TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-N-2008-000332
En fecha 7 de agosto de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, interpuesto por el ciudadano EDGAR HERRERA CROQUER, titular de la cédula de identidad Nº 5.414.021, asistido por el abogado Alejandro Castillo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 11.789, contra los “Actos de Autoridad” del 24 de enero y 18 de febrero de 2008 y el acta TDN/2008-24 del 16 de enero de 2008, todos emitidos por el TRIBUNAL DISCIPLINARIO NACIONAL DE LA FEDERACIÓN DE COLEGIOS DE CONTADORES PÚBLICOS DE VENEZUELA.
En fecha 8 de agosto de 2008, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
En fecha 11 de agosto de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
Mediante escrito de fecha 7 de agosto de 2008, el ciudadano Edgar Herrera Croquer, asistido de abogado, interpuso recurso de nulidad conjuntamente con amparo cautelar, en base a los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Señaló que “el presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad lo está interponiendo contra el Acto de Autoridad proferido el 24 de enero de 2008, por el Tribunal Disciplinario Nacional (accidental) de la Federación de Colegios de Contadores Públicos de Venezuela (...omissis...) mediante el cual, en un inconstitucional procedimiento administrativo disciplinario de ÚNICA INSTANCIA, decidió con fundamento en el artículo 14 numeral 11 del Reglamento Disciplinario de Infracciones y Sanciones, imponerme como ‘SANCIÓN’ la inconstitucional ‘SUSPENSIÓN POR UN AÑO DE TODA ACTIVIDAD GREMIAL, SOCIAL Y DEPORTIVA, por estar, presuntamente, ‘incurso en violación de los artículos 19, 28 y 36 del Código de Ética del Contador Público Venezolano, tipificado como Infracciones Graves según artículo 14 numeral 11 del Reglamento Disciplinario de Infracciones y Sanciones (...)’ (...)”. (Mayúsculas y negrillas del escrito recursivo).
Indicó que “el presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad también lo estoy interponiendo contra el ‘(sic) Acto de Autoridad dictado con fecha 18 de febrero de 2008 (notificándome el 22 de febrero de 2008) por el ‘(sic) Tribunal Disciplinario Nacional (...omissis...) mediante el cual, en un inconstitucional procedimiento administrativo disciplinario EN ÚNICA INSTANCIA (...omissis...) declaró: ‘(...) Sin Lugar el Recurso de Reconsideración y ratifica la Sanción Disciplinaria, dictada por este Tribunal Disciplinario en sentencias que corre en auto en el Expediente 05/2007, de 24 de enero de 2008 (...)”. (Mayúsculas y negrillas del escrito recursivo).
Asimismo, anunció que “el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad lo estoy interponiendo contra el ACTA TDN/2008-24, levantada el 16 de enero de 2008 en el Estado Aragua con ocasión de haberse celebrado el 16 de enero de 2008 la irregular (por falta del quórum establecido en el artículo 66 del Reglamento de Procedimineto (sic) ‘REUNIÓN DEL TRIBUNAL DISCIPLINARIO NACIONAL Y FISCALÍA con la sola presencia del miembro principal Héctor Carapaica en su carácter de Presidente (sin la compañía o autorización de los demás miembros principales de dicho Tribunal (...omissis...)) para juramentar a los miembros suplentes (...omissis...) del Tribunal Disciplinario Nacional de la Federación de los Colegios de Contadores Públicos de Venezuela celebrada extraterritorialmente en la ciudad de Maracay, Estado Aragua, sin la insoslayable autorización de la Asamblea General de la Federación y no en la sede legal y reglamentaria del Tribunal Disciplinario Nacional situada en las mismas instalaciones donde funciona la Federación de Colegios de Contadores Públicos de Venezuela (...)”.
