TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE Nº: AP42-G-2008-000061
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

En fecha 23 de julio de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo Oficio Nº 2450, de fecha 7 de julio de 2008, emanado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, anexo al cual remitió expediente contentivo de la demanda por ejecución de fianza conjuntamente con medida preventiva de embargo interpuesta por el abogado Cristóbal Rondón, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nro. 15.267, en su carácter de apoderado judicial de la FUNDACIÓN REGIONAL PARA LA VIVIENDA DEL ESTADO LARA (FUNREVI), creada por Ley Especial en fecha 27 de enero de 1994 y publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria del Estado Lara N° 222 e inscrita en la Oficina Subalterna del Segundo Circuito del Registro Público de dicho Estado, bajo el N° 35, Tomo 13, Protocolo Primero del 7 de marzo de 1994, contra la SOCIEDAD MERCANTIL FINANCIERA DE SEGUROS S.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda, bajo el N° 52, Tomo 1-A Pro. de fecha 4 de enero de 1996, modificada ante el Registro Mercantil Quinto de dicha Circunscripción Judicial, el 2 de agosto de 2005, bajo el N° 90, Tomo 1148-A; en su condición de fiadora solidaria y principal pagadora de la sociedad mercantil M&A CONSTRUCCIONES, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 7 de junio de 2006, bajo el N° 48, Tomo 45-A, con cual la mencionada Fundación celebró un contrato de obras para la construcción de cincuenta (50) viviendas en el Municipio Iribarren del Estado Lara.
Dicha remisión fue efectuada en virtud de la decisión dictada por la referida Sala del Máximo Tribunal en fecha 4 de junio de 2008, en la que estableció que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer de la presente causa.
El 29 de julio de 2008 se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se designó al ciudadano ALEJANDRO SOTO VILLASMIL como Juez ponente, a quien se ordenó pasar el presente expediente a los fines de que esta Corte dicte la decisión correspondiente.
El día 30 de junio de 2008, se pasó el expediente al ciudadano Juez ponente.

I
ANTECEDENTES
En fecha 16 de octubre de 2007, el abogado Cristóbal Rondón, en su carácter de apoderado judicial de la Fundación Regional para la Vivienda del Estado Lara (FUNREVI), interpuso demanda por ejecución de fianza interpuesta conjuntamente con medida preventiva de embargo, contra la Sociedad Mercantil Financiera de Seguros S.A.
El 31 de octubre de 2007, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, admitió a sustanciación la referida demanda y ordenó la citación de la ciudadana Villalobos Lourdes, representante judicial de la empresa “Financiadora de Seguros S.A”.
En fecha 29 de enero de 2008, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara reformó el auto de de admisión de la demanda en virtud que en el auto de fecha 31 de octubre de 2007, no se otorgó el término de la distancia.
En fecha 7 de febrero de 2008, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, declaró su incompetencia para conocer de la referida demanda y declinó la competencia de la misma en el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental al cual se ordenó remitir las referidas actuaciones.
El día 9 de abril de 2008, el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental recibió el expediente proveniente del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara.
Por medio del referido auto declaró que no aceptaba la declinatoria de competencia que hiciera el Juzgado Superior Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara y planteó el conflicto de competencia y en consecuencia se ordenó la remisión del expediente a la Sala Político del Tribunal Supremo de Justicia.
En fecha 29 de abril de 2008, se dio cuenta a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.
Mediante sentencia de fecha 4 de junio de 2008, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, declaró su competencia para conocer el conflicto de competencia planteado y declaró que correspondía a las Cortes de lo Contencioso Administrativo la competencia para conocer y decidir la demanda por ejecución de fianza interpuesta conjuntamente con medida preventiva de embargo por la Fundación Regional para la Vivienda del Estado Lara (FUNREVI) contra la Sociedad Mercantil Financiera de Seguros, S.A., en su condición de fiadora solidaria y principal de la Sociedad Mercantil M&A Construcciones, C.A.
Realizado el análisis correspondiente de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a pronunciarse, previa las siguientes consideraciones:

II
DE LA DEMANDA
En fecha 16 de octubre de 2007, el abogado Cristóbal Rondón, en su carácter de apoderado judicial de la Fundación Regional para la Vivienda del Estado Lara (FUNREVI), interpuso demanda por ejecución de fianza interpuesta conjuntamente con medida preventiva de embargo, contra la Sociedad Mercantil Financiera de Seguros S.A., con fundamento en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:
Manifestó que “[…] Mediante Contrato N° 2006-07, de fecha 25 de octubre del año 2006 [su] representada FUNDACIÓN REGIONAL PARA LA VIVIENDA: DEL ESTADO LARA, [celebró] Contrato de Obra con la Sociedad Mercantil ‘M&A CONSTRUCCIONES, C.A.’, debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 7 de junio de 2006, bajo el N°48, Tomo 45-A y con domicilio en la calle 25 entre carreras 17 y 18 la Edificio Caribe, piso 3 oficina 3-2, Barquisimeto, Estado Lara […] a través de sus representante legales RAMON AVILA NÚÑEZ y MARIA MONSERRAT ESTÉVEZ (Presidente y VicePresidente, en ese orden), quienes son venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de 5.165.975 y 7.565.274, respectivamente […] para la construcción de CINCUENTA (50) VIVENDAS en parcelas aisladas ubicadas en el Sector Los Pocitos de la Parroquia Juan de Villegas del Municipio Iribarren del Estado Lara”.
