual se corrobora con lo manifestado por la Dra Rosaura Sosa ante el Tribunal y con lo expuesto por ella en el reconocimiento médico legal No 9700-146-DS-535-04, de fecha 27-09-04 quien indico que la niña Osmery ........ le refirió que había sido victima en tres oportunidades de Abuso sexual por parte de su abuelo paterno y al practicarle el examen ginecológico pudo evidenciar genitales externos sin lesiones, al separar los labios vulgares aprecio himen anular carnoso, con orificio central amplio y extensible visualizándose desgarros incompletos ya cicatrizados, no recientes, ubicados en la hora 5 y 7 de la esfera himeneal imaginaria ano rectal sin lesiones, himen con signos evidentes de una desfloración incompleta.
Es así en consecuencia como queda evidenciado que esas deposiciones describen de manera clara como sucedieron los hechos, existiendo relación e hilación en sus dichos, de esta forma queda comprobada la comisión del hecho que se ha descrito como punto “A”.
En relación al punto descrito como “B”, los testigos señalaron:
La Psicóloga Norka Maldonado manifestó...(Omisis)...La Dra Rosaura Sosa de Velásquez manifestó: ...(Omisis)... La adolescente Silvia Patricia ......... manifestó: ...(Omisis)... La Adolescente Osmery ....... manifestó: ...(Omisis)... La Ciudadana Yennie Quintero manifestó: ...(Omisis)... El Reconocimiento Médico Forense No 9700-146-DS-535-04: La Niña Osmery ....... refiere que en tres oportunidades fue víctima de abuso sexual por su abuelo paterno Exámen Físico No signos de Traumatismos recientes. Exámen Ginecológico: Genitales externos sin lesiones. Separando los labios vulgares, apreciaron himen anular, carnoso, con orificio central amplio y extensible visualizándose desgarros incompletos ya cicatrizados, no recientes, ubicados en la hora 5 y 7 de la esfera himeneal imaginaria ano rectal sin lesiones, conclusiones himen con signos evidentes de una desfloración incompleta, no recientes ano rectal sin lesiones. Informe Psicológico: Evaluación psicológica practicada a la niña Osmery ....... previa solicitud signada bajo el No 08-F20-2100-04 de fecha 30-11-04 emitida por la Fiscal Vigésima (E )Ministerio Público Dra Evelyn Toro por la denuncia de un presunto abuso sexual en contra de la niña anteriormente identificada. ...(Omisis)... Se observa en consecuencia que la declaración de la adolescente Silvia Patricia ....... referida al hecho que observo cuando llego a su casa su prima de nombre Osmery ........, procediendo su abuelo Pedro Tiburcio Alastre a pedirle a la misma que le barriera el cuarto, el cual estaba ubicado en la parte de arriba de la casa, accediendo esta procedió a subir a la habitación y posteriormente ella subió con el objeto de asustar a su prima Osmery, evidenciando que su abuelo la tenia contra la pared con la falda arriba, lo cual coincide con lo expuesto por la adolescente Osmery quien indico que era cierto que su prima Silvia Patricia, observo que su abuelo Pedro Tiburcio Alastre en la habitación donde este dormía ubicada en la parte de arriba de la casa de su prima Silvia Patricia, la tenia contra la pared con la falda arriba, de igual manera se observa que la declaración de la adolescente Silvia Patricia referida al hecho de que su vio a su abuelo subiéndole la falda a su prima Osmery procedió a contárselo a su mamá y a su hermana, coincide con lo manifestado por la ciudadana Jennie Quintero quien señaló que tuvo conocimiento de los hechos que le habían ocurrido a su hija Osmery quien para la fecha de los hechos contaba con once años de edad por parte de la ciudadana Betsaida quien es hermana de Silvia Patricia, así mismo se observa que de la partida de nacimiento de la niña Osmery ........ se desprende que la misma para la fecha de los hechos contaba con la edad de once años, de igual forma hay que concatenar la declaración de Osmery ....... referido al hecho de que la misma indico que había sido victima en tres oportunidades de Abuso sexual por parte de su abuelo paterno, con la de la psicóloga Norka Maldonado quien indico que al momento de practicarle la evaluación psicológica a la niña Osmery ....... la misma le refirió que había sido victima en tres oportunidades de Abuso Sexual por parte de su abuelo paterno, observando la referida psicóloga que este hecho le ocasiono a la niña que le costara mucho contar lo sucedido por cuanto caía en llanto, evidenciando que se encontraba afectada emocionalmente, sin embargo la misma le señalo que su abuelo paterno aprovechaba que su mama dejaba a su abuelo cuidándolas a ella y a su hermanita para proceder este a abusar de ella, lo antes expuesto coincide con lo manifestado por la referida psicóloga en el informe psicológico de fecha 01-12-04 es de hacer notar igualmente que la afirmación hecha por parte de la niña Osmery ...... de que había sido victima de Abuso sexual se corrobora con lo manifestado por la Dra Rosaura Sosa ante el Tribunal y con lo expuesto por ella en el reconocimiento médico legal No 9700-146-DS-535-04, de fecha 27-09-04 quien indico que la niña Osmery ...... le refirió que había sido victima en tres oportunidades de Abuso sexual por parte de su abuelo paterno y al practicarle el examen ginecológico pudo evidenciar genitales externos sin lesiones, al separar los labios vulgares aprecio himen anular carnoso, con orificio central amplio y extensible visualizándose desgarros incompletos ya cicatrizados, no recientes, ubicados en la hora 5 y 7 de la esfera himeneal imaginaria ano rectal sin lesiones, himen con signos evidentes de una desfloración incompleta., es de hacer notar igualmente que la adolescente Osmery Alastre señaló en forma clara que la persona que Abuso Sexualmente de ella en tres oportunidades fue el acusado PEDRO TIBURCIO ALASTRE quien es su abuelo paterno, e igualmente se observó que la adolescente Silvia Patricia ...... indicó que la persona que ella observó que tenia contra la pared a su Prima Osmery ...... y que le subía la falda era el acusado PEDRO TIBURCIO ALASTRE quien es su abuelo.
Es así como se observa que concatenados de una manera lógica esos elementos probatorios, el Tribunal llego al convencimiento que la persona que Abuso Sexualmente en tres oportunidades de la Niña Osmery ..... es el acusado PEDRO TIBURCIO ALASTRE. …”....”