Reseñó, que el procedimiento administrativo instaurado en su contra se inició por denuncia formulada por la ciudadana Migdalia Caraballo, el 5 de junio de 2007, mediante la cual señaló haber sido víctima de agresiones verbales y físicas por parte del ciudadano Edgar Herrera Croquer, lo que originó la apertura de un procedimiento administrativo ante el Tribunal Disciplinario Nacional el 18 de junio del mismo año en contra del señalado como presunto agraviante, que concluyó, mediante decisión del 24 de enero de 2008, con la sanción de “SUSPENSIÓN POR UN AÑO DE TODA ACTIVIDAD GREMIAL, SOCIAL Y DEPORTIVA” por estar incurso en la violación de los artículos 19, 28 y 36 del Código de Ética del Contador Público Venezolano, tipificado como sanciones graves según artículo 14 numeral 11 del Reglamento Disciplinario de Infracciones y Sanciones.
Indicó, que contra la anterior decisión, presentó recurso de reconsideración, el cual fue declarado sin lugar por el Tribunal Disciplinario Nacional en fecha 18 de febrero de 2008, y ratificó la sanción disciplinaria impuesta en decisión del 24 de enero del mismo año.
Denunció como vulnerado el “PRINCIPIO DE RESERVA LEGAL Y EL CONCULCAMIENTO (sic) DEL DERECHO FUNDAMENTAL AL DEPORTE PROTEGIDO POR EL ARTÍCULO 111 DE LA CONSTITUCIÓN POR LA FEDERACIÓN DE COLEGIOS DE CONTADORES PÚBLICOS DE VENEZUELA” por cuanto la sanción impuesta no se encuentra contenida en una “ley preexistente; sino un (sic) reglamento de rango-sublegal; en consecuencia, me veo obligado en concluir que, en cuanto a la sanción tipificada en la normativa de los artículos 7.B y 14 cardinal 11 eiusdem, no existe en ninguna ley preexistente y, en el supuesto negado de que el mencionado reglamento fuere considerado, en cuanto a la ‘SUSPENSIÓN POR UN AÑO DE TODA ACTIVIDAD GREMIAL, SOCIAL Y DEPORTIVA’, como una normativa administrativa disciplinaria con la misma fuerza y vigor de una ley preexistente, igualmente, tendría que concluirse que dicha sanción, impuéstame (sic) el 24 de enero de 2008, se encuentra inficionada de nulidad absoluta por virtud de haber sido dictada, por el Tribunal Disciplinario Nacional, tomando en consideración la inconstitucional normativa prevista en el artículo 14.11 del Reglamento Disciplinario de Infracciones y Sanciones aprobada y sancionada por la Federación de Colegios de Contadores Públicos de Venezuela en flagrante vulneración del principio de la reserva legal, contemplado en el artículo 156.32 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en vez de haber acatado el principio del control difuso de la constitucionalidad previsto en el artículo 334 de la misma Ley de Leyes en concordancia con lo previsto en la normativa de orden público del Artículo 20 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 11 del Reglamento de Procedimiento de los Tribunales Disciplinarios y Fiscalías de los Colegios y de la Federación por ser la sanción sub examine contraria al texto constitucional en su artículo 156.32”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Agregó a su denuncia, el quebrantamiento de los principios constitucionales del doble grado de conocimiento y de la reserva legal por la normativa del Reglamento Disciplinario de Procedimiento de los Tribunales Disciplinarios y Fiscalías de los Colegios, por cuanto consideró que la sanción impuesta fue conocida “EN ÚNICA INSTANCIA, el cual no se encuentra establecido en una ley preexistente, sino en la normativa adjetiva de rango inferior a la ley contenida en los artículos 17, 61 literales ‘B’ y ‘C’; 80, 81 y 82 del Reglamento de Procedimiento, ya mencionado, que (...omissis...) desde sus orígenes legislativos subvierte el principios de la reserva legal establecido por la Constitución en su artículo 156.32; así como el principio de doble grado de conocimiento consagrados en el artículo 49.1 eiusdem (...)”