JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ EXPEDIENTE Nº AP42-N-2008-000070 En fecha 20 de febrero de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 08-0163 de fecha 31 de enero de 2008, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Nilia Velásquez y Ronald Golding, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 38.214 y 57.225, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano FRANCISCO ANTONIO CURIEL BRAVO, titular de la cédula de identidad número 2.784.571, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del MINISTERIO DE EDUCACIÓN Y DEPORTES, hoy MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN. Dicha remisión se efectuó en virtud de la consulta de Ley a la cual el Juzgado a quo consideró que debía ser sometida la decisión dictada el 6 de diciembre de 2007, mediante la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por la representación judicial del querellante. En fecha 27 de febrero de 2008, se dio cuenta a la Corte, por auto de esa misma fecha, se designó ponente al Juez Emilio Ramos González, a quien se ordenó pasar el presente expediente a los fines de que se pronuncie respecto de la consulta de Ley. En fecha 3 de marzo de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente. I ANTECEDENTES En fecha 2 de febrero de 2006, la representación judicial del ciudadano Francisco Antonio Curiel Bravo, interpuso ante el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital recurso contencioso administrativo funcionarial contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Educación. En fecha 13 de febrero de 2006, el aludido Juzgado Superior declara inadmisible por caducidad el recurso interpuesto por la representación judicial del querellante. Por auto de fecha 3 de marzo de 2006, en virtud de la apelación interpuesta por la representación judicial del querellante en fecha 20 de febrero de 2006 en contra de la decisión dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital de fecha 13 de febrero de 2006, dicho Juzgado oyó la apelación en ambos efectos y remitió el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo. En fecha 22 de marzo de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 0307 de fecha 3 de marzo de 2008, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Nilia Velásquez y Ronald Golding, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 38.214 y 57.225, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano Francisco Antonio Curiel Bravo, contra la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio de Educación y Deporte, hoy Ministerio del Poder Popular para la Educación. Remisión efectuada en virtud de la apelación interpuesta por el querellante contra la sentencia dictada por el aludido Juzgado en fecha 13 de febrero de 2006. En fecha 24 de marzo de 2006, se dio cuenta en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, y por auto de la misma fecha se designó ponente al Juez Javier Sánchez Rodríguez, fijándose el lapso de quince (15) días de despacho para que la parte apelante presentara el escrito de fundamentación de la apelación. En fecha 7 de abril de 2006, la representación judicial del querellante consignó escrito de fundamentación a la apelación. En fecha 4 de mayo de 2006, se abrió el lapso de cinco (05) días de despacho para la promoción de pruebas. Por auto de fecha 11 de mayo de 2006, vencidos como se encuentran los lapsos establecidos en el artículo 19 aparte 18º de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y encontrándose la causa en estado de fijar Informes Orales, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, difirió la oportunidad para la fijación de los Informes. En fecha 2 de octubre de 2006, los apoderados judiciales del querellante mediante diligencia solicitaron a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el abocamiento de la causa y sea fijada la fecha para que sea celebrado el acto de Informes. En fecha 13 de octubre de 2006, se fijó para el día 31 de octubre de 2006, la oportunidad para la celebración del acto de informes orales. En fecha 31 de octubre de 2006, siendo la oportunidad para celebrar el acto de informes orales se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes en el proceso. Por auto de fecha 1º de noviembre de 2006, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo dijo “Vistos”. Mediante sentencia Número 2006-003211, de fecha 29 de noviembre de 2006, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declaró con lugar la apelación interpuesta por la representación judicial del querellante contra la decisión dictada en fecha 13 de febrero de 2006 por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en consecuencia, revocó la sentencia apelada y ordenó al Juzgado a quo revisar nuevamente la admisión de la querella. Mediante auto de fecha 31 de octubre de 2006, se ordenó librar las notificaciones correspondientes. Por auto de fecha 23 de abril de 2007, notificadas como se encontraban las partes de la sentencia de fecha 29 de octubre de 2006, se ordenó la remisión del expediente al referido Juzgado Superior. Mediante auto de fecha 4 de junio de 2006, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital admitió la querella interpuesta por la representación judicial del ciudadano Francisco Curiel Bravo. En fecha 20 de septiembre de 2007, la abogada Carolina Vivas, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el Número 88.514, actuando con el carácter de delegada de la Procuradora General de la República, consignó escrito de contestación a la querella