EXPEDIENTE Nº AP42-N-2008-000032
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
En fecha 23 de enero de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio N° 2629-07 de fecha 19 de noviembre de 2007, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ISIDRO SEGUNDO UZCANGA ACOSTA, portador de la cédula de identidad N° 10.431.993, asistido por el abogado José Luís Vilchez Puche, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 117.345, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la consulta de Ley, establecida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, del fallo dictado el 31 de octubre de 2007 por el Juzgado a quo, mediante el cual declaró con lugar el presente recurso funcionarial.
El 18 de febrero de 2008, se dio cuenta a esta Corte, y se designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLLASMIL.
El 19 de febrero de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente
Realizado el análisis correspondiente de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a pronunciarse sobre la apelación interpuesta, previa a las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 23 de noviembre de 2006, el ciudadano Isidro Segundo Uzcanga Acosta, asistido por el abogado José Luís Vilchez Puche, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la Providencia Administrativa N° 1672 de fecha 19 de agosto de 2006, suscrita por el ciudadano Nelson Carrasquero Acosta, en su carácter de encargado del Poder Ejecutivo del Estado Zulia, a través del cual fue destituido del cargo de Oficial Mayor, por estar incurso en la causal establecida en el numeral 5 del artículo 32 de la Ley de Policía Regional del Estado Zulia, en concordancia con el numeral 4 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Narró que en fecha 17 de marzo de 2006, se encontraba en servicio de patrullaje en las Parroquias Bolívar y Santa Lucía en la Unidad PR-605, en compañía del Oficial Mayor Joel Azuaje, que ordenó el cierre del local “Don Pancho”, en donde se realiza la venta de licores, por cuanto hasta las 9:00 pm estaba permitido su funcionamiento.
Que al momento de solicitar el cierre del local, su compañero “(…) estaba diciendo que debido a que se sentía un poco mal de salud le vendiera una bebida hidratante gatorade, para lo cual extrajo del bolsillo de su camisa un billete de Cinco Mil Bolívares (Bs. 5.000.000,00), respondiéndole el encargado del establecimiento, que le permitiera cobrarle a los clientes para proceder al cierre de la licorería y que enseguida le traería el gatorade que le había dicho que le vendiera (…)”.
Siendo que “(…) en ese momento se presentó al lugar el ciudadano Comisario General, ELY SAUL MONTIEL CANARIO, Director General de la Policía Regional del Zulia acompañados de los ciudadanos JOSE (sic) SANCHEZ (sic) MONTIEL, Secretario de Seguridad y Defensa Ciudadana y el Comisario General BIAGGIO PARISI, Director de la Policía Municipal de San Francisco, (…)”.
Agregó que “(…) inmediatamente descendí de la unidad para informarle del procedimiento que estábamos realizando, fue cuando entonces también (su) compañero JOEL AZUAJE se acerco al Comisario ELY SAUL MONTIEL CANARIO, y una vez estando cerca de su persona, él mismo le pregunto (sic) que tenía en sus manos, a lo que le respondió mostrándole su teléfono celular y el billete de Cinco Mil Bolívares (Bs. 5.000,00) con el cual iba a cancelar el Gatorade que le había pedido al encargado del establecimiento que le vendiera, manifestándonos de forma altanera y grosera en presencia de las personas que se encontraban en el lugar, que lo más probable era que esa billete lo había recibido del encargado de la licorería, para dejarla funcionar después del horario reglamentario, una vez que le entregó (sic) el billete de Cinco Mil Bolívares al Comisario ELY SAUL MONTIEL CANARIO, él mismo nos ordeno que pasáramos al Departamento Policial Bolívar –Santa Lucia, y entregáramos el servicio, ya que el lunes a primera hora debíamos presentarnos (sic) a su presencia en la Dirección General, (…)”
Señaló que al llegar al departamento policial, lo despojaron de todas sus prendas policiales y le manifestaron que le darían de baja de la institución, posteriormente el día 26 de abril de 2006, fue notificado por el Inspector Juan Rodríguez, Jefe (E) de la División de Recursos Humanos de la Policía Regional del Zulia, de la instrucción de un expediente administrativo en su contra signado con el número DG-DRHDRD-88-06, que el fundamento del inicio del procedimiento es que en fecha diecisiete (17) de marzo de 2006, fue sorprendido in fraganti por el Director General de la Policía Regional en el momento que el encargado de la licorería “Don Pancho” le estaba entregando la cantidad de Bs. 5.000 “(…) a mi compañero JOEL AZUAJE.”
Que en fecha 4 de mayo 2006, le formularon cargos para destituirlo, argumentando para ello la desobediencia a una orden superior, alegando una serie de argumentos que a su decir eran incongruentes.
Que el día 19 de octubre de 2006, le notificaron que había sido destituido de su cargo como Oficial Mayor de la Policía Regional del Estado Zulia, mediante la Providencia Administrativa N° 001672 de fecha 19 de agosto de 2006.