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Denunció, el silencio del Tribunal Disciplinario Nacional, cuando el 17 de septiembre de 2007, emitió auto pronunciándose solamente sobre las pruebas promovidas por la denunciante y “se abstiene de pronunciarse sobre la admisión o inadmisión del escrito de promoción de pruebas instrumentales y sus anexos por mi presentados el 13 de septiembre de 2007, por ante el Tribunal Disciplinario (...omissis...) en un proceso en ÚNICA INSTANCIA, en el cual no existe segundo grado de conocimiento donde se pudiere dirimir la controversia sobre la admisión de los testigos promovidos por la denunciante (quien no era parte en el proceso); y sobre la abstención de admitir o inadmitir pruebas instrumentales por mi promovidas como parte denunciada”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Asimismo, acusó la abstención del Tribunal Disciplinario Nacional en evacuar las pruebas instrumentales aportadas por él y “SU EXTREMA DILIGENCIA DEMOSTRADA EN LA EVACUACIÓN DE LOS TESTIGOS DE LA DENUNCIANTE”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Estimó, que la evacuación de las pruebas testimoniales “no pueden ser consideradas como elementos de convicción procesalmente válidos, en virtud de haberse materializado de forma y manera irreglamentaria (sic), ante un Tribunal Disciplinario Nacional ilícitamente constituido, lo cual devino, como inevadible (sic) consecuencia, en la nulidad absoluta de todo lo actuado en esa oportunidad por virtud de la irregular constitución del susodicho Tribunal”.
Finalmente, señaló que la decisión del 24 de enero de 2008, que lo suspendió de toda actividad gremial, social o deportiva por un período de un (1) año incurrió en un error de juzgamiento “por cuanto me privó de una decisión sobre el fondo de la controversia por parte del Juzgado de primera instancia (Colegio de Contadores Públicos del Estado Carabobo), en claro desconocimiento de un principio jurídico fundamental con jerarquía constitucional (ex artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) que guarda intima relación con los derechos a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, como lo es el doble grado de conocimiento, los principios constitucionales de la reserva legal y el del doble grado de conocimiento (sic) (...)”.
Asimismo, indicó que el Tribunal Disciplinario Nacional ha “quebrantado las garantías del debido proceso y el derecho a la defensa protegidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela cuando cambió, con efectos retractivos (sic), arbitraria y apresuradamente, la calificación del prenombrado modo de proceder: ‘DENUNCIA’ utilizado por la denunciante, por el de: ‘ACUSACION’; tomando como fundamento de su pronunciamiento el contenido del artículo 35 del citado Reglamento de Procedimiento (...)”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
En razón de ello, “conforme a lo previsto en los artículos 26, 49 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela” solicitó la suspensión de efectos de los actos recurridos “con el objeto de garantizar que tanto la incolumidad del presente recurso contencioso administrativo y el respectivo pronunciamiento de esta Digna Corte en lo contencioso (sic) administrativo (sic) como su resolución –en caso de que las sentencia (sic) administrativas impugnadas sean ejecutadas- no se hagan ilusorios y, vistos los anteriores fundamentos de este recurso, los cuales podrían lesionar el orden publico constitucional, con fundamento en el artículo 21, párrafo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela y en concordancia con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, solicitó, muy respetuosamente, a este honorable Corte ante la amenaza de ejecución forzosa, recurrida en nulidad, dictadas por el Tribunal Disciplinario Nacional de la Federación de Contadores Públicos de Venezuela, se sirva proferir medida cautelar innominada a fin de suspender los efectos de las (sic) identificados Actos de Autoridad y Sentencias Administrativas objeto del presente recurso, ya identificada (sic), hasta tanto se resuelva el presente recurso contencioso administrativo de nulidad”.
En razón de lo anterior, solicitó la declaratoria con lugar del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto; que los actos recurridos sean revocados; requirió de este Órgano Jurisdiccional solicitar el expediente administrativo en el cual se generaron los actos objeto del recurso y pidió medida cautelar de suspensión de efectos de los actos recurridos hasta tanto se decida el fondo de la acción de nulidad.