Que el monto de dicho contrato ascendía a la cantidad de “[…] MIL SETECIENTOS DIEZ MILLONES DE BOLÍVARES SIN CENTIMOS (Bs. 1.710.000.000,00) estableciéndose un plazo de ejecución de ocho (8) semanas, contadas a partir de la fecha de la firma del acta de inicio, es decir, el 31 de octubre de 2006”.
Señaló que en la primera semana en las que se iniciaron las trabajos se obtuvo un avance en la obra de 1,14%, y que en el transcurso de las semanas siguientes, el avance de la obra se incrementó un poco, pero la inspección observó que las empresa no tenían suficientes cuadrillas que le permitieran incrementar el avance y poder así cumplir con el lapso de ejecución, por lo que, con motivo de la situación anteriormente planteada, se realizó un llamado de atención a la empresa señalada.
Relató que el desarrollo de la obra continuó en forma similar, obteniéndose bajo rendimiento de los informes semanales, pero en vista de que la empresa no presentaba fallas constructivas, y no habían paralizado los trabajos, la Fundación decidió dar una prórroga para la culminación.
Que a pesar del bajo avance de la obra presentado por la empresa, la gerencia de obras FUNREVI consideró apropiado efectuar el pago de la primera valuación para facilitar la ejecución de los trabajos.
Que dada la situación crítica de la obra y por no haber paralizado la misma sin que culminaran los trabajos, se solicitó la recisión del contrato.
Esgrimió que […] por la construcción de dicha obra, le fue otorgado a la empresa constructora un anticipo de OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 855.000.000,00) quedando por amortizar a [su] representada la suma de CUATROCIENTOS TREINTA Y TRES MILLONES SETECIENTOS CATORCE MIL SEISCIENTOS SETENTA BOLIVARES [sic] CON SETENTA Y TRES CENTIMOS [sic] (BS. 433.714.670,73); así mismo le fue cancelada a la empresa contratada la primera valuación en la suma de CUATROCIENTOS TREINTA Y OCHO MILLONES CIENTO SETENTA Y SIETE MIL CIENTO SETENTA Y DOS BOLIVARES [sic] CON CUARENTA Y TRES CENTIMOS [sic] (Bs. 438.177.172,43)”.
Que “[…] para asegurar el fiel cumplimiento de la ejecución de la obra, [su] representada exigió a la empresa contratada, se garantizara con fianzas del fiel cumplimiento y anticipo”.
Que “[…] tal como se desprende de los Contratos de Fianza de fiel cumplimiento y de anticipo […] denominados: ‘CONTRATO DE FIANZA DE FIEL CUMPLIMIENTO’ signada con el número 3249, y ‘CONTRATO DE FIANZA DE ANTICIPO’, suscritos por la ciudadana LOURDES VILLALOBOS […] en su carácter de apoderada Especial de la Sociedad Mercantil ‘FINANCIERA DE SEGUROS S.A.’, denominada anteriormente ‘BANCOMER, C.A.’ […] la prenombrada apoderada, constituyó a su representada en FIADORA SOLIDARIA Y PRINCIPAL PAGADORA DE LA SOCIEDAD MERCANTIL ‘M&A CONSTRUCCIONES, C.A.’ […] por la cantidad de OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MILLONES (Bs. 855.000.000,00) por concepto de FIANZA DE ANTICIPO y por la suma de ciento setenta y un millones de bolívares (Bs. 171.000.000,00) por concepto de FIANZA DE FIEL, CABAL Y OPORTUNO CUMPLIMIENTO, ambas para garantizar todas y cada una de las obligaciones que resultaren a cargo de la empresa contratada y a favor de [su] representada”.
Adujo que “[…] las aludidas garantías (fianzas), entrarían en vigencia: […] la FIANZA DE ANTICIPO, desde la fecha del otorgamiento del anticipo (10/11/2006) y hasta que la empresa afianzada haya efectuado su total reintegro mediante las deducciones de porcentaje de amortización que debía efectuar [su] representada de cada valuación pagada; el monto de dicha fianza se reduciría progresivamente en la misma medida en que fuera amortizado el anticipo, y en ningún caso el monto afianzado podría ser inferior a la parte no amortizada del anticipo, según el régimen de amortización ejecutado por FUNREVI; y la segunda, es decir, la fianza de fiel, cabal y oportuno cumplimiento comenzaría a regir a partir de la fecha de suscripción del contrato de obra, es decir, el 25 de Octubre del 2006, y permanecería en vigencia hasta un (01) año, contados a partir de la referida fecha. Igualmente cubriría, las indemnizaciones que estipulan los artículos 84 y 107 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, la cual forma parte integrante del contrato de fianza del fiel cumplimiento”.
Que en los documentos de fianza se evidencia que la empresa afianzadora renunció expresamente a los beneficios acordados en los artículos 1833, 1834 y 1836 del Código Civil y fijó como domicilio especial la ciudad de Barquisimeto, Estado Lara.
Que en el contrato de fianza se establecieron las condiciones generales relativas a la materia, cuyo articulado hizo mención en los siguientes términos:
“[…] El artículo Primero establece que la afianzadora se comprometió a indemnizar a [su] representada hasta el límite de la suma afianzada, por los daños y perjuicios que se causaren en el incumplimiento por parte del afianzado de las obligaciones que los contratos garantizan, siempre en el incumplimiento sea por causas imputables al afianzado.
El artículo (2) Segundo, que los cumplimientos a cubrir son los que ocurran durante la vigencia del contrato.