interpuesta. En fecha 21 de septiembre de 2007, el Juzgado Superior fijó el quinto (5º) día de despacho para que tuviera lugar la audiencia preliminar. En fecha 28 de septiembre de 2007, oportunidad fijada para la audiencia preliminar, se dejó constancia de la comparecencia de la representación judicial del órgano querellado y la no comparecencia de la representación judicial del querellante. Por auto de fecha 8 de noviembre de 2007, vencido el lapso probatorio se fijó el quinto (5º) día de despacho para la celebración de la audiencia definitiva. En fecha 15 de noviembre de 2007, oportunidad fijada para que tuviera lugar la audiencia definitiva, se dejó constancia de la no comparecencia de ninguna de las partes involucradas en el proceso. Por auto de fecha 23 de noviembre de 2007, el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta por la representación judicial del ciudadano Francisco Antonio Curiel Bravo, siendo publicada la misma en fecha 6 de diciembre de 2007. Por auto de fecha 31 de enero de 2008, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, ordenó remitir el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, a los fines de la consulta obligatoria del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 70 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. II DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL Mediante escrito presentado en fecha 2 de febrero de 2006, ante el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, la representación judicial del ciudadano Francisco Curiel Bravo, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la república Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Educación, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Que su representado mantuvo relaciones laborales con el órgano querellado por un lapso de treinta y tres (33) años, desde el 1º de octubre de 1968 hasta el 16 de mayo de 2002, fecha a partir de la cual fue jubilado. Que en fecha 11 de mayo de 2005, el órgano querellado procedió a liquidarle las prestaciones sociales a su representado pero los cálculos fueron efectuados hasta el 15 de mayo de 2002. Indicó que el 12 de mayo de 2005, presentaron reclamo por la diferencia de prestaciones sociales de su representado. En ese mismo sentido arguyó que los pagos realizados no son satisfactorios por cuanto se le adeuda una diferencia a su representado por ese concepto, correspondiente indemnización de antigüedad, intereses de las prestaciones sociales, intereses adicionales. Que “[en] el cálculo efectuado por el Ministerio de Educación y Deportes, se puede observar que se comienzan a calcular las prestaciones sociales y sus intereses desde el 28 de de 1980 y no desde el 01 de mayo de 1975, cuando le nace el derecho a las prestaciones sociales por ser empleado y funcionario público, es decir, transcurren (5) años, dos (2) meses, los cuales no aparecen reflejados en la planilla de liquidación o finiquito entregado por dicho Ministerio, en contravención de los artículos 37, 39 y 41 de la Ley del Trabajo, en concordancia con el artículo 26 de la reforma de la Ley de Carrera administrativa, vigente desde 1975, de lo que se desprende que el capital y los intereses generados durante este lapso comprendido entre 1975 y 1980 no estén integrados en el finiquito efectuado y, en consecuencia, se le adeuda una diferencia por este concepto que deberá determinarse mediante experticia complementaria” [Corchetes de esta Corte]. Igualmente señaló que “[en] el cálculo efectuado por el Ministerio de Educación y Deportes, por concepto de Intereses de Fideicomiso Acumulado es de Bs. 11.474.701,74, siendo lo correcto Bs. 17.025.158,89, lo que representa, una variación en contra de [su] mandante por la cantidad de Bs. 5.550.457,15, la cual se atribuye a la forma para determinar el interés mensual empleado, ya que la tasa de interés a utilizar debe ser la determinada por el Banco Central de Venezuela; el capital concuerda pero se desconoce la fórmula utilizada y el tiempo para calcular dicho interés, que no coincide con los cálculos legalmente establecidos” (Negrillas del original) [Corchetes de esta Corte]. Asimismo señaló que “[la] situación anterior conlleva a que el CÁLCULO DE LOS INTERESES ADICIONALES, efectuado por el Ministerio, se inicia con un monto de Bs. 25.819.306,94 siendo el monto correcto Bs. 31.369.764,09 lo que genera intereses por Bs. 82.682.890,98 y, no el interés calculado por el patrono de Bs. 55.303.101,59” (Mayúsculas y negrillas del original) [Corchetes de esta Corte]. Precisó que “[los] montos descritos anteriormente con errores en los cálculos efectuados por el Ministerio de Educación y Deportes, arrojan una discrepancia en el TOTAL RÉGIMEN ANTERIOR DE Bs. 27.379.789,39 en contra de [su] mandante, siendo el monto total correcto de Bs. 114.052.655,07 y no la cifra reflejada de Bs. 81.122.408,53” (Mayúsculas y negrillas del original) [Corchetes de esta Corte]. Agregó que “(…) el cálculo efectuado por el Ministerio de Educación y Deportes, el TOTAL NETO A PAGAR es de Bs. 91.638.998,26, siendo el monto correcto la cantidad de Bs. 127.799.251,29, de acuerdo a los cálculos que legalmente le corresponden a [su] mandante, existe una diferencia de Bs. 36.160.253,03 sin incluir en este cálculo la deuda por concepto de interés laboral (Decisión del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social de fecha 14 de noviembre de 2002), la cual arroja un monto por este concepto de Bs. 99.998.591,23, calculados desde la fecha de egreso 16/05/2002 [sic] hasta la fecha