II
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a esta Corte, pronunciarse sobre la competencia para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos ejercido por el ciudadano Edgar Herrera Croquer, asistido por el abogado Alejandro Castillo, contra los actos administrativos contenidos en las decisiones dictadas en fecha 24 de enero y 18 de febrero de 2008, y el acta TDN/2008-24 del 16 de enero de 2008, por el Tribunal Disciplinario de la Federación de Colegios de Contadores Públicos de Venezuela, mediante la cual fue suspendido por un (1) año de toda actividad gremial, social y deportiva.
Así, corresponde traer a colación la decisión dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1038, de fecha 27 de mayo de 2005, mediante la cual señaló lo siguiente:
“Esta norma es insuficiente, como es evidente, a la hora de determinar la competencia para conocer de una solicitud tal en relación con una empresa del Estado. Por tanto, y a falta de una regla en este sentido, conviene aplicar lo que disponía el artículo 185 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, el cual señalaba:
‘Artículo 185. La Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo, será competente para conocer: (...omissis...)
3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad (e inconstitucionalidad) contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los ordinales 9°, 10, 11 y 12 del artículo 42 de esta Ley [actos generales de las máximas autoridades de los órganos unipersonales o colegiados del Poder Público; actos administrativos individuales de las máximas autoridades Poder Ejecutivo Nacional; actos de los órganos del Poder Público, en los casos no previstos en los ordinales 3º, 4º y 6º del artículo 215 de la Constitución (integrados al artículo 336 de la Constitución vigente) -jurisdicción constitucional, excepto reglamentos- y actos administrativos generales o individuales del Consejo Supremo Electoral (hoy Consejo Nacional Electoral) o de otros órganos del Estado de igual jerarquía a nivel nacional], si su conocimiento no estuviere atribuido a otro tribunal’. (…omissis…)
Volviendo al punto, debe recordarse la jurisprudencia que se desarrollo en torno al artículo 185 citado. De dicho precepto se dedujo que estarían comprendidas dentro del ámbito de competencia de las Cortes de lo Contencioso-Administrativo, las pretensiones propuestas contra actos imputables a las siguientes personas jurídicas estatales: A) Órganos públicos integrados a la Administración Pública Nacional Centralizada, distintos al Presidente de la República, Vicepresidente de la República y Ministros. B) Personas jurídico estatales de carácter no territorial con forma de derecho público, integradas por: a) Establecimientos públicos institucionales (Institutos Autónomos); b) Establecimientos públicos corporativos (Universidades, Colegios Profesionales y Academias); c) Establecimientos públicos asociativos. C) Personas jurídico estatales de carácter no territorial con forma de derecho privado, de las cuales forman parte: a) las Sociedades Mercantiles de capital público (Empresas del Estado); b) Asociaciones Civiles del Estado; y c) Fundaciones del Estado.
En consecuencia, la competencia le correspondería a alguna de las Cortes en lo Contencioso Administrativo. Así se decide.”
Visto el criterio anterior, el cual ha sido ratificado en decisión de este mismo Órgano Jurisdiccional en decisión del 17 de diciembre de 2007, caso: Julio Irigoyen vs. Tribunal Disciplinario de la Federación de Colegio de Abogados de Venezuela, y dado que el presente caso versa sobre un recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos las decisiones dictadas en fecha 24 de enero y 18 de febrero de 2008, y el acta TDN/2008-24 del 16 de enero de 2008, por el Tribunal Disciplinario de la Federación de Colegios de Contadores Públicos de Venezuela, mediante la cual fue suspendido por un (1) año de toda actividad gremial, social y deportiva, institución que se encuentra clasificado como un establecimiento público corporativo específicamente colegio profesional, la competencia para conocer del caso de autos corresponde a esta Corte. Así se decide.

III
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Declarada como ha sido la competencia, y previo análisis por parte de este Órgano Jurisdiccional respecto de la admisibilidad del presente recurso y de la solicitud de suspensión de efectos, resulta imperioso para esta Corte emitir pronunciamiento en torno al recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto contra los “Actos de Autoridad” del 24 de enero y 18 de febrero de 2008 y el acta TDN/2008-24 del 16 de enero de 2008, todos emitidos por el Tribunal Disciplinario Nacional de la Federación de Colegios de Contadores Públicos de Venezuela, por medio de los cuales se le suspendió al recurrente del ejercicio de toda actividad gremial, social y deportiva por el periodo de un (1) año.