El artículo tres (3) reza[ba], que el vencimiento del plazo no extingue la responsabilidad de la afianzadora para con [su] representada, si el cumplimiento del afianzado hubiere ocurrido durante su vigencia.
El artículo cuatro (4) establecía que [su] representada debería notificar por escrito a la afianzadora, la ocurrencia de cualquier hecho o circunstancia que pudiera dar origen al reclamo amparado por fianzas, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al conocimiento de dicha ocurrencia.
El artículo Cinco (5) establece un lapso de caducidad en el cual se establece el plazo de un (01) año, contado a partir de que ocurra el hecho que de lugar a la reclamación cubierta, siempre que el mismo haya sido conocido por la afianzadora, y sin que se hubiese incoado la correspondiente demanda”.
Que en lineamiento a lo establecido tanto en el contrato de anticipo, como en el de fianza de fiel cumplimiento, así como en las Condiciones Generales anexas, en fecha 3 de agosto de 2007, la ciudadana Ingeniero Norma Viloria Gerente de Desarrollo de obras FUNREVI, emitió memorando suscrito por ella, dirigido a la Consultoría Jurídica de la Institución (FUNREVI), en la cual participó que a pesar de las acciones llevadas a cabo para la culminación de las viviendas, así como de los acuerdos verbales llegados con la empresa M&A Construcciones C.A., a fin de lograr un feliz término de las viviendas objeto de contrato N° 23006-077, no alcanzaron el objetivo esperado, cual era la entrega de las mismas.
Es por lo anterior y por la documentación que reposa en el expediente respectivo se solicitó el ejercicio de las acciones legales correspondientes, dado que a partir de la fecha de interposición del recurso, la empresa había abandonado completamente la obra y se había tratado de sostener comunicación vía telefónica, realizando llamadas a sus dos (2) representantes.
Que mediante oficio N° 1409/2007, se participó a la empresa afianzadora Financiera de Seguros S.A., el retraso en la ejecución de la obra, en el cual se hizo de su conocimiento, el incumplimiento de la empresa afianzada, por haber paralizado la obra más de siete (7) días y por tal motivo, decidieron iniciar el procedimiento administrativo por el incumplimiento de la empresa contratada en la ejecución contractual por causas imputables a la misma. Que dicha comunicación fue recibida por la empresa afianzadora en fecha 17 de agosto del año 2007.
Que “[…] como la empresa afianzadora se constituyó en deudora Solidaria y Principal pagadora de las obligaciones asumidas mediante los Contratos de fianza, a favor de su representada, no goza del beneficio de excusión, pautado en el artículo 1813 ordinal 2° del Código Civil”.
Que de los documentos acompañados, se evidenciaba que la empresa “M&A CONSTRUCCIONES C.A”, fue contratada por su representada para la ejecución de la obra antes aludida, la cual debió ejecutarse en un plazo de ocho (8) semanas, lapso que fue prorrogado en varias oportunidades, hasta que la empresa contratada decidió paralizar y abandonar totalmente la obra.
Agregó que en nombre de su representada, procedía a demandar formalmente a la sociedad mercantil “Financiera de Seguros S.A.”, denominada anteriormente “BANCOMER, C.A”, ya identificada, para que procediera a pagar las siguientes cantidades:
La suma “[…] de CUATROCIENTOS TREINTA Y TRES MILLONES SETECIENTOS CATORCE MIL SEISCIENTOS SETENTA BOLIVARES [sic] CON SETENTA Y TRES CENTIMOS [sic] (Bs. 433.714.670,73), [hoy cuatrocientos treinta y tres mil setecientos catorce bolívares con sesenta y siete céntimos (Bs. 433.714,67)] por concepto de anticipo sin amortizar”.
Que debido al “ incumplimiento, de conformidad con lo establecido en el artículo 84 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obra, la empresa constructora, sancionada [sic] a pagar el 15% del monto total del contrato que [ascendía] a la cantidad de DOSCIENTOS CUARENTA Y SEIS MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS SESENTA Y DOS BOLIVARES [sic] CON SESENTA Y TRES CENTIMOS [sic] (Bs. 246.434.262,63); así mismo la prenombrada empresa fue sancionada a pagar el ocho por ciento 8% del monto total de la obra no ejecutada tal como lo establece el artículo 107 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de obras, el cual asciende a la suma de UN MIL DOS MILLONES QUINIENTOS VEINTIÚN MIL CIENTO SESENTA Y OCHO BOLIVARES [sic] CON SETENTA CENTIMOS [sic] (Bs. 1.002.521.168,70), quedando en pagarla como indemnización la cantidad de OCHENTA MILLONES DOSCIENTOS UN MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y TRES BOLIVARES [sic] CON CINCUENTA CENTIMOS [sic] (Bs. 80.201.693,50), como la afianzadora se comprometió en caso de incumplimiento por la cantidad de ciento setenta y un millones de bolívares (Bs. 171.000.000,00) es por lo que deb[ía] pagar este último monto por ser la suma a la cual se obligó a pagar principal y solidariamente”.
Demandó las costas procesales causadas y por causarse hasta la total y definitiva cancelación de la obligación.
En relación a la medida preventiva señaló que por cuanto los documentos acompañados al libelo de demanda, son documentos públicos del los cuales se deriva la obligación, solicitó se decretara medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad de la demandada, hasta cubrir el doble de la suma cuyo pago demandaba, más las costas procesales, fundamentando su solicitud a los fines de que no quedara ilusoria la ejecución del fallo.