del pago el 11/05/05 [sic], es decir, el pago de los intereses moratorios, (…)” (Mayúsculas y negrillas del original) [Corchetes de esta Corte]. Demandó la cantidad de Ciento Treinta y Seis Millones Ciento Cincuenta y Ocho Mil Ochocientos Cuarenta y Cuatro Bolívares con Veintiséis Céntimos (Bs. 136.158.844,26), monto correspondiente a las diferencias de prestaciones sociales y otros conceptos derivados e inherentes a la terminación de la relación laboral que lo vinculó con el Ministerio de Educación y Deportes, no pagados oportunamente, y que individualmente están discriminados en el cuadro demostrativo de los cálculos y que son parte del libelo de demanda. Finalmente demandó los intereses de mora y la indexación de las cantidades señaladas y calculadas de conformidad con la Ley y la Jurisprudencia que rige la materia, hasta el pago definitivo de los mismos, más las costas y costos del presente juicio, tomando en consideración el nuevo criterio que al respecto tiene el Tribunal Supremo de Justicia. II DEL FALLO EN CONSULTA Mediante sentencia de fecha 6 de diciembre de 2007, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en base a los siguientes argumentos: “[ese] Tribunal como punto previo, [pasó] a revisar el alegato esgrimido por la parte recurrida, referente a la caducidad de la querella y al respecto se tiene que estando conteste este Tribunal del criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, referente a la caducidad como causal de inadmisibilidad en el contencioso administrativo, ratificado en sentencia del 14 de diciembre de 2006 por esa misma Sala, debe indicarse que en la presente causa ya hubo pronunciamiento sobre la caducidad de la acción mediante sentencia dictada en fecha 29 de noviembre de 2006, por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo que cursa a los folios 68 al 80 del presente expediente, razón por la cual, siendo criterio de la alzada, no puede [ese] Tribunal, emitir un pronunciamiento contrario al sostenido por su alzada en grado en el conocimiento de la misma acción, razón por lo cual resulta forzoso declarar improcedente la solicitud formulada por la parte accionada y así [lo decidió]. [pasó] el Tribunal a pronunciarse sobre el fondo de lo discutido y al respecto [observó]: (…omissis…) Cuando se revisa el enunciado del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo se observa que la tasa aplicable para el cálculo de los intereses sobre prestaciones sociales, entendiéndose que la tasa aplicable es la tasa del interés legal, la que determina el Banco Central de Venezuela. De allí, que surge su aplicación por imperativo de ley de conformidad con la norma mencionada y, el producto a considerar es el de la aplicación de la tasa, bien sea a la fórmula de interés simple o de interés compuesto, y no atendiendo al resultado final, su interpretación debe ser conforme a la ley, bajo una interpretación jurídica y no de otra ciencia. De manera que, como ya se dijo anteriormente, la fórmula aplicable para el cálculo de los intereses sobre prestaciones sociales es la que deviene de la tasa que fije el Banco Central de Venezuela, en aplicación a lo contenido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Ahora bien, el mismo artículo señala cuál es la referencia para el porcentaje, la fuente del mismo y el órgano competente para determinarlo, -por tratarse de una tasa legal- señala igualmente que dichos intereses se generan mensualmente pero sólo se capitalizan anualmente, mientras que el Ministerio aplica una fórmula de interés compuesto, cuya capitalización la aplica mensualmente, lo cual, resulta mucho más favorable al funcionario que la resultante de la lectura del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, que obliga a una capitalización anual. A su vez, siendo que de la práctica se verifica que la tasa se ha modificado en el transcurso del mes (en contadas ocasiones) implica que el denominador o periodicidad de la división, debe hacerse sobre días – año y no sobre meses, por lo que debe este Tribunal rechazar los mismos y así se decide. Manifiesta el actor que en el cálculo efectuado por el Ministerio de Educación, se calculan las prestaciones y sus intereses desde el 28 de julio de 1980, y no desde el 01 de mayo de 1975, cuando le nace el derecho a las prestaciones sociales por ser empleado y funcionario público, los cuales no aparecen reflejados en el finiquito. Es el caso que de la revisión de la planilla de liquidación se observa que para el mes de julio de 1980, la actora percibía una remuneración de 5.014,00 Bs./mes, pero se desprende igualmente que para la misma fecha tenía un acumulado de 55.154,00 Bolívares en prestaciones sociales. De tal forma se evidencia que la Administración computó las prestaciones sociales desde antes de 1980 y no como lo señaló la actora. Sin embargo, en cuanto a los intereses sobre prestaciones, ciertamente es a partir de la entrada en vigencia de la Ley de Educación, que los docentes perciben intereses sobre sus prestaciones, por mandato de la Ley, razón por la cual, es a partir de dicha fecha que correctamente la Administración comenzó el cálculo correspondiente. Ahora bien, toda vez que no fue probado ningún error en el cálculo de las prestaciones sociales en cuanto se refiere a los conceptos contenidos en la liquidación, debe rechazarse el argumento de error en el cálculo de las prestaciones sociales que le pudiere corresponder a la querellante, además que de las hojas que rielan de los folios 25 al 37 del expediente principal, no se prueban