Siendo este el objeto de la pretensión del recurso de nulidad resulta necesario determinar que naturaleza tiene la decisión del Tribunal Disciplinario Nacional de la Federación de Colegios de Contadores Públicos de Venezuela, a los fines de decidir el presente caso.
La ampliación del derecho administrativo ha llevado al reconocimiento de la existencia de sujetos que constituidos bajo la forma de derecho privado son calificados como entes de autoridad por cuanto de manera ocasional ejercen potestades administrativas que les confiere expresamente alguna norma jurídica. Tales actos han sido calificados por la doctrina nacional como actos de autoridad y en el derecho extranjero como actos administrativos de origen privado. Son considerados verdaderos actos administrativos y por tanto susceptibles de ser controlados mediante el recurso contencioso administrativo de anulación.
Así, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 017 del 16 de enero de 2002, -sin que hasta el momento se haya asumido un criterio diferente-, ha expresado con respecto a estos actos lo siguiente:
“...En efecto, la consagración de los actos de autoridad, es una de las formas a través de la cual la jurisdicción contencioso-administrativa ha contribuido al afianzamiento del Estado de Derecho y al control de la arbitrariedad de los entes dotados de poder, capaz de incidir sobre la esfera jurídica de otros sujetos. Ante la similitud de los actos de los organismos públicos que operan sobre los sujetos del ordenamiento, y de los entes privados, que tienen su misma eficacia, y que están previstos mediante un dispositivo legal, bien sea en forma directa o indirecta, no puede el intérprete, crear categorías diferentes, sino que, por el contrario, le corresponde utilizar los mismos instrumentos.
Es en base a las consideraciones precedentemente aludidas que la ampliación del contencioso administrativo lleva al reconocimiento de la existencia de sujetos que, constituidos bajo la forma de derecho privado –como la empresa Puertos del Litoral Central-, sean calificados como entes de autoridad, ya que los mismos ejercen funciones públicas a través de los actos públicos, que a los efectos de control se denominan actos de autoridad y por lo tanto sometidos a la jurisdicción contencioso administrativa”.
Más recientemente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado en decisión Nº 474 del 13 de abril de 2005, caso: Asociación Civil Federación Canina de Venezuela, en relación a estos actos de autoridad en los siguientes términos:
“Las personas jurídicas de derecho privado, se rigen en su funcionamiento interno por normas de derecho privado, lo que permite que los estatutos y los documentos constitutivos de esas personas jurídicas rijan las relaciones entre los socios o asociados, quienes debido al conocimiento de dichas convenciones, se adaptan a ellas.
Si las normas internas de esas personas jurídicas (estatutos, etc) permiten a éstas ser parte de otras personas jurídicas de derecho privado nacionales o extranjeras, como Federaciones o Confederaciones, o asumir con éstas, obligaciones y derechos, tales actos jurídicos se regirán por las normas estatutarias internas y por el derecho nacional, a menos que contractualmente se convenga la aplicación del derecho extranjero.
Se trata de relaciones de derecho privado, cuyas controversias serán conocidas por los tribunales ordinarios (civiles, mercantiles), y así se declara.
Entre las diversas formas de asociación, las personas jurídicas de derecho privado pueden establecer regímenes sancionatorios para sus asociados, quienes los aceptan al asociarse; y todo lo concerniente a ese régimen (exclusiones, suspensiones, etc), que emanan de actos de las autoridades corporativas, corresponderá –en cuanto a su nulidad- a los tribunales ordinarios.
Por ello, serán éstos –los tribunales ordinarios- los que, por afinidad, conozcan los amparos que se susciten entre los socios con motivo de las relaciones societarias emanadas de dichos actos.