III
DE LA REGULACIÓN DE COMPETENCIA
En fecha 3 de junio de 2008, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia dictó decisión mediante la cual declaró competentes para conocer de la presente demanda a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, de acuerdo a las siguientes consideraciones:
“[…] El apoderado judicial de la FUNDACIÓN REGIONAL PARA LA VIVIENDA DEL ESTADO LARA (FUNREVI), interpuso demanda por ejecución de fianza conjuntamente con medida preventiva de embargo, contra la sociedad mercantil FINANCIERA DE SEGUROS, S.A., en su condición de fiadora solidaria y principal pagadora de la sociedad mercantil M&A CONSTRUCCIONES, C.A.
Al efecto, el numeral 25 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, dispone lo siguiente:
…[Omissis]…
Vista la norma trascrita, debe precisarse que han sido establecidas en múltiples oportunidades por esta Sala y por la doctrina patria, las características esenciales de los contratos administrativos, a saber: 1) Que por lo menos una de las partes sea un ente público; 2) Que el contrato tenga una finalidad de utilidad pública o la prestación de un servicio público y 3) Como consecuencia de lo anterior, debe entenderse la presencia de ciertas prerrogativas de la Administración en dichos contratos consideradas como exorbitantes, aún cuando no se encuentren expresamente plasmadas tales características en el texto de los mismos.
Efectivamente, se evidencia de autos que el contrato en virtud del cual se constituyó la fianza cuya ejecución es el objeto de la demanda de autos, cumple con las características arriba indicadas, toda vez que una de las partes es un ente público de naturaleza fundacional, como lo es la FUNDACIÓN REGIONAL PARA LA VIVIENDA DEL ESTADO LARA (FUNREVI), creada por Ley Especial en fecha 27 de enero de 1994 y publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria del Estado Lara N° 222, y en el que el referido ente político-territorial ejerce un control decisivo y permanente, en cuanto a su dirección o administración se refiere; y el contrato suscrito entre las partes tenía por finalidad la ‘CONSTRUCCION DE CINCUENTA (50) VIVIENDAS EN PARCELAS AISLADAS EN EL SECTOR LOS POCITOS DE LA PARROQUIA JUAN DE VILLEGAS DEL MUNICIPIO IRIBARREN’ del mencionado Estado, de evidente finalidad de utilidad pública.
Por último, debe esta Sala determinar la presencia del tercer requisito, esto es, la existencia de las llamadas cláusulas exorbitantes; de este modo se observa que las prerrogativas concedidas por la Ley a la Administración, aún cuando éstas no estén plasmadas en el texto del contrato, se consideran insertas en el mismo, por lo cual se hace implícita la incorporación en el contrato de las cláusulas exorbitantes a que se refiere la doctrina.
Determinado como quedó, que el contrato cuya fianza constituye el objeto de la demanda de autos, es de naturaleza administrativa, corresponde a la Sala establecer cuál es el órgano jurisdiccional que debe conocer del presente asunto, no sin antes advertir que el tribunal remitente incurrió en un error al declararse incompetente, con fundamento en que la cuantía de la causa “excede de las Diez Unidades Tributarias (10,oo U.T.)” cuando lo correcto es diez mil unidades tributarias (10.000 U.T.), dado que los parámetros fijados al efecto no han sido modificados como consecuencia de la reconversión monetaria.
Precisado lo anterior, este Máximo Tribunal, acude a los criterios competenciales establecidos transitoriamente en la sentencia (ponencia conjunta) N° 02271 del 24 de noviembre de 2004, que en base a la cuantía, atribuyó competencias específicas a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, como órganos de esa jurisdicción, en los términos siguientes:
…[Omissis]…
Ahora bien, la cuantía en el caso de autos ha sido estimada en la cantidad de novecientos treinta y un millones trescientos cincuenta mil seiscientos veintiséis bolívares con ochenta y seis céntimos (Bs. 931.350.626,86), equivalente para la fecha de la interposición de la demanda (16 de octubre de 2007), a veinticuatro mil setecientos cuarenta y ocho con noventa unidades (24.748,90 U.T.), por cuanto para ese momento el valor de dicha unidad ascendía a treinta y siete mil seiscientos treinta y dos bolívares (Bs. 37.632,00), según Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.603 de fecha 12 de enero de 2007, por lo cual concluye esta Sala que la competencia para conocer de la presente causa corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, previa distribución, por cuanto la cuantía de la demanda incoada por la Fundación Regional de la Vivienda del Estado Lara (FUNREVI), excede las diez mil unidades tributarias (10.000 U.T.) y no supera las setenta mil una unidades tributarias (70.001 U.T). Así se decide […]”. (Mayúsculas, márgenes y negritas del original - corchetes de la Corte).