las supuestas diferencias, ya que ni siquiera están suscritas por alguien, y así se decide. En relación a la solicitud del querellante del pago de la cantidad que resulte y que adeuda el Ministerio por concepto de intereses sobre las prestaciones sociales hasta el definitivo pago de los conceptos que demanda y los generados durante este procedimiento. Al respecto debe indicar este Tribunal, que se evidencia a los autos que la querellante fue jubilado del Ministerio de Educación en fecha 01 de enero de 2002, recibiendo el pago de sus prestaciones sociales –a su decir- en fecha 11 de mayo de 2005. Teniéndose en cuanto a los intereses moratorios sobre prestaciones sociales que, de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República, la mora en el pago de las prestaciones sociales genera la obligación de pagar los intereses moratorios que se generan por dicho retardo en el pago, que constituye la reparabilidad del daño por mandato constitucional, a los fines de mantener un equilibrio económico, que cumple una función resarcitoria del retardo en la cancelación de la deuda, pues existiendo un crédito para con el trabajador, si el mismo no es satisfecho en su oportunidad, el patrono está reteniendo indebidamente en su esfera patrimonial, fondos que no le pertenecen, y en consecuencia, debe resarcirse al trabajador, por la no cancelación oportuna de sus derechos a lo [sic] fines de proteger la obligación laboral a favor del trabajador, con el mandamiento constitucional de los intereses moratorios. Tanto la Ley Orgánica del Trabajo como las normas de carácter presupuestarias establecen la necesidad de abrir una cuenta individual de fideicomiso a cada trabajador a los fines de proceder al depósito de sus prestaciones sociales mes a mes, que a su vez ha de generar los intereses sobre dichos montos, correspondiendo al trabajador solicitar su entrega anual o su solicitud de capitalización. Dando cumplimiento a los requisitos que por Ley obligan al patrono, independientemente de que se trate de un órgano del Poder Público o una empresa privada, permiten que el beneficiado una vez finalizada su relación de empleo o de trabajo obtenga de manera inmediata el pago de sus prestaciones sociales, dando cumplimiento así a la Constitución y a todas las normas de rango legal que determinan dicha obligación a favor de los trabajadores. Debe indicar [ese] Tribunal que conforme a lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las prestaciones sociales son un derecho del trabajador y cuyo pago es de exigibilidad inmediata, por tanto el atraso o demora en el pago, genera intereses, que deben cancelarse conforme a la Ley. Precisado lo anterior, debe señalarse que si bien es cierto, no existe ninguna Ley en Venezuela que expresamente fije la rata de interés en tales casos, debe el Juzgador, de conformidad con el argumento sistemático, aplicar aquella que más asemeje en razón a la naturaleza de la obligación de que se trata. De allí que debe observarse que la Constitución ordena la cancelación de intereses como forma de tratar de compensar la mora en el pago de prestaciones sociales, las cuales han de hacerse oportunamente. De forma tal que el hecho de no abrir oportunamente las cuentas de fideicomiso sólo resulta imputable al patrono, siendo que la Constitución ordena en casos como el de autos, el pago de intereses moratorios. Es allí donde ante la ausencia de determinación de la tasa de interés que ha de satisfacer la compensación de la mora ordenada constitucionalmente el sentenciador ha de aplicar analógicamente una norma que busque satisfacer si no en la forma más idónea, por lo menos la más parecida a la pretensión constitucional. De allí, que por tratarse de intereses que han de calcularse sobre beneficios de carácter laboral, constituidos en sus prestaciones sociales e intereses sobre prestaciones, considera este sentenciador que en caso de que el funcionario hubiere seguido en una relación activa con la Administración, hubiere percibido por lo menos los beneficios bajo los cuales calcula la Administración los intereses sobre prestaciones sociales para sus empleados, funcionarios y trabajadores y en tal sentido, por tratarse de los intereses que más se asemeja en su naturaleza a la obligación de que se trata, debe continuarse generando intereses a la misma rata y bajo las mismas condiciones. Así las cosas, la Ley Orgánica del Trabajo establece en su artículo 108 literal “c” cuál es el interés que ha de cancelársele al trabajador en razón del depósito que exige la Ley de sus prestaciones sociales, bien sea con cargo a un fideicomiso que debió abrir el patrono, bien sea directamente con fondos del patrono, pretendiendo siempre el supuesto legal que dicho monto se encuentra depositado a favor del trabajador a los fines de que a su retiro, le sean canceladas de forma inmediata. Debe señalarse que de conformidad a las previsiones del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los intereses sobre prestaciones sociales han de generarse, acreditarse y depositarse mensualmente y sólo se capitalizarían al cumplir cada año, siempre que medie manifestación escrita del trabajador; sin embargo, no escapa a este sentenciador que en algunos órganos de la Administración se procede a la capitalización mensual de los intereses que han generado las prestaciones sociales –tal como sucede en el caso de autos-, lo cual debe entenderse como una liberalidad o un mejor beneficio acordado al funcionario el cual no puede ser desconocido por este Juzgado. Indica este