Es decir, los Jueces explicaron en la sentencia las razones, motivos que justifican lo decidido, de una manera expresa, porque la sentencia hace referencia en forma amplia las consideraciones sobre cada testimonio, como la debida concatenación de todas las pruebas rendidas; con lo cual la reviste de claridad porque las ideas expresadas en la fundamentación es entendida; es completa, trata todos los puntos decisivos de la resolución, indicando porque se dio por probado el hecho sometido a discusión; es concordante, porque el elemento de convicción invocado y valorado para tener como probado el hecho, se corresponde; es legitima porque la decisión se baso en pruebas válidas y no fueron omitidas pruebas esenciales.

Ahora bien, es necesario destacar que ha sido criterio reiterado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que la motivación debe expresarse en forma clara, con muestra de la razón suficiente y de deliberación que esbozan la conclusión del juzgador; tal operación del pensamiento, denominada logicidad, es la que permite conocer a las partes cual ha sido realmente el fundamento de hecho que conlleva la aplicación del derecho. Por ello se afirma que el nuevo sistema procesal, contempla que la valoración de las pruebas debe efectuarse con base a la sana critica, como se prevé en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que resulta necesario que el juzgador efectúe un análisis y comparación de las pruebas que le fueron presentadas, para así luego explicar en la sentencia las razones por las cuales tales pruebas y su comparación entre sí resultaron lógicas, verosímiles, concordantes o no, y de allí establecer los hechos que consideró acreditados y la base legal aplicable al caso concreto. En nuestro sistema procesal, de carácter acusatorio, cuando se aplica el sistema de la sana critica, no basta que el juez se convenza a si mismo y lo manifieste en su sentencia, sino que amerita en forma indispensable que, mediante el razonamiento y la motivación, el fallo demuestre a los demás la razón de su convencimiento, basado en las leyes de la lógica, los principios de la experiencia y las fundamentos científicos que dan base a su determinación judicial y que solo al ser inobservados se puede declarar la existencia del vicio de FALTA DE MOTIVACION.

De manera, que las razones expuestas, conllevan a esta Sala a determinar que la decisión impugnada se ajusta a los requisitos de la motivación y logicidad, por lo que la mencionada sentencia carece del vicio anunciado, y en consecuencia se declara SIN LUGAR la apelación en cuanto a este motivo, y así se declara.