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De la competencia:
Corresponde esta Corte pronunciarse con respecto a la declaratoria de competencia para conocer de la presente demanda por ejecución de fianza ejercida conjuntamente con medida preventiva de embargo, efectuada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 3 de junio de 2008, para lo cual, resulta menester hacer referencia al criterio fijado por la referida Sala en sentencia N° 02271 del 24 de noviembre de 2004 (caso: Tecno Servicios Yes´Card, C.A.) que estableció la competencia de los órganos que integran la jurisdicción contencioso administrativa para conocer de las demandas que interpongan la República, los Estados, los Municipios, o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa, en la cual, alguno de los Entes Políticos Territoriales señalados ejerzan un control decisivo y permanente, en cuanto a su dirección o administración se refiere, contra los particulares o entre sí, estableciendo lo siguiente:
“[…] considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
[…Omissis…]
6.- Conocer de todas las demandas que interpongan la República, los Estados, los Municipios, o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa en la cual alguna de las personas políticos territoriales (República, Estados o Municipios) ejerzan un control decisivo y permanente, en cuanto a su dirección o administración se refiere, contra los particulares o entre sí, si su cuantía excede de diez mil unidades tributarias (10.000 U.T), que actualmente se ajusta a la cantidad de doscientos cuarenta y siete millones de bolívares con cero céntimos (Bs. 247.000.000,00), hasta setenta mil una unidades tributarias (70.001 U.T.), que equivalen a la cantidad de un mil setecientos veintinueve millones veinticuatro mil setecientos bolívares con cero céntimos (Bs. 1.729.024.700,oo), por cuanto la unidad tributaria para la presente fecha tiene un valor de veinticuatro mil setecientos bolívares sin céntimos (Bs. 24.700,00); si su conocimiento no está atribuido a otro tribunal. (Véase sentencia N° 1.315 del 8 de septiembre de 2004)” (Subrayado de esta Corte).
En consonancia con el criterio anteriormente expuesto, la referida Sala, mediante sentencia N° 01315 del 8 de septiembre de 2004 (caso: Alejandro Ortega Ortega) precisó que la regla de la competencia para conocer de las demandas contra la República, los Estados, los Municipios, o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa, en la cual, alguno de los Entes Políticos Territoriales señalados ejerzan un control decisivo y permanente, en cuanto a su dirección o administración se refiere, resulta aplicable para el conocimiento de las demandas que interpongan cualesquiera de las personas públicas mencionadas anteriormente contra los particulares o entre sí, tomando en consideración el principio de unidad de competencia.
Como puede observarse, en atención a los criterios señalados ut supra, las Cortes de lo Contencioso Administrativo serán competentes para conocer la presente demanda siempre que se cumpla con tres (3) condiciones, a saber:
Que la demanda sea interpuesta por la República, los Estados, los Municipios, o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa, en la cual, alguno de los Entes Políticos Territoriales señalados ejerzan un control decisivo y permanente, en cuanto a su dirección o administración se refiere; que la acción incoada tenga una cuantía superior a diez mil unidades tributarias (10.000 U.T.) pero inferior o igual a setenta mil una unidades tributarias (70.001 U.T.) y que el conocimiento del asunto no esté expresamente reservado a otro Tribunal.
Visto lo anterior, esta Corte observa que la presente demanda fue interpuesta por un ente público, a saber, la Fundación Regional para la Vivienda del Estado Lara (FUNREVI), creada por Ley Especial en fecha 27 de enero de 1994 y publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria del Estado Lara N° 222 e Inscrita en la Oficina Subalterna del Segundo Circuito del Registro Público de dicho Estado, Bajo el N° 35, Tomo 13, Protocolo Primero del 7 de marzo de 1994, según lo alegado por el accionante, el cual es el sujeto procesal que actúa como el legitimado activo en la presente causa; por lo que se verifica el cumplimiento del primer requisito exigido en el criterio jurisprudencial citado ut supra.
Asimismo, se evidencia que la demanda fue estimada en la cantidad de novecientos treinta y un millones trescientos cincuenta mil seiscientos veintiséis bolívares con ochenta y seis céntimos (Bs. 931.350.626,86), hoy novecientos treinta y un mil trescientos cincuenta con sesenta y tres céntimos (Bs 931.350,63), equivalentes para la fecha de la interposición de la demanda (16 de octubre de 2007), a veinticuatro mil setecientos cuarenta y ocho con noventa unidades (24.748,90 U.T.), por cuanto para ese momento el valor de dicha unidad ascendía a treinta y siete mil seiscientos treinta y dos bolívares (Bs. 37.632,00), según Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.603 de fecha 12 de enero de 2007.
Ello así, se deduce que la cuantía de la demanda interpuesta en el caso de marras supera las diez mil unidades tributarias (10.000 U.T.), equivalentes para la presente fecha a cuatrocientos sesenta mil bolívares (Bs. 460.000), mas sin embargo es inferior a setenta mil una unidades tributarias (70.001 U.T.), esto es, a tres mil dos cientos veinte bolívares cuarenta y seis céntimos (Bs. 3.220.46), verificándose así el segundo de los requisitos atributivos de competencia de las Cortes de lo Contencioso Administrativo para conocer de demandas como la de autos, establecido en la doctrina jurisprudencial antes invocada.
Por último, verifica este Órgano Jurisdiccional que el conocimiento de la demanda interpuesta no se encuentra atribuido legalmente a otro Tribunal; razón por la cual, se acepta la declaratoria de competencia para conocer de la presente causa y, así se decide.
De la admisibilidad de la presente demanda:
Ahora bien, establecida la competencia de esta Corte, pasa este Órgano Jurisdiccional a revisar las causales de inadmisibilidad previstas en el aparte 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Así pues, del escrito contentivo de la demanda se observa, que la misma no es de las demandas expresamente prohibidas por la ley, ya que se trata de una típica demanda por ejecución de fianza ejercida conjuntamente con medida preventiva de embargo; que no es evidente la prescripción de la acción ejercida; en la misma no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o con procedimientos incompatibles; se trajeron a los autos instrumentos para decidir sobre la admisión de la presente demanda; que el libelo en cuestión no contiene conceptos ofensivos, irrespetuosos o ininteligibles; que el demandante ostenta la cualidad para la interposición de la demanda; por último, no consta en autos que el presente asunto haya sido precedentemente resuelto en sede judicial, es decir, no consta en autos que exista cosa juzgada.