Denunció que en la Providencia Administrativa “(…) no se logra probar que transgred(ió) norma alguna, porque si tomáramos en cuenta el argumento de la circular numero 50-2004 de fecha 19 de octubre de 2004, que establece: ‘la prohibición de estacionar las unidades identificadas frente a los establecimientos nocturnos donde se vendan y consuman bebidas alcohólicas…’ deliberadamente solo incluyeron la regla plasmada en esa orden dada a través de la referida circular, más no la excepción como lo es ‘Salvo en los casos que amerite la presencia policial’, (…) al respecto me permito aclararle que la excepción se relaciona con alteraciones de orden publico (sic), para evitar la perpetración de un hecho punible y sobre todo para ordenar el cierre de todas los expendidos de licores en la ciudad (…)”.
Señaló que la excepción anteriormente transcrita es aplicable para ordenar el cierre de los expendidos de licores de la ciudad, y así lo ratificó el ciudadano Carlos Mendiri, propietario del expendido de licores “Don Pancho” en la declaración testimonial que rindió en el procedimiento administrativo, en la cual señaló que el negocio estaba abierto y que su persona y su compañero llegaron para ordenar el cierre del local.
Esgrimió que las declaraciones testimoniales fueron utilizadas erróneamente para perjudicarlo, pues de ellas se desprendía que estaba en el local con los fines de ordenar su cierre, es decir para hacer cumplir “(…) el horario establecido en el artículo 224 numeral 1ro de Reglamento de la Ley de Impuesto sobre alcohol y Especies Alcohólicas de fecha 26 de Diciembre de 1978 creado según decreto 2998, vigente para la fecha del suceso inicial que dio origen al presente procedimiento Administrativo.”
Finalmente, solicitó se declare la nulidad de la Providencia Administrativa N° 001672 del 19 de agosto 2006 mediante el cual fue destituido, le sean cancelados los salarios caídos, vacaciones, fideicomiso, aguinaldos, primas por hijos, primas por antigüedad, primas por hogar, bono de servicio activo y cualquier otro concepto que dejó percibir desde el momento de su destitución hasta su efectiva reincorporación.
II
DE LA CONTESTACIÓN
En fecha 2 de abril de 2007, la abogada Ironu C. Mora, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 89.828 en su carácter de sustituta del Procurador del Estado Zulia, presentó escrito de contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial, fundamentando su escrito en las consideraciones siguientes:
Respecto a la denuncia de violación al derecho a la defensa y al debido proceso señaló que “(…) en el caso de autos se evidencia y así se desprende fehacientemente del expediente administrativo que será consignado que el recurrente fue notificado de la apertura del procedimiento administrativo e impuesto de los cargos con total apego al procedimiento legalmente establecido. De tal manera que la Administración cumplió cabalmente con el procedimiento que dio lugar a la sanción disciplinaria, sin que se le obstaculizara el recurrente, de ningún modo el ejercicio del derecho a la defensa y al debido proceso, pudiendo alegar con libertad plena todo aquello que estimara conveniente para tales fines. (…) de manera que mal puede pretender argumentar que le fue vulnerado el derecho a ser asistido por un abogado, mostrándose por el contrario el cumplimiento efectivo y cabal del procedimiento establecido en el artículo 84 ejusdem.”
Adujo de igual forma que “(…) debe tomarse en cuenta (…) el interés superior que reviste para la Administración consolidar una Institución Policial fortalecida en sus principios y no vinculadas a vicios y conductas que menoscaben la imagen y reputación optima necesaria para poder ofrecer seguridad al colectivo. En este sentido las conducta a sus funcionarios deben ser cónsonas con los principios de probidad y obediencia esenciales para mantener el orden interno y cabal funcionamiento de la Institución, por tal motivo y aras de lograr los fines prioritarios del Estado en cuanto a la Seguridad Ciudadana se creó la Junta Interventora cuyo objetivo es contribuir a la reestructuración de dicha institución. A tal efecto, al momento a dictar una medida sancionatoria de Destitución esta Junta Reestructurado(ra) en uso de las potestades sancionatorias delegadas en ella procede a realizar un análisis exhaustivo del expediente administrativo del funcionario, a los fines de determinarse si el mismo es susceptible de ser sancionado y más allá de la investigación llevado a cabo por la División de Inspecciones y Asuntos Internos, debe analizarse el expediente del funcionario para determinar su conducta dentro de la institución. ”
Señaló que “(…) al momento de dictar una sanción de Destitución esta Junta Estructuradora en uso de las potestades sancionatorias delegadas en ella procede a realizar un análisis exhaustivo del expediente administrativo del funcionario, a los fines de determinarse si el mismo es susceptible de ser sancionado y más allá de la investigación llevada a cabo por la División de Inspecciones y Asuntos Internos, debe analizarse el expediente del funcionario para determinar su conducta dentro de la Institución.”