Tribunal, que si bien es cierto, en las sentencias de casos similares que ha dictado este Juzgado anteriormente, se ha previsto que los intereses han de calcularse de conformidad con las previsiones del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de forma no capitalizable; es decir, que aún cuando la Ley ordena la capitalización anual – a solicitud del trabajador- a los fines del cálculo de los intereses moratorios se ordena que independientemente del tiempo que tiene en mora el patrono, los intereses generados no formen parte del capital generando a su vez nuevos intereses; sin embargo, pese a lo señalado y recapacitando sobre el mismo punto, dicho criterio presupone en primer lugar una modificación de lo previsto en la Ley y en segundo lugar y más importante evidencia una desmejora que implica que no solo se cause un perjuicio por la mora, sino que el resarcimiento que ha de preverse para su satisfacción se otorga en desmejora frente a lo que debe generar por las prestaciones sociales creadas ordinariamente. De allí que consideró este Juzgador necesario cambiar el criterio en cuanto a los intereses moratorios sobre prestaciones sociales mediante sentencia de fecha 08-11-2007, expediente N° 07-1926 de la nomenclatura llevada por este Juzgado, a los fines de satisfacer en la medida de lo posible los intereses moratorios que ordena la Constitución, lo cual para su cálculo ha de preverse una fórmula y forma de pago de los mismos que mantenga la misma forma y fórmula que aplica la Administración para el cálculo de las prestaciones sociales del personal activo y que en el caso de autos se observa que se calcula bajo fórmula de interés compuesto con capitalización mensual. De tal manera que encontrándose probado que la Administración calculó los intereses pagados bajo dicho sistema, resulta ajustado que los intereses moratorios causados por el evidente retardo en el pago no oportuno de sus prestaciones sociales sea determinado bajo los mismos parámetros lo cual deberá calcularse mediante experticia complementaria al fallo. Señalado lo anterior [observó], que desde la fecha en que fue jubilado el actor 16-05-2002 hasta la fecha del pago de sus prestaciones sociales 11-05-2005, evidencia demora en dicho pago, de tres (3) años y cinco (05) días, en consecuencia, este Tribunal acuerda el pago del recurrente de los intereses moratorios, los cuales deberán pagársele por el lapso comprendido entre el 16-05-2002 fecha en que se hizo efectiva la jubilación, hasta el 11-05-2005 inclusive, fecha en que le cancelaron las prestaciones sociales, por la suma de NOVENTA Y UN MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLÍVARES CON VEINTISÉIS CÉNTIMOS (Bs. 91.638.998,26) y que sobre ésta suma habrá de hacerse el cálculo relativo a los intereses moratorios los cuales deben estimarse mediante una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil tal como fue solicitado por la parte actora en su libelo. Ante la falta de disposición legal expresa que determine la rata de cálculo de los mismos, este Tribunal observa que la rata que más se asemeja dada la naturaleza de la obligación, de conformidad con el mencionado artículo 92 Constitucional, serán los que determine el Banco Central de Venezuela, para el cálculo de los intereses de antigüedad según lo dispone el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al cual remite el artículo 28 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; ya que lo que genera intereses es el pago inoportuno de las prestaciones sociales y no los generados durante este procedimiento, y así [lo decidió]. Finalmente [solicitó] la parte actora la indexación o corrección monetaria de las cantidades señaladas, hasta el pago definitivo de los mismos, más las costas y costos del presente juicio, al respecto [ese] Juzgador en cuanto a la solicitud de considerar los efectos de la devaluación para el cálculo de los intereses, lo cual se equipara a la indexación, debe indicar que la misma surge como ajuste monetario a los fines de cubrir el eventual daño (de la pérdida del valor de la obligación) causado por la mora en la cancelación de la obligación por tratarse de deudas de valor, adoptada jurisprudencialmente con la finalidad que los créditos laborales no pierdan su poder de adquisición por el transcurso del tiempo; sin embargo, el artículo 92 Constitucional, prevé que los salarios y las prestaciones sociales son de exigibilidad inmediata, y que “Toda mora en su pago genera intereses los cuales constituyen deudas de valor y gozarán de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal”, que constituye la reparabilidad del daño por mandato constitucional, bajo las mismas premisas y a los mismos fines que la indexación, resultando entonces a criterio de este Tribunal, excluyentes entre sí, en tanto y cuando, se basan en las mismas premisas y a los mismos fines; por lo cual debe necesariamente aplicarse con preferencia el texto constitucional, frente a la elaboración jurisprudencial, pues los mismos a juicio de este Juzgador, tienen el mismo objeto y finalidad, y visto que en el presente caso se [ordenó] la cancelación de los intereses moratorios por el retardo en el pago de las prestaciones sociales, desde la fecha en que fue jubilado el actor 16-05-2002 hasta la fecha del pago de sus prestaciones sociales 11-05-2005, [ese] Tribunal [negó] la solicitud de la parte actora en cuanto a la corrección monetaria del interés de mora desde la fecha de la interposición de la querella hasta la fecha en que se ordene la