Asimismo, este Órgano Jurisdiccional observa que la presente demanda, no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la Ley, en atención con lo establecido en el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente por remisión expresa del primer aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Ahora bien, de una simple lectura del libelo de demanda, se observa que la misma cubre los extremos indicados en los artículos citados ut supra y, en virtud de que no se encuentra presente ninguna de las causales de inadmisibilidad, esta Corte ADMITE la presente demanda. Así se decide.
De la solicitud de medida preventiva de embargo:
Este Órgano Jurisdiccional observa que la parte demandante solicitó medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad de la demandada hasta cubrir el doble de la suma cuyo pago demandó.
Ahora bien, es pertinente para esta Corte indicar que, el poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, en razón de lo cual la providencia cautelar sólo se concede cuando existen en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia concurrente del derecho que se reclama y del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, por cuanto la emisión de cualquier medida cautelar, tal como lo disponen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, está condicionada al cumplimiento coincidente de dos requisitos, a saber, que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la cautelar (fumus boni iuris), es decir, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil, o sea, que de la apreciación del sentenciador al decidir sobre la protección cautelar, aparezca tal derecho en forma realizable en el sentido de existir altas posibilidades de que una decisión de fondo así lo considere; y que exista el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), vale decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante, por el retardo en obtener la sentencia definitiva (Vid: sentencia N° 00925 de fecha 6 de junio de 2007 dictado por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Municipio Baruta del Estado Miranda, contra las sociedades mercantiles Seguros Bancentro, S.A. y Compañía Anónima de Seguros Ávila).
En tal sentido, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil dispone:
“Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
En el caso bajo examen, a los fines de determinar la procedencia de la medida solicitada, resulta necesario examinar los requisitos exigidos en la referida disposición, esto es, la presunción grave del derecho reclamado (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).
Con relación al primer requisito, el análisis sobre su verificación se realiza a través de un cálculo preventivo o un juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juzgador analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los mencionados requisitos, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño alegado en virtud de la violación o desconocimiento del derecho o derechos reclamados, si éstos existiesen, y la dificultad o imposibilidad de su reparación bien por la demora del juicio, bien por las acciones que el demandado, durante el tiempo que tome la tramitación de aquél, pudiera efectuar con el objeto de burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
En conexión con lo anterior, la jurisprudencia ha señalado que debe existir una estricta sujeción entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante produzca en los autos a los fines de demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para otorgar la medida, de manera que no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro.
Al respecto, la parte solicitante señaló como fundamento de su presunción grave del derecho reclamado, esto es, el fumus boni iuris, que “[…] tal como se desprende de los Contratos de Fianza de fiel cumplimiento y de anticipo […] denominados: ‘CONTRATO DE FIANZA DE FIEL CUMPLIMIENTO’ signada con el número 3249, y ‘CONTRATO DE FIANZA DE ANTICIPO’, suscritos por la ciudadana LOURDES VILLALOBOS […] en su carácter de apoderada Especial de la Sociedad Mercantil ‘FINANCIERA DE SEGUROS S.A.’, denominada anteriormente ‘BANCOMER, C.A.’ […] la prenombrada apoderada, constituyó a su representada en FIADORA SOLIDARIA Y PRINCIPAL PAGADORA DE LA SOCIEDAD MERCANTIL ‘M&A CONSTRUCCIONES, C.A.’ […] por la cantidad de OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MILLONES (Bs. 855.000.000,00) por concepto de FIANZA DE ANTICIPO y por la suma de ciento setenta y un millones de bolívares (Bs. 171.000.000,00) por concepto de FIANZA DE FIEL, CABAL Y OPORTUNO CUMPLIMIENTO, ambas para garantizar todas y cada una de las obligaciones que resultaren a cargo de la empresa contratada y a favor de [su] representada”.
En atención con lo expuesto, corresponde a esta Corte precisar la existencia en el caso bajo estudio, de los requisitos antes señalados, en tal sentido, la parte demandante consignó conjuntamente como fundamento de su solicitud cautelar una serie de documentos para sustentar el fumus boni iuris, los cuales rielan a los folios 8 al 9 y su reverso 11 13, 17, 18 y su reverso del expediente judicial, entre ellos se pueden observar los siguientes:
.- “Documento Principal del Contrato para Ejecución Obra Pública”: (FOLIO 8)
.- “Contrato de Fianza de Anticipo”: (FOLIO 9)
.- “Contrato de fianza de fiel cumplimiento”: (folio 13)
.- “Condiciones generales del contrato”: (folio 15)
.- Comunicación N° 1409/2007, de fecha 3 de agosto de 2007, emanada del Presidente de la Fundación Regional para la Vivienda del Estado Lara, la cual fue dirigida a la Sociedad Mercantil “Financiera de Seguros, S.A”, y fue recibida por la referida sociedad en fecha 17 de agosto de 2008, en la que se participó: (folio 17)
“[…] Señores:
FINANCIERA DE SEGUROS, S.A
Avenida González Rincones, Edificio Mila de la Roca. Urb. La Trinidad
Caracas.