Pero, las personas jurídicas de carácter privado, pueden incursionar en ámbitos regulados por el Derecho Público, ya que la ley otorga al Estado la conducción de determinadas actividades, donde pueden actuar los particulares, lo cual adelanta mediante controles, autorizaciones, refrendaciones, vigilancia, fiscalización o conocimiento de recursos.
En estos ámbitos de Derecho Público, las personas jurídicas de derecho privado que estatutariamente pueden sancionar a sus miembros (sean personas jurídicas o naturales), o emitir otros actos de autoridad que inciden en el ámbito regulado por el Derecho Público, quedan sujetos a que dichos actos se impugnen ante los tribunales contencioso administrativos, ya que los actos que dictan se equiparan a actos administrativos”.
Aplicando lo expresado anteriormente al caso en concreto, puede apreciarse que las decisiones impugnadas fueron dictadas con fundamento en una normativa que rige al Tribunal Disciplinario Nacional de la Federación de Colegios de Contadores Públicos de Venezuela, tiene aplicación directa ante el sancionado, muy parecido al principio de ejecutividad y ejecutoriedad que detentan los actos administrativos de la administración pública y contiene una sanción administrativa que incide en la esfera jurídica del quejoso. Todas estas características hacen concluir que estamos en presencia de unos actos de autoridad cuyo régimen de impugnabilidad se encuentran sometidos a los mismos mecanismos de impugnación de los actos administrativos dictados por la administración pública, y así se decide.
Por otra parte, aprecia esta Corte del escrito contentivo del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, que el actor ejerció expresamente el mismo contra los “Actos de Autoridad” del 24 de enero y 18 de febrero de 2008 y el acta TDN/2008-24 del 16 de enero de 2008, todos emitidos por el Tribunal Disciplinario Nacional de la Federación de Colegios de Contadores Públicos de Venezuela.
Ahora bien, es oportuno advertir que el acto que se debe recurrir en sede judicial es el acto definitivo, que ha causado estado, es decir, que el acto objeto del recurso contencioso administrativo de nulidad debe ser el que contiene la voluntad de la Administración, que da fin al procedimiento administrativo previo llevado a cabo para la formación de dicha voluntad; y que agotó la vía administrativa (en caso de haberse hecho uso de ella, como ocurre en el presente caso) no pudiendo ser impugnado ya en sede administrativa y por tanto, sólo pudiendo serlo en sede judicial, quedando con ello a salvo la posibilidad de que la autoridad judicial competente pueda pronunciarse sobre él, en cuanto a si se encuentra ajustado a derecho o no.
Al respecto, se pronunció recientemente la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 6 de marzo de 2007 (caso: Honorio Francisco Torrealba) en la que dejó sentado lo siguiente:
“Juzga la Sala en consecuencia, que el recurso de nulidad ha debido intentarse contra el acto que causó estado, pues antes de la entrada en vigencia de la actual Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, era requisito sine qua non para acceder al contencioso administrativo, el agotamiento previo de la vía administrativa; en el caso bajo examen, si bien se ejercieron todos los recursos administrativos, se demandó la nulidad del acto de primer grado, cuando lo pertinente era atacar el acto del Contralor Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, mediante el cual se declaró la extemporaneidad del recurso jerárquico interpuesto contra la Resolución N° 026, de fecha 07 de mayo de 2002, dictada por la Dirección de Averiguaciones Administrativas del aludido ente fiscal, que a su vez declaró ´sin lugar´ el recurso de reconsideración ejercido contra la Providencia N° 014, emitida el 08 de febrero de 2002 por esa misma dependencia administrativa.
Con base en las consideraciones realizadas debe ser revocado el fallo apelado, y declarada la inadmisibilidad del recurso de nulidad ejercido por el ciudadano Honorio Francisco Torrealba, contra el ´acto administrativo de efectos particulares dictado por la Dirección de Averiguaciones Administrativas de la Contraloría del Municipio Libertador del Distrito Capital, contenido en la Resolución N° 014, de fecha 08 de febrero del año 2002´. Así se declara”.