Adujo que “(…) la Administración al no tener la competencia para calificar penalmente la conducta del recurrente, si tiene la atribución, el deber y la obligación de sancionar aquellas conductas de los funcionarios que no sean cónsonas con las obligaciones y comportamiento debido que estos deben observar en el ejercicio de sus funciones. Por tanto, se hace necesario un pronunciamiento autónomo e independiente por parte de la administración en torno a las situaciones en que se encuentre incurso el funcionario y que bajo la tutela de la Ley estatutaria constituyan falta susceptible de ser sancionada.”
Esgrimió que “(…) lo que se sanciona es el incumplimiento de una norma interna de la Institución a la cual se encuentra adscrito. De manera que quedó claramente establecido que lo que se sanciona principalmente a una norma expresa. Sin embargo más allá de lo anterior debe advertirse que recibir dinero bajo las condiciones señaladas constituye igualmente una falta grave contemplada en la Ley de Policía Regional conducta que igualmente se traduce en una evidente falta de probidad.”
En tal virtud solicitó se declare sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial.
III
DEL FALLO APELADO
En fecha 31 de octubre de 2007, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, declaró con lugar el recurso interpuesto, fundamentando su decisión en las consideraciones siguientes:
“Ahora bien, del análisis exhaustivo y detallado de las actas procesales, (…) evidencia quien suscribe que efectivamente la administración cumplió en apariencia con las formalidades propias para la sustanciación del expediente en cuestión, pues, se efectuó la notificación de la apertura de la averiguación al funcionario investigado, se le impuso de los cargos, se le indicó el derecho que tenía de presentar descargos asistido de un abogado de confianza, tubo (sic) acceso al expediente, y la oportunidad de presentar y promover las pruebas que considerara pertinentes para la sustanciación del expediente en cuestión, pues, se efectuó la notificación de la apertura de la averiguación al funcionario investigado, se le impuso de los cargos, se le indicó el derecho que tenía de presentar descargos asistido de un abogado de abogado de confianza, tubo (sic) acceso al expediente, y la oportunidad de presentar y promover las pruebas que considerara pertinentes para la mejor defensa de sus alegatos.
OMISSIS
(…) la presunción de inocencia enmarcada en el debido proceso logra su pleno ejercicio cuando determinada decisión sea, además del producto de un procedimiento previo, el resultado de la comprobación de la culpabilidad de un procedimiento previo, el resultado de la comprobación de la culpabilidad del investigado, con lo cual, su respeto se logrará a través de la imposibilidad para el órgano decidor de considerar culpable al afectado sin su previa comprobación.
Partiendo de las consideraciones anteriores, se observa que el presente caso se determinó de forma previa a la sustanciación del procedimiento, e incluso con la tramitación del mismo, la actuación del funcionario investigado, materializada en el Auto de Formulación de Cargo citado, pues, sin señalar presunción, indica que el ciudadano ISIDRO UZACANGA ACOSTA, se encuentra incurso en las causales de destitución presentes en los artículos 86, numerales 4 y 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con -el artículo 2, numerales 1 y 5 de la Ley de Policía Regional del estado Zulia, sin que ello hubiere sido comprobado plenamente, con lo cual y en consecuencia del análisis realizado, violó ‘el derecho presunción de inocencia del recurrente, y así se decide
Por otra parte, observa esta Juzgadora, que el querellante denuncia que el procedimiento se le violentó el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, pues, las pruebas presentadas, a pesar de que le favorecían fueron ignoradas al momento de decidir su destitución.
OMISSIS
De lo anterior se sigue que es la administración quien soporta la carga probatoria y demostrar la responsabilidad del funcionario, en el que este hubiese incurrido en alguna infracción o que su misma actuación se desarrollo (sic) contraria a derecho, así mismo, es imperativo para la administración iniciar y tramitar un procedimiento en el cual el interesado ejerza la defensa de sus derechos e intereses en la revisión del acto, en virtud de la garantía del debido proceso y derecho a la defensa consagrados en el artículo 49 de la Constitución Nacional (sic), los cuales deben garantizarse aún cuando no se trate de procedimientos sancionatorios, so pena de estar viciados de nulidad absoluta por mandato expreso del artículo 25 de la Carta Magna (Criterio establecido en Sentencia Nº 2.830, de fecha 11 de octubre de 2001, Magistrado Ponente: Juan Carlos Apitz Barbera, Corte Primera de lo Contencioso Administrativo)”.