En segundo lugar, el recurrente ha denunciado la presunta existencia del vicio previsto en el numeral 4° del artículo 452 del texto adjetivo penal, de errónea aplicación de norma jurídica, señalando que se viola el Principio y Garantía Constitucional y Legal de ser su defendido enjuiciado en Libertad hasta tanto la Sentencia Condenatoria se encuentre Definitivamente Firme, por cuanto el juzgado a quo al momento de dictar la Sentencia Condenatoria Revocó la Medida Cautelar Sustitutiva y ordenó el ingreso inmediato del imputado al Centro Penitenciario de Valencia, estimando que con ello se violó lo previsto en el numeral 1 del Art. 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el Art. 9 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo señala que se violentó el Principio Constitucional de la Presunción de Inocencia, que garantiza que la Culpabilidad de todo indiciado será punible sólo por Sentencia Definitivamente Firme, de conformidad con lo previsto en el Ordinal 2 del Art. 49 de la Constitución en concordancia con el Art. 8 del Código Orgánico Procesal Penal, concluyendo que ninguna Sentencia Definitiva es causa para REVOCAR la Medida Cautelar Sustitutiva del Imputado, aún cuando la condenatoria exceda de cinco (5) años de Prisión, hasta que quede Definitivamente Firme y cause estado, y finalmente denuncia que existe errónea aplicación de contenido del artículo 367 del texto adjetivo penal como de la agravante prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Esta denuncia comprende dos dispositivos presuntamente aplicados erróneamente, el primero de ellos:

Artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, en su quinto aparte que dispone:

...!” Si el penado se encontrare en libertad, y fuere condenado a una pena privativa de libertad igual o mayor a cinco años, el Juez decretará su inmediata detención, la cual hará efectiva en la misma Sala de audiencias, sin perjuicio de los recursos previstos en este Código...”

Si bien el recurrente objeta la detención del acusado al momento de dictarse la condenatoria a una pena superior a los cinco años, ordenada en la Sala de audiencias por el Tribunal de Juicio, tal objeción no es sino muestra de inconformidad con las resultas del juicio, en la cual se dicta la condena a la pena señalada (NUEVE AÑOS), ya que por mandato legal como así claramente se desprende del texto citado la detención se efectúa en forma inmediata, sin perjuicio de que las partes puedan hacer uso de su potestad de recurrir, lo que hace concluir que ha sido aplicada con exactitud la normativa procesal penal que rige la situación planteada, encontrándose ajustado a derecho la decisión tomada al respecto. Y así se declara.

En cuanto al segundo dispositivo denunciado como erróneamente aplicado, se observa lo siguiente:

Artículo 217: Agravante. Constituye circunstancia agravante de todo hecho punible, a los efectos del cálculo de la pena, que la victima sea niño o adolescente.
Quedan excluidos de esta disposición aquellos tipos cuyo sujeto pasivo calificado es un niño o adolescente.”

El delito por el cual fue condenado el acusado, es el previsto en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el cual prevé:

“Abuso sexual a niños. Quien realice actos sexuales con un niño o participe en ellos, será penado....
Si el acto implica penetración genital, anal u oral, la prisión será de cinco a diez años...”

Del texto trascrito se desprende con suficiencia que el tipo penal requiere que el sujeto pasivo del delito sea un niño (Artículo 2 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Toda persona con menos de doce años de edad), y habiéndose determinado que la agraviada es una niña, como se determina por el Tribunal a quo, surge por imperativo legal la aplicación del aparte del citado artículo 217 de la citada ley especial, que excluye la consideración de la agravante, ya que la misma es parte del tipo penal, que hace en consecuencia que esta Sala concluya que en este aspecto asiste la razón al recurrente ya que en efecto se produjo la errónea aplicación de la agravante contemplada en el citado artículo 217 y no se dio aplicación de su aparte único como era lo que correspondía, lo cual incide en la pena a imponer que esta Sala procede a corregir, observando para ello que se tomó por parte del Juzgado A quo para la aplicación de la pena a imponer el término medio previsto para dicho delito, es decir, SIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION y no existiendo agravante a aplicar, dicha pena es la que cumplirá el acusado más las penas accesorias de ley. Y así se decide.

DECISIÓN

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el defensor Abogado ALEXIS ANTONIO ZAMBRANO, en la causa seguida al acusado PEDRO TIBURCIO ALASTRE.

SEGUNDO: CONFIRMA la sentencia dictada por el Tribunal Mixto en funciones de Juicio N° 5 de Primera Instancia de este Circuito Judicial Penal, en fecha 03 de marzo del presente año mediante la cual Condenó al mencionado acusado por el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACION, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

TERCERO: MODIFICA la pena a cumplir por el penado a SIETE AÑOS y SEIS MESES DE PRISION, por la comisión del mencionado delito, e igualmente le condena a cumplir las penas accesorias de Ley.

Publíquese, regístrese. Impóngase al acusado de la presente decisión. Remítase las actuaciones en su oportunidad legal al Tribunal de Juicio Nº 5 de este Circuito Judicial Penal.

Dada, firmada y sellada en la Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia, a los Dieciséis (16) días del mes de Octubre del año Dos Mil Ocho. Año 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

JUECES,

AURA CARDENAS MORALES

ATTAWAY MARCANO RUIZ ELSA HERNANDEZ GARCIA

La Secretaria,

Abg. Mariant Alvarado