ejecución del fallo y así [lo decidió]. En relación a la solicitud de las costas y costos del presente juicio. Estas deben negarse toda vez que se trata de un querella funcionarial, mientras que las costas podrían ser eventualmente viables en los casos de demandas. Siendo así, si bien es cierto que en el presente caso se trata de una acción judicial solicitando el pago de sumas de dinero, lo cual podrían enmarcarse –de forma general- en las denominadas ‘demandas’, no es menos cierto que la obligación reclamada surge de una relación entre la administración y un funcionario pasivo de la misma, que debe ser conocido por la denominada ‘querella’, (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes y destacado de esta Corte]. En virtud de lo anteriormente expuesto, el Juez de Instancia declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta por el ciudadano Francisco Antonio Curiel Bravo, ordenando el pago de los intereses moratorios causados por el retardo en el pago de la diferencia de prestaciones sociales a calcularse bajo la fórmula de capitalización mensual, desde el 16 de mayo de 2002 hasta el 11 de mayo de 2005, y la realización de una experticia complementaria al fallo. III COMPETENCIA Con fundamento en lo establecido en el artículo 70 de la Ley Orgánica de la Procuraduría de la República (hoy 72 del Decreto Número 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República), toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente, y siendo que las Cortes de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada natural de los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer de la presente consulta. Así se decide. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Determinada la competencia para conocer del presente asunto, advierte esta Corte que en el caso de autos el presente expediente fue remitido en consulta de conformidad con lo establecido en el artículo 70 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (hoy 72 del Decreto Número 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República), que establece que “Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente”. En este sentido, debe esta Alzada precisar que del artículo anterior se desprende que será objeto de revisión de la sentencia consultada toda aquello que haya resultado contrario a la pretensión, excepción o defensa de la República, sin que pueda extenderse el análisis a la parte del fallo que haya resultado favorable a ésta y, por tanto, contrario a la pretensión de la parte actora, toda vez que tal pronunciamiento debe considerarse como firme en virtud de haberse interpuesto oportunamente el recurso de apelación, admitiéndose con ello la conformidad de la parte respecto al mismo. Así las cosas, esta Alzada ejerciendo funciones de consulta procede a verificar si el fallo dictado por el iudex a quo se encuentra ajustado a derecho, para lo cual observa: Advierte esta Corte que la querellante solicitó el pago de los intereses moratorios por el retardo en pago de las prestaciones sociales desde el 16 de mayo de 2002 hasta el 11 de mayo de 2005, según lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Referente al pago de los intereses moratorios sobre las prestaciones sociales solicitado por la parte querellante, riela al folio ciento trece (113) del expediente judicial escrito de contestación a la querella consignado por la representación del Organismo querellado mediante el cual expuso que los mismos deben ser calculados con base al artículo 87 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, a falta de disposición legal expresa que regule el pago de dichos intereses. El iudex a quo al respecto acordó “(…) el pago del recurrente de los intereses moratorios, los cuales deberán pagársele por el lapso comprendido entre el 16-05-2002 [sic] fecha en que se hizo efectiva la jubilación, hasta el 11-05-2005 [sic] inclusive, fecha en que le cancelaron las prestaciones sociales, por la suma de NOVENTA Y UN MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLÍVARES CON VEINTISÉIS CÉNTIMOS (Bs. 91.638.998,26) y que sobre ésta suma habrá de hacerse el cálculo relativo a los intereses moratorios los cuales deben estimarse mediante una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil (…). Ante la falta de disposición legal expresa que determine la rata de cálculo de los mismos, [ese] Tribunal [observó] que la rata que más se asemeja dada la naturaleza de la obligación, de conformidad con el mencionado artículo 92 Constitucional, serán los que determine el Banco Central de Venezuela, para el cálculo de los intereses de antigüedad según lo dispone el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. En cuanto al pago de intereses por moratorios, observa esta Corte que atendiendo a lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela según el cual toda mora en el pago de las prestaciones sociales genera intereses, y atendiendo a que estos fueron solicitados en el escrito libelar por la parte actora, y evidenciado según se desprende del expediente que el querellante egresó del Ministerio de Educación y Deportes en fecha 16 de mayo de 2002 y no fue sino hasta el 11 de mayo de 2005, cuando le son efectivamente pagadas es evidente que hubo una mora en el pago y que la misma generó intereses moratorios. Así se declara. Ahora bien, observa esta Corte que el Juez de Instancia al emitir pronunciamiento en la presente casusa señaló que era necesario cambiar el criterio que se había mantenido hasta el momento en cuanto a los intereses moratorios