En la averiguación administrativa bajo examen, se procedió a verificar lo denunciado por el Director de la Policía Regional del Estado Zulia ciudadano ELY SAÚL MONTIEL CANARIO, referente a estar incurso en las causales de destitución establecidas en el literal ‘4 y 6’ del artículo 86 del Estatuto de la Función Pública, a que tanto hoy el querellante ciudadano ISIDRO UZCANGA ACOSTA como su compañero de patrullaje ciudadano JOEL AZAEL AZUAJE, fueron encontrados el 17 de marzo de 2006, estacionados frente al expendido de licores DON PANCHO, en la Unidad Policial PR-605, por parte del Director de la Policía Regional y el Secretario de Defensa y Seguridad Ciudadana, incautándole al funcionario JOEL AZAEL AZUAJE, un billete de Bolívares al funcionario JOEL AZAEL AZUAJE, un billete de Bolívares 5.000 de cuya procedencia no pudo dar fe, lo cual ponía en entredicho la integridad en la actuación de ambos funcionarios, así como el incumplimiento de las ordenes, legítimamente impartidas por la superioridad; siendo que del resultado de tal averiguación pudieron constatar que el querellante se encontraba incursa en las prenombradas causales de destitución, por cuanto, era un hecho cierto lo alegado por el funcionario que suscribió el auto de apertura o inició de la averiguación administrativa, (…)”
OMISSIS
En consideración a todo lo expuesto y analizado en acatas, es criterio de ésta Juzgadora, que la Administración Pública Regional, no logró demostrar plenamente en el procedimiento sancionatorio bajo estudio, la actuación infractora del hoy querellante, ya que, no valoró en forma clara y profunda las declaraciones rendidas por el ciudadano JOSÉ RAMIREZ en su condición de dueño del Depósito de licores ‘Don Pancho’, ni la de los demás testigos promovidos por el hoy querellante, de las cuales se observa que de forma conteste todos fueron uniformes al responder que los funcionarios JOEL AZUAJE E ISIDRO UZCANGA, llegaron al sitió y ordenaron el cierre del local, solicitando al mismo tiempo una bebida refrescante, de las testimoniales evacuadas se corroboran los hechos narrados por el recurrente, por lo qué, la afirmación transcrita supra, delacto administrativo impugnado, para nada, constituye elementos definitivos de plena prueba de las faltas que le estaban siendo imputada al hoy recurrente. Así se decide.
OMISSIS
(…) Es criterio de quien conoce la presente causa que en la averiguación administrativa llevada en contra del querellante ciudadano ISIDRO UZCANGA ACOSTA, no se comprobaron de manera certera las denuncias formuladas en su contra, por cuanto se basaron sólo en las declaraciones testimoniales rendidas por el Director de la Policia Regional del Estado Zulia y por el Secretario de Seguridad y Defensa y seguridad ciudadana del Estado Zulia, excluyendo la valoración de los testimonios promovidos por el recurrente. En consideración del análisis que precde con fundamento en los criterios jurisprudenciales transcritos, considera esta Juzgadora que el acto administrativo de destitución está viciado de falso supuesto de hecho, (…).
OMISSIS
No obstante que la administración realizó el procedimiento administrativo en contra del recurrente y haber incurrido en los vicios antes señalados con anterioridad, sorprende a esta Sentenciadora la sanción impuesta al ciudadano ISIDRO UZCANGA ACOSTA, (…) la Administración está en el deber de mantener la debida proporcionalidad y adecuación del acto dictado en virtud de la potestad discrecional que la distingue, con el presupuestó de hecho de la norma atributiva de competencia, haciendo directa referencia a la necesidad de que el acto administrativo tenga causa y motivo, es decir, la Administración está obligada a demostrar en forma explicita, la existencia de los hechos que funcionan como presupuesto de la norma, aun cuando en la potestad discrecional tal presupuesto no este reglado, ni dependa de un juicio de valor de experiencia de carácter especifico; si no que por el contrario este formulado en un sentido amplio, dejando a la Administración la facultad de interpretar los hechos y decidir conforme a razones de oportunidad. La adecuación de la medida adoptada al supuesto de hecho, indica que no le es dado a la Administración utilizar la potestad discrecional que le atribuye la Ley en cualquier situación, sino que es menester que se configuren en la realidad administrativa, las circunstancias y elementos fácticos que legitimen la adopción de la medida.
OMISSIS
(…) es criterio de quien conoce la presente causa que en la averiguación administrativa llevada en contra del querellante ciudadano ISIDRO UZCANGA ACOSTA, no se comprobaron de manera certera las denuncias formuladas en su contra, por cuanto se basaron sólo en las declaraciones testimoniales rendidas por el Director de la Policía Regional del estado Zulia y por el Secretario de Seguridad de Defensa y Seguridad Ciudadana del estado Zulia, excluyendo la valoración de los testimonios promovidos por el recurrente. En consideración del análisis que precede y con fundamento en los criterios jurisprudenciales trascritos, considera esta Juzgadora que el acto administrativo de destitución del hoy querellante, está viciado de falso supuesto de hecho (…)
OMISSIS
Que “(…) el imponer la medida más severa como es la Destitución del Cargo, resulta excesiva a la luz de quien suscribe, en relación a los presupuestos de hechos inculpados al hoy querellante, pues la circular N° 50-2004, que sirvió de fundamento para que tomara la decisión de destitución (…), establece expresamente la excepción de la regla impuesta de no estacionar las unidades identificadas frente a los establecimientos nocturnos donde se vendan y consuman bebidas alcohólicas, que es en aquellos casos en los cuales se amerite la presencia policial. En consecuencia se anula por desproporcionada, la sanción de destitución del cual fue objeto la querellante. (…)
OMISSIS
Por los motivos antes enunciados la presente debe prosperar en derecho, y en consecuencia se declara la nulidad del acto administrativo impugnado, contenido en la Providencia N° 001672 de fecha 19 de agosto de 2006 (…) por medio del cual se destituyó al ciudadano ISIDRO UZCANGA ACOSTA, del cargo de OFICIAL MAYOR DE LA POLICÍA REGIONAL DEL ESTADO ZULIA. Se ordena la reincorporación inmediata del querellante al cargo antes identificado, en el mismo sitio y condiciones en que venía prestando sus servicios. Se ordena a la demandada a cancelar los salarios caídos, con los correspondientes aumentos decretados, así como el pago de los intereses sobre prestaciones sociales devengados desde la fecha de su ilegal retiro, hasta la fecha en que se decrete el cumplimiento voluntario de esta sentencia, o en su defecto de ser susceptible de ejecución forzosa hasta la fecha en que conste en actas la experticia complementaria del fallo. Así se decide.”


IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte, en primer lugar pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento de la Consulta de Ley de la sentencia de fecha 31 de de octubre de 2007 dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental y, al respecto observa, que el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, consagra un privilegio a la República, según el cual toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente.
La citada disposición legal establece una prerrogativa procesal, acordada a favor de la República, en los casos en que recaiga una sentencia que resulte contraria a la pretensión, excepción o defensa que sostiene dentro del proceso judicial, consistiendo dicha prerrogativa en que la sentencia recaída en el asunto respectivo, deberá obligatoriamente ser consultada ante el Tribunal Superior Competente.
En relación a ello, debe esta Corte resaltar el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 902 de fecha 14 de mayo de 2004, sobre la aplicación del citado artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en la cual se señaló lo siguiente:
“[…] Al respecto debe advertirse que la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares, y debe ser efectuada sin excepción por los Tribunales Superiores que sean competentes en cada caso (…) ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y que todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República (…)” (Negrillas de esta Corte).
Así, la anterior sentencia sostuvo la aplicación de la consulta obligatoria establecida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, aun en los casos en que la representación en juicio de los intereses patrimoniales de los entes del Estado haya apelado de la sentencia y con prescindencia a si, en el caso concreto, se aplique o no el procedimiento respectivo de segunda instancia, en virtud del desistimiento tácito o expreso del recurso de apelación interpuesto.
Es importante destacar que en el caso de autos la parte querellada es la Gobernación del Estado Zulia, que aunque el artículo 70 plasmado ut supra no hace referencia a los Estados, éste resulta aplicable por extensión en virtud de lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, cuyo texto es del tenor siguiente:

“Los Estados tendrán, los mismos privilegios, prerrogativas fiscales y procesales de que goza la República”. (Negrillas de la Corte).

Tal como se advierte de la norma in commento, resulta claro para esta Corte que efectivamente la Gobernación del Estado Zulia, goza de los privilegios y prerrogativas que la ley nacional acuerda a la República, ello así, en el caso de autos a la parte querellada le resulta aplicable la prerrogativa procesal que establece el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, razón por la cual esta Corte pasa de seguidas a revisar la sentencia dictada en fecha 31 de octubre de 2007, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, con el propósito de dar cumplimiento a la consulta de ley establecida en el mencionado artículo, y así se declara.
DE LA CONSULTA DEL FALLO
Determinada la competencia de este Órgano Jurisdiccional para conocer la presente decisión sometida a consulta, se observa lo siguiente:
En fecha 23 de noviembre de 2006, el ciudadano Isidro Segundo Uzcanga Acosta, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, señalando que en fecha 17 de marzo de 2006, se encontraba en servicio de patrullaje en las Parroquias Bolívar y Santa Lucía en la Unidad PR-605, en compañía del Oficial Mayor Joel Azuaje, ordenando el cierre del local “Don Pancho”, por cuanto hasta las 9:00 pm estaba permitido su funcionamiento, cuando llegaron al Comisario General Director de la Regional del Zulia, el Secretario de Seguridad y Defensa Ciudadana y el Comisario General, Director de la Policía Municipal de San Francisco, Estado Zulia señalándole que “(…) lo más probable era que ese billete lo había recibido del encargado de la licorería para dejarla funcionar después del horario reglamentario (…)”.

Que en fecha 4 de mayo 2006, le formularon cargos para destituirlo, argumentando para ello la desobediencia a una orden superior, alegando una serie de argumentos que a su decir eran incongruentes y que el día 19 de octubre de 2006, le notificaron que había sido destituido de su cargo como Oficial Mayor de la Policía Regional del Estado Zulia, mediante la Providencia Administrativa N° 001672 de fecha 19 de agosto de 2006.