Presente.-
Me dirijo a ustedes, en la oportunidad de notificarle que en virtud del retraso considerable en la ejecución de la Obra: ‘Construcción de Cincuenta (50) Viviendas en Parcelas Aisladas Ubicadas en el Sector Los Pocitos de la Parroquia Juan de Villegas del Municipio Iribarren’, en que presuntamente la empresa M & A Construcciones, C .A sin causa justificada ha paralizado por más de siete (07) días la obra, en detrimento del cumplimiento de las obligaciones contraídas por ésta mediante el Contrato de fecha 25 de octubre de 2006, donde no cumplió con la obra en el término del mismo, suscrito entre esta Fundación y la empresa antes nombrada, cumplo en notificarle formalmente que por tales motivos, la FUNDACION REGIONAL PARA LA VIVIENDA DEL ESTADO LARA (FUNREVI) ha decidido iniciar un procedimiento administrativo por el presunto incumplimiento en la ejecución contractual por causa imputable al contratista, y por consiguiente se hace formalmente de su conocimiento EL INICIO DE UN PROCEDIMIENTO DE RESCISIÓN AL CONTRATO 2006-077 GARANTIZADO POR LA FIANZA DE FIEL CUMPLIMIENTO No. 06030627 Y LA FIANZA DE ANTICIPO 06030628 POR USTEDES OTORGADAS; autenticadas ambas el día 16 de octubre del 2006, ante la Notaria Pública Segunda de Maracaibo, bajo el N° 21 Tomo 216 y bajo el N° 22 Tomo 216 respectivamente, de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaria”.
La apreciación conjunta de los enunciados documentos, lleva a esta Corte a presumir la existencia de la obligación cuyo cumplimiento demanda la actora, en tanto que puede inferirse, al menos en principio, que la “Sociedad Mercantil Financiera De Seguros S.A.” se constituyó como fiadora solidaria y principal pagadora de la Sociedad Mercantil “C&A Construcciones, C.A” de una obligación que en apariencia no ha sido satisfecha. Tal circunstancia se traduce en la posibilidad de que las pretensiones de la Fundación Regional Para la Vivienda del Estado Lara (FUNREVI) gocen de soporte suficiente para ser finalmente acogidas por este órgano jurisdiccional a través de la sentencia de fondo que con carácter definitivo resuelva la demanda incoada, sin perjuicio, claro está, de que en el transcurso del proceso la parte interesada desvirtúe la existencia de la obligación o su incumplimiento.
Por otro lado, se constata que la empresa demandada recibió presuntamente los pagos por concepto de anticipo por la cantidad de ochocientos cincuenta y cinco millones de bolívares (Bs. 855.000.000,00), hoy ochocientos cincuenta y cinco mil bolívares (Bs. 855.000,00) (folio 9), así como la cantidad de ciento setenta y un millones de bolívares (Bs. 171.000.000,00), hoy ciento setenta y un mil bolívares con cero céntimos (Bs. 171.000,00), según contrato de fianza de fiel cumplimiento que riela al (folio 13).
Igualmente, se observa comunicación número 1409/2007, de fecha 3 de agosto de 2007, recibida el 17 de agosto de 2008, dirigida a la Sociedad Mercantil “Financiera de Seguros, S.A”, en la que el Presidente de la Fundación Regional Para La Vivienda del Estado Lara (FUNREVI) le comunicó a la ut supra mencionada empresa que “en virtud del retraso considerable en la ejecución de la Obra: ‘Construcción de Cincuenta (50) Viviendas en Parcelas Aisladas Ubicadas en el Sector Los Pocitos de la Parroquia Juan de Villegas del Municipio Iribarren’, en que presuntamente la empresa M & A Construcciones, C .A sin causa justificada ha paralizado por más de siete (07) días la obra, en detrimento del cumplimiento de las obligaciones contraídas por ésta mediante el Contrato de fecha 25 de octubre de 2006, donde no cumplió con la obra en el término del mismo, suscrito entre esta Fundación y la empresa antes nombrada, cumplo en notificarle formalmente que por tales motivos, la FUNDACION REGIONAL PARA LA VIVIENDA DEL ESTADO LARA (FUNREVI) ha decidido iniciar un procedimiento administrativo por el presunto incumplimiento en la ejecución contractual por causa imputable al contratista”, mediante el cual se refleja –aparentemente- la falta de cumplimiento para ejecutar las construcciones de viviendas aludidas.
De los aludidos documentos se desprende, cuando menos en principio, la presunción de la existencia de las obligaciones cuyo cumplimiento demanda la parte actora en este juicio, lo que se traduce en la posibilidad de que las pretensiones de la demandante tengan posible sustento fáctico y jurídico como para ser satisfechas en la decisión definitiva que recaiga en el presente proceso, salvo que en el curso del mismo alguna de la parte demandada desvirtúe la existencia o el incumplimiento de las obligaciones que le son requeridas.
Con base en lo anteriormente expuesto, esta Corte concluye que la presente solicitud cautelar de carácter accesorio e instrumental, se encuentra satisfecho el fumus boni iuris, es decir, la apariencia del buen derecho que se reclama, al evidenciarse el supuesto incumplimiento de la sociedad mercantil “M&A CONSTRUCCIONES, C.A.,” para la ejecución del proyecto construcción de viviendas llevado a cabo por la Fundación Regional para la Vivienda del Estado Lara (FUNREVI).
Cumplido como se encuentra el primero de los comentados requisitos, se impone analizar la existencia del segundo, esto es, del periculum in mora, respecto al cual advierte esta Corte que la Fundación Regional para la Vivienda del Estado Lara (FUNREVI) es una persona jurídica de derecho público de naturaleza fundacional, creada por ley estadal, dotada de patrimonio propio e independiente de la República, de los estados, de los distritos metropolitanos y de los municipios, cuyo objeto es ejecutar programas, proyectos y obras para la construcción de viviendas.