sobre prestaciones sociales indicando al respecto que “(…) para su cálculo ha de preverse una fórmula y forma de pago de los mismos que mantenga la misma forma y fórmula que aplica la Administración para el cálculo de las prestaciones sociales del personal activo y que en el caso de autos se observa que se calcula bajo fórmula de interés compuesto con capitalización mensual. De tal manera que encontrándose probado que la Administración calculó los intereses pagados bajo dicho sistema, resulta ajustado que los intereses moratorios causados por el evidente retardo en el pago no oportuno de sus prestaciones sociales sea determinado bajo los mismos parámetros (…)” Ello así, advierte este Órgano Jurisdiccional, tal como lo ha considerado en reiteradas oportunidades, que con fundamento en la remisión legal contenida en el artículo 87 de la Ley Orgánica de Educación, dichos intereses deben ser calculados de conformidad con el precitado artículo 108, literal “C”, de la Ley Orgánica del Trabajo, haciendo el señalamiento que en el cálculo de los enunciados intereses de mora no opera el sistema de capitalización de los propios intereses (Vid. Sentencia número 2007-0942 de 30 de mayo de 2007, recaída en el caso “Joel Noel Escalona vs. La República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio de Educación y Deportes” y la sentencia número 2007-00889 de 22 de mayo de 2007, dictada en el caso “Andrés Eduardo Núñez Zapata vs. La República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio de Educación y Deportes”). En este sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 867, de fecha 18 de mayo de 2006, caso: Henis Arturo Quiroz Pérez, Vs. Zaramella & Pavan Construction Company, S.A (Z&P CONSTRUCTION CO, S.A.), se pronunció al respecto, señalando que: “(…) En el caso sub iudice, al haber ordenado la recurrida el pago de los intereses de mora sobre las prestaciones sociales, de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a través de una experticia complementaria del fallo, sin hacer ningún otro tipo de indicación al respecto, se configura una grave omisión por parte del Juez Superior del deber que éste tiene de determinar en la sentencia “de modo preciso, en qué consisten los perjuicios probados que deben estimarse y los diversos puntos que van a servir de base a los expertos”, en aplicación del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, por permisión del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, motivo por el cual, y con fundamento en la observancia de un vicio de orden público, debe anularse esta parte del fallo recurrido, al haber incumplido con uno de los requisitos establecidos en el aludido artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En función de ello, y de conformidad con el criterio sostenido reiteradamente por esta Sala, se ordena el pago de los intereses de mora sobre prestaciones sociales, de acuerdo a las indicaciones que se harán en el dispositivo del presente fallo. Así se decide. (…omissis…) En tal sentido, se [ordenó] el pago de los intereses de mora sobre los conceptos condenados, los cuales serán determinados mediante experticia complementaria del fallo, rigiéndose la realización de la misma bajo los siguientes parámetros: 1) será realizado por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor, siendo sufragados sus emolumentos por la parte accionada; 2) los intereses deberán ser calculados desde la fecha de culminación de la relación laboral (30-08-1993), hasta el 30 de diciembre de 1.999, fecha de entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en base a la tasa del tres por ciento (3%) anual, de conformidad con lo establecido en los artículos 1.277 y 1.746 del Código Civil, y los generados desde el 30 de diciembre de 1999 hasta la fecha de ejecución del fallo, calculados en base a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela conforme a lo previsto en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y 3) para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los mismos ni serán objeto de indexación” [Corchetes y destacado de esta Corte]. Posteriormente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el mismo caso que se expuso ut supra en el que se declaró con lugar el recurso de control de la legalidad intentado por la sociedad mercantil Zaramella & Pavan Construction Company, S.A. (Z&P CONSTRUCTION CO S.A.) contra el acto jurisdiccional que emitió el Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia el 04 de noviembre de 2004, a solicitud del ciudadano Henis Quiroz, mediante recurso de revisión, en sentencia número 518, de fecha 8 de abril de 2008, señaló: “Esta Sala observa que el legitimado activo esgrimió argumentaciones que están circunscritas a la sola defensa de sus derechos e intereses, sin que hubiese precisado alguna violación grotesca de derechos constitucionales, o la subsunción de sus denuncias en los supuestos que fueron establecidos para la procedencia de la solicitud de revisión; pues sólo pretende que, mediante este medio de protección constitucional, se cuestione un acto de juzgamiento que emitió la Sala de Casación Social de este Supremo Tribunal en perfecta armonía normativa, en el que declaró con lugar el control de la legalidad que solicitó su contra parte, entre otras cosas, por una evidente indeterminación objetiva en que incurrió la recurrida cuando ordenó el pago de los intereses moratorios, sin que hubiese precisado ‘…en qué consisten los perjuicios probados que deben estimarse y los diversos puntos que van a