Denunció que la Circular Nº 50-2004 de fecha 19 de octubre de 2004, establece la prohibición de estacionar las unidades identificadas frente a los establecimientos nocturnos donde se vendan y consuman bebidas alcohólicas, salvo en los casos que amerite la presencia policial, y que tal excepción anteriormente es aplicable para ordenar el cierre de los expendidos de licores de la ciudad, y así lo ratificó el ciudadano Carlos Mendiri, propietario del expendido de licores “Don Pancho” en la declaración testimonial en la cual señaló que el negocio estaba abierto y que su persona y su compañero llegaron para ordenar el cierre del local.
En este sentido el Tribunal a quo señaló que en la averiguación administrativa llevada en contra del querellante ciudadano Isidro Uzcanga Acosta, no se comprobaron de manera certera las denuncias formuladas en su contra, por cuanto se basaron sólo en las declaraciones testimoniales rendidas por el Director de la Policía Regional del Estado Zulia y por el Secretario de Seguridad de Defensa y Seguridad Ciudadana del Estado Zulia, incurriendo con ello en falso supuesto, afectando de nulidad el acto por lo que ordenó la reincorporación.
Señalado lo anterior, esta Corte pasa a pronunciarse sobre lo señalado por el Juzgado a quo.
SOBRE EL ALEGATO SOBRE LA NO COMPROBACIÓN DE LOS HECHOS IMPUTADOS, esta Corte observa lo siguiente:
En este punto es necesario reiterar lo señalado en esta Corte en la sentencia Nº 2007-361 de fecha 14 de marzo de 2007 caso: María del Carmen Méndez vs Ministerio del Trabajo, mediante la cual se destaca que el fundamento principal de la existencia de un régimen disciplinario reside en la necesidad que tiene la Administración, como organización prestadora de servicios, de mantener la disciplina interna y de asegurar que los funcionarios cumplan las obligaciones inherentes a su cargo, el incumplimiento de los deberes del funcionario o la incursión de éstos en alguna causal contemplada en la Ley como falta conlleva a la imposición de una sanción por parte de la Administración, ello con el fin de evitar el desequilibrio institucional que pudiera ser generado por desacatos a las normas reguladoras del organismo público.
No obstante, esa potestad sancionatoria que tiene la Administración está regulada, en el presente caso por la Ley del Estatuto de la Función Pública, tal regulación tiene como objeto principal evitar una utilización desviada o abusiva de dichas potestades por parte de la Administración, en beneficio de la imparcialidad y en pro de las garantías de las cuales goza el funcionario público, una de ellas, la necesidad de un procedimiento disciplinario, que se materializa en la imposibilidad de que se impongan sobre los funcionarios sanciones de plano. La necesidad de un procedimiento como requisito necesario para la validez de las sanciones impuestas viene enmarcado por el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Así, pues, las actas del procedimiento administrativo deberán constar en un expediente, tales actas son en su mayoría documentos administrativos que emanan de funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones, es por ello, que el juez contencioso a la hora de valorar los documentos contenidos en el expediente administrativo deberá atender a la naturaleza del instrumento traído al expediente, por tanto, si el instrumento a valorar es un documento administrativo, deberá ser valorado como un instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.363 del Código Civil. En cuanto a la forma de impugnar las copias certificadas del expediente administrativo, se regirá el régimen dispuesto para la impugnación de las copias simples previstas en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y sin no son impugnadas se tendrán como fidedignas. (Vid sentencia Nº 01257 de fecha 12 de julio 2007, caso: Echo Chemical 2000 C.A. dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).
En el presente caso se observa que la Administración una vez sustanciado el procedimiento concluyó que quedó planamente demostrado que el ciudadano Isidro Uzcanga Acosta incurrió en las faltas establecidas en el artículo 86 numerales de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y consecuencia de ello, le impuso al recurrente la sanción de destitución.
De acuerdo a este requisito, cuando un funcionario administrativo dicta un acto, éste debe ante todo, comprobar los hechos, que le sirven de fundamento, constatar que existen y apreciarlos. Se considera que hay vicios en los motivos o presupuestos de hecho, cuando la administración no los prueba o lo hace inadecuadamente, es decir, cuando da por supuestos, hechos que no prueba, partiendo de la sola apreciación de un funcionario o de una denuncia no comprobada.
Nuestra doctrina ha considerado que, en el elemento causa es donde se presentan la mayoría de los vicios administrativos, siendo ésta la más rica en cuanto a las exigencias de la legalidad, sobre todo, cuando la administración tiene poder discrecional para apreciar la oportunidad y conveniencia de su actuación.
Es criterio para la doctrina como para la jurisprudencia que, todo acto administrativo debe, por una parte, tener una causa y un motivo, identificados precisamente, en los supuestos de hecho. Por tanto debe haber adecuación entre lo decidido y el supuesto de hecho, y para que ello sea cierto, es necesario que el supuesto de hecho haya sido comprobado, estando la administración obligada a probarlo.