Ello así y visto la existencia de un presunto incumplimiento contractual de la sociedad mercantil “M&A CONSTRUCCIONES C.A.” frente al p “Contrato de Obra” llevado a cabo por la Fundación Regional para la Vivienda para la Vivienda del Estado Lara y la mencionada empresa, para la construcción de viviendas, se observa que dicha situación jurídica obra contra los intereses patrimoniales del ente público y puede incidir, en consecuencia, en el interés colectivo que aquél está llamado a satisfacer, la sociedad. Siendo ello así, esta Corte estima que en el presente caso, la petición cautelar formulada cuenta, para su procedencia, con el segundo requisito a que se refiere el periculum in mora. Así se declara.
Visto el cumplimiento de los requisitos exigidos por el mencionado artículo 585, fumus boni iuris y periculum in mora, esta Corte acuerda la medida preventiva de embargo hasta por el doble de la suma demandada, la cual según los dichos y documentos consignados por la demandante está comprendida en las siguientes cantidades:
a) Cuatrocientos treinta y tres millones setecientos catorce mil seiscientos setenta bolívares con setenta y tres céntimos (Bs. 433.714.670,73), por concepto de anticipo sin amortizar.
b) Doscientos cuarenta y seis millones cuatrocientos treinta y cuatro mil doscientos sesenta y dos bolívares con sesenta y tres céntimos (Bs. 246.434.262,63), que corresponde al quince por ciento (15%) del monto total del contrato, con ocasión del incumplimiento.
c) Ochenta millones doscientos un mil seiscientos noventa y tres bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 80.201.693,50), por indemnización del ocho por ciento (8%) del monto total de la obra no ejecutada, que es por la cantidad de un mil dos millones quinientos veintiún mil ciento sesenta y ocho bolívares con setenta céntimos (Bs. 1.002.521.168,70).
d) Ciento setenta y un millones de bolívares (Bs. 171.000.000,oo) por parte de la afianzadora, dado su compromiso en caso de incumplimiento de la empresa constructora, por ser su fiadora solidaria y principal pagadora.
Montos que en total a la cantidad de novecientos treinta y un millones trescientos cincuenta mil seiscientos veintiséis bolívares con ochenta y seis céntimos (Bs. 931.350.626,86), siendo el doble de la suma demandada la cantidad de mil ochocientos sesenta y dos millones setecientos un mil doscientos cincuenta y tres bolívares con setenta y dos céntimos (Bs. 1.862.701.253,72), hoy un millón ochocientos sesenta y dos mil setecientos un bolívares con veinticinco céntimos (Bs. 1.862.701,25), de conformidad con lo establecido en el artículo 527 del Código de Procedimiento Civil.
Conforme a lo expuesto, se acuerda la medida preventiva de embargo sobre los bienes pertenecientes a la “Sociedad Mercantil Financiera De Seguros S.A.”, hasta por la cantidad de mil ochocientos sesenta y dos millones setecientos un mil doscientos cincuenta y tres bolívares con setenta y dos céntimos (Bs. 1.862.701.253,72), hoy un millón ochocientos sesenta y dos mil setecientos un bolívares con veinticinco céntimos (Bs. 1.862.701,25). Así se decide.
Se ordena la apertura de cuaderno separado, a los fines de la tramitación de la oposición respectiva, el cual se remitirá con la pieza principal contentiva de la demanda al Juzgado de Sustanciación, a fin de que realice la tramitación correspondiente de conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.

V
DECISIÓN

En virtud de los planteamientos precedentemente expuestos, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
1.- ACEPTA LA COMPETENCIA declarada la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia para conocer de la demanda de ejecución de fianza interpuesta conjuntamente con medida preventiva de embargo interpuesta por el abogado Cristóbal Rondón, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nro. 15.267, en su carácter de apoderado judicial de la FUNDACIÓN REGIONAL PARA LA VIVIENDA DEL ESTADO LARA (FUNREVI), contra la SOCIEDAD MERCANTIL FINANCIERA DE SEGUROS S.A., en su condición de fiadora solidaria y principal pagadora de la sociedad mercantil M&A CONSTRUCCIONES, C.A.,
2.- ADMITE la demanda interpuesta.
3.- Declara PROCEDENTE la solicitud de medida preventiva de embargo solicitada, en consecuencia, se DECRETA la medida preventiva embargo sobre los bienes muebles, derechos o acciones y cuentas bancarias pertenecientes de la “SOCIEDAD MERCANTIL FINANCIERA DE SEGUROS S.A.”, hasta por la cantidad de mil ochocientos sesenta y dos millones setecientos un mil doscientos cincuenta y tres bolívares con setenta y dos céntimos (Bs. 1.862.701.253,72), hoy un millón ochocientos sesenta y dos mil setecientos un bolívares con veinticinco céntimos (Bs. 1.862.701,25).
4.- Se ORDENA la apertura de cuaderno separado, a los fines de la tramitación de la oposición respectiva, el cual se remitirá con la pieza principal contentiva de la demanda al Juzgado de Sustanciación, a fin de que realice la tramitación correspondiente de conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de septiembre de dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria,

PATRICIA KUZNIAR DEMIANIUK

Exp. N° AP42-G-2008-000061
ASV /t.
En la misma fecha __________________ ( ) de ______________ de dos mil ocho (2008), siendo la (s) _____________ , se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _______________.
La Secretaria.