servir de base a los expertos, en aplicación del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, por permisión (sic) del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo’, y donde ordenó el pago de dichos intereses de conformidad con lo preceptuado en la legislación y el criterio jurisprudencial imperante. Ahora bien, en atención a la diuturna doctrina de esta Sala Constitucional sobre el objeto de su potestad discrecional y extraordinaria de revisión, se aprecia que las denuncias que se hicieron no constituyen fundamentación para su procedencia, pues dicha Sala de Casación Social declaró, razonadamente, con lugar la solicitud de control de la legalidad. Tal pronunciamiento judicial fue hecho por la Sala de Casación Social en ejercicio de su función de juzgar, además de que sus efectos se circunscriben al caso que fue sometido a su consideración (sin trascendencia práctica fuera de dicha esfera subjetiva de intereses) cuya tutela no constituye el objeto de la revisión. En este caso, se observa que el legitimado activo no esgrimió, en su solicitud, una fundamentación acorde con lo que se expresó supra, sino a favor de la solución de los agravios a su situación jurídica subjetiva que habría causado una supuesta violación a sus derechos constitucionales. En razón de ello, esta Sala, en la sentencia que recayó en el caso Corpoturismo, del 6 de febrero de 2001, estableció que: (...) esta Sala puede en cualquier caso desestimar la revisión, (...) sin motivación alguna, cuando en su criterio, constate que la decisión que ha de revisarse, en nada contribuya a la uniformidad de la interpretación de normas y principios constitucionales (…). Como consecuencia de todo lo antes expuesto, esta Sala considera que la revisión que se pretendió no contribuiría con la uniformidad jurisprudencial, además de que dicho fallo no se subsume en ninguno de los supuestos de procedencia que, previa y reiteradamente, ha fijado esta Sala. Es por ello que debe declararse que no ha lugar a la revisión que fue pretendida. Así se decide” (Destacado de esta Corte). En atención a los criterios jurisprudenciales parcialmente transcritos debe esta Corte indicar que en cuanto a la solicitud de pago de los intereses moratorios causados y no pagados por el Ministerio querellado, desde el 16 de mayo de 2002, conforme lo señala la propia actora en su escrito libelar; hasta el 11 de mayo de 2005, cuando efectivamente le son pagadas las prestaciones sociales al querellante según se desprende de copia de cheque que cursa al folio veintitrés (23) del expediente judicial; dado que los mismos fueron generados después de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, específicamente a partir del 16 de mayo de 2002, los mismos deben ser calculados de acuerdo a las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela conforme con lo previsto en el artículo 108 literal “C” de la Ley Orgánica del Trabajo, con base a lo ya analizado. Así se declara. Vista la exposición anterior, esta Corte revoca parcialmente el criterio del Tribunal de primera instancia sólo en lo que se refiere a la fórmula de interés con capitalización mensual de los intereses de mora. Así se decide. Con base a las consideraciones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, por efecto de la Consulta obligatoria prevista en el artículo 70 de la Ley Orgánica de la Procuraduría de la república (hoy 72 del Decreto Número 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República), CONFIRMA PARCIALMENTE el fallo dictado por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 6 de diciembre de 2007 con las modificaciones expuestas en el presente fallo y, en consecuencia, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil se ordena realizar experticia complementaria del fallo. Así se decide. V DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de los Contencioso Administrativo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: 1.- SU COMPETENCIA para conocer de la consulta obligatoria a la que se encuentra sometida, de conformidad con el artículo 72 del Decreto Número 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, la sentencia de fecha 6 de diciembre de 2007, emanada del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Nilia Velásquez y Ronald Golding, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano FRANCISCO ANTONIO CURIEL BRAVO, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano del MINISTERIO DE EDUCACIÓN Y DEPORTES (hoy MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN); 2.- REVOCA PARCIALMENTE, el fallo dictado por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 6 de diciembre de 2007, sólo en lo que se refiere a la capitalización de los intereses de mora; por efecto de la Consulta obligatoria prevista en el artículo 72 del Decreto Número 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; 3.- CONFIRMA PARCIALMENTE, respecto del pago de intereses moratorios, el fallo dictado por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 6 de diciembre de 2007, por efecto de la Consulta obligatoria prevista en el artículo 72 del Decreto Número 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________ días del mes _________ de dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria, PATRICIA KUZNIAR DEMIANIUK Expediente Número AP42-N-2008-000070 EGR/005 En fecha ____________ (___) de _________________ de dos mil ocho (2008), siendo la (s) _________ de la _____________se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2008-_______. La Secretaria.