A los fines de precisar lo anterior, considera traer a colación la Providencia Administrativa N° 001672 de fecha 19 de agosto 2006 (consta al folio 7 al 10), en la que se señaló que :
“(…) la conducta asumida por los Oficiales de Policía quedo [sic] demostrada con el acta policial (corre inserto al folio 03) suscrita por el ciudadano Director General de la Policía Regional del Estado Zulia, Comisario General (PR) Ely Saúl Montiel Canario en concordancia con la declaración suministrada por el encargado del Deposito de Licores “Don Pancho” ciudadano Alfredo Raúl Sánchez Barboza, adminiculadas con las otras declaraciones que corren insertas en la presente Averiguación Administrativa N° DG-DRH-DRH-88-06, constituyen suficientes elementos de convicción para demostrar que los funcionarios Oficial Mayor (PR) JOEL AZAEL AZUAJE CERA, se encontraban en el interior de la unidad policial PR-605 el día 17 de marzo de 2006, frente al Depositó de Licores “Don Pancho” ubicado en la Avenida 12 con calle 98D, cuando fueron sorprendidos por el Director General de la Policía Regional Comisario General (PR) Ely Saúl Montiel Canario y el Secretario de Seguridad y Defensa Ciudadano. Dr. José Alberto Sánchez Montiel, al no haber acatado las instrucciones contenidas en la circular N° 50-2004, de fecha 19 de octubre de 2004 (inserto al folio 02) que establece: la prohibición de estacionar las unidades identificadas frente a los establecimientos nocturnos donde se vendan y consuman bebidas alcohólicas; orden que no fue acatada por los funcionarios policiales investigados (negrillas nuestras)”
En este sentido, se observa que el fundamento del acto administrativo de destitución es la Circular N° 50-2004 de fecha 19 de octubre de 2004, dictada por el ciudadano José Alberto Sánchez Montiel, en su carácter de Director General de la Policía Regional del Estado Zulia, dirigida a los Jefes de Distritos, Departamentos y Unidades Especiales, que señala de manera expresa:
“Me dirijo a ustedes, con la finalidad de recordarles la disposición emanada de esta Dirección, en relación a la prohibición de estacionar las unidades identificadas frente a los establecimientos nocturnos donde se vendan y consuman bebidas alcohólicas, salvo en los casos que ameriten la presencia policial.
En este sentido mucho sabría agradecerle velar por el fiel cumplimiento de esta directriz, en el sentido de que al detectar unidades en estas situaciones, será retenidas y pasadas a esta Dirección General.
Recordatorio que hago a ustedes, para su debido conocimiento y demás fines.” (Resaltado de esta Corte)
De la transcripción anterior, se evidencia que si bien la Circular antes referida contiene la prohibición de estacionar patrullas policiales frente a los establecimientos de expendidos públicos, la referida orden también consagra la excepción, y es cuando se requiera la presencia policial, excepción que el recurrente alega, fundamentándose en que se requería su presencia a los fines de ordenar el cierre del local.
En este punto es necesario destacar, que siendo el objeto del presente recurso, corolario de un procedimiento sancionatorio, que requiere necesariamente llevar algunos conocimientos al sentenciador (administrativo) de los hechos sobre los cuales debe pronunciarse, es fundamental que dicho proceso este dominado por el principio dispositivo.
En el ámbito del proceso administrativo se puede afirmar que existe una combinación de estos principios en donde las partes tienen el derecho de probar y el órgano jurisdiccional es el sujeto ante el cual se prueba lo alegado ya que a este último es al que ha de convencerse sobre la realidad contenida en la alegación; en consecuencia, se observa que la Administración pública no probó que la presencia del recurrente en el expendido de licores “Don Pancho” se debiera a una causa distinta a la de ordenar el cierre del local como lo dijo el recurrente, el cual es una excepción – tal como lo establece la referida Circular para estacionar la unidad después de las 9:00 pm.
Ello así se observa que en la Averiguación Administrativa llevada contra el ciudadano Isidro Uzcanga Acosta, no se comprobaron de manera certera las denuncias formuladas en su contra, que sólo se basaron en el Acta Policial suscrita por el Director de la Policía Regional del estado Zulia (folio 13 ) quien señaló que se encontraba en compañía del Secretario de Seguridad de Defensa y Seguridad Ciudadana del estado Zulia, “(…) efectuando inspecciones y otras labores de supervisión; cuando en la Av.12 con calle 98 D específicamente en el expendido de bebidas alcohólica de nombre ‘DON PANCHO’, que se encontraba una unidad policial perteneciente a la Policía Regional del Estado Zulia y a bordo dos funcionarios policiales; en ese mismo instante sale de dicho instante expendido de licores un sujeto, quien le hace entrega a uno de de los oficiales en sus manos de un billete, en ese momento decidí interceptar la unidad policial identificándome como Director General de la Policía Regional e indicándole al funcionario que lo había recibido; que me mostrara lo que contenía en sus manos y era efectivamente un billete de CINCO MIL BOLÍVARES (BS.5000), SERIAL Nº F86380982, el ciudadano que le hizo entrega del dinero se retiro inmediatamente del lugar hacia el depósito nuevamente; por tal motivo les pedí a los funcionarios que me dieran sus nombres y credenciales y qué tipo de función se encontraban realizando en ese momento; los funcionarios se identificaron (…) de igual forma me informaron que iban a cerrar el Expendido de Licores, informaron que ellos iban a cerrar el Expendido de Licores, información que era falsa ya que ellos iban saliendo y el local se encontraba abierto y con la presencia de una gran cantidad de personas. ”
Excluyendo la declaración testifical del ciudadano Carlos Mendiri, dueño del expendido de licores “Don Pancho” (folio 68), que señaló “(…) El día de los hechos yo me encontraba en frente de mi negocio, cuando llegó una patrulla ordenándonos que cerráramos el local, mi empleado de nombre ALFREDO SANCHEZ, salió del negocio y les dijo que querían, los Oficiales le dijeron que cerrara el negocio y les vendiera un GATORADE, en ese mismo momento llegan en una camioneta negra y un carro negro también no recuerdo que modelo los directores de las Policías ELY SAUL MONTIEL CANARIO, MASUCO Y BIAGGIO PARISSI, mal interpretando la conversación de mi empleado con los Policías, ellos preguntaron quien era el dueño de la licorería, yo les respondí que era yo, y me dijeron que por que yo les estaba dando dinero a la Policía, diciéndole que yo en ningún momento les había dado dinero (…)”
Y la declaración del ciudadano Aron Medina, (folio 69) trabajador del mismo local, en la que adujo “(…) El día de los hechos yo me encontraba en el Depósito de Licores Don Pancho, ya que trabajaba allí, y aproximadamente como a las 09.04 horas de la noche se presento (sic) se presento al local una patrulla diciéndonos que cerraran y a la vez manifestó que le vendiéramos un GATORADE, mientras la gente pagaba las cuentas y se retiraban, seguidamente se presentó también unas unidades camionetas color oscuro, donde se bajaron JOSÉ SANCHEZ y otras personas de rango que no recuerdo, diciendo que ellos pensaban que el funcionario estaba pidiendo dinero para el negocio, cosa que es totalmente falsa por lo que el local es muy pequeño y se escucho todo lo que el Policía dijo. (…)”
De lo anterior, se desprende que si bien, la patrulla estaba en frente de expendido de licores “Don Pancho” después de las 9:00pm, hora en que deben cerrar este tipo de establecimiento, no menos cierto es, que la Administración no logró desvirtuar los dichos de los testigos, de que los funcionarios involucrados estaban ordenando el cierre del local y comprando una bebida energética.
Ello así, la Administración debió demostrar que los funcionarios estaban recibiendo el dinero con el propósito de permitirle al dueño del local de expendido de licores seguir abiertos después del horario permitido, lo cual ha criterio de esta Corte no quedó establecido.
Y es que debió quedar plenamente demostrado –se insiste- a través del procedimiento disciplinario dirigido contra el querellante, el hecho que según la Administración incurrió el ciudadano Isidro Segundo Uzcanga Acosta, sancionable con la destitución, y ello se debe a que la destitución -la cual presupone la comisión de una falta- al constituir la máxima sanción adoptada en uso de las potestades disciplinarias que posee la máxima autoridad administrativa, supone que se verifique si la falta imputada realmente fue cometida, es decir, tiene que haber quedado probado plenamente, y tal comprobación debió realizarse a través del procedimiento disciplinario, establecido en la Ley.
En consideración del análisis que precede y con fundamento en los criterios jurisprudenciales esta Corte considera ajustado lo señalado por a quo sobre que el acto administrativo de destitución del hoy querellante, está viciado de falso supuesto de hecho, todo lo cual afecta la validez del acto administrativo de la destitución, tal como lo declaró el a quo, por lo que resulta inoficioso pronunciarse sobre las demás denuncias. Así se declara.
En razón de los anteriores razonamientos esta Corte confirma en los términos expuestos el fallo dictado el 31 de de octubre de 2007 dictado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental mediante el cual declaró con lugar el recurso interpuesto por el ciudadano Isidro Segundo Uzcanga Acosta, contra la Gobernación Del Estado Zulia.
V
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer de la consulta de ley, que de conformidad con lo establecido en el artículo 70 del Decreto con fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República se encuentra sometida el fallo dictado el 31 de de octubre de 2006 dictado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental mediante la cual se declaró con lugar la querella interpuesta por el ciudadano ISIDRO SEGUNDO UZCANGA ACOSTA, portador de la cédula de identidad N° 10.431.993, asistido por el abogado José Luís Vilchez Puche, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 117.345, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA.
2. CONFIRMA en los términos expuestos el fallo consultado.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.


Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veinticinco (25) días del mes de septiembre de dos mil ocho (2008). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

El Presidente,



EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,



ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,



ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria



PATRICIA KUZNIAR DEMIAANIUK

ASV/N
EXP. Nº: AP42-N-2008-000032




En la fecha _________________________ ( ) de ______________________ de dos mil ocho (2008), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _____________________.



La Secretaria