En el caso de autos, se evidencia que el recurrente ejerció recurso de reconsideración contra la decisión del 24 de enero de 2008, dictada por el Tribunal Disciplinario Nacional de la Federación de Colegios de Contadores Públicos de Venezuela –que lo suspendió de toda actividad gremial, social y deportiva por un periodo de un (1) año- el cual fue decidido por el mencionado Organismo el 18 de febrero de 2008, mediante Resolución s/n, mediante el cual declaró SIN LUGAR el recurso de reconsideración ejercido por el recurrente, y confirmó en toda y cada una de sus partes el acto de primer grado, fecha esta última en la cual el acto adquirió firmeza (causó estado) y desde la cual debe computarse el lapso de caducidad al cual está sujeto el recurso contencioso administrativo de nulidad.
En ese sentido, siendo la fecha en que causó estado el acto administrativo demandado en nulidad el 18 de febrero de 2008, siendo notificado el recurrente del mismo el 22 del mismo mes y año, por una parte, y por la otra, habiendo sido ejercida la pretensión de nulidad por ante esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 7 de agosto de 2008, su interposición resulta tempestiva, en virtud de que fue realizada cinco (5) meses y dieciséis (16) días con posterioridad a la emisión del acto de segundo grado, o lo que es igual, dentro del lapso de seis (6) meses legalmente establecido.
Por otra parte, en lo que respecta a la admisión del acta recurrida Nº TDN/2008-24 del 16 de enero de 2008 emanada del Tribunal Disciplinario Nacional de la Federación de Colegios de Contadores Públicos de Venezuela, esta Corte observa que la misma no se encuentra contenida en el expediente, por lo que no puede emitir pronunciamiento alguno en torno a la admisión del recurso intentado contra la misma hasta tanto se agregue a los autos y se dicte sentencia definitiva.
Visto lo anterior, procede este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse con relación a la admisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, y en este sentido corresponde realizar el análisis de los requisitos establecidos en el aparte 9 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y en el aparte 5 del artículo 19 eiusdem, relativo a la caducidad.
Así las cosas, de la revisión y análisis de las actas que conforman el expediente no se desprende la existencia de ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en las disposiciones legales referidas, con excepción de la caducidad que, como se expresó, no ha sido revisada. En tal sentido, se observa que el conocimiento del presente recurso corresponde a este Órgano Jurisdiccional; en el mismo no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o con procedimientos incompatibles; no existe prohibición legal alguna para su admisión; no se evidencia la falta de algún documento fundamental para el análisis de la acción; el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos, irrespetuosos, ininteligibles o contradictorios; la recurrente ostenta suficiente interés o cualidad para la interposición del presente recurso y se encuentra debidamente representada, no hay cosa juzgada, no existe un recurso paralelo y cumple con las indicaciones previstas en el aparte 9 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, razones por las que esta Corte admite, en principio, el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. Así se declara.
Asimismo, esta Corte observa que el presente recurso fue interpuesto en tiempo hábil, por cuanto de los documentos que cursan en autos se desprende que el acto administrativo recurrido, el cual ya se señaló corresponde con el acto que declaró sin lugar el recurso de reconsideración fue notificado en fecha 22 de febrero de 2008, y no habiendo transcurrido hasta la fecha de la interposición del recurso contencioso administrativo de nulidad, el lapso de caducidad, su interposición resulta tempestiva, en virtud de que fue realizada cinco (5) meses y dieciséis (16) días con posterioridad a la emisión del acto de segundo grado, o lo que es igual, dentro del lapso de seis (6) meses legalmente establecido, razones por las que esta Corte admite el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. Así se declara.
Ahora bien, esta Corte pasa a analizar la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, cuya regulación está contenida en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y al efecto considera que la medida cautelar de suspensión temporal de efectos de los actos administrativos, incorporada al procedimiento contencioso administrativo en el artículo 21 de la referida Ley, constituye una medida preventiva dirigida a asegurar la efectividad del fallo que decida la anulación del acto impugnado; es decir, consagra una excepción al principio de la ejecutoriedad de los actos administrativos en beneficio del recurrente, para proteger eventuales intereses colectivos o de terceros por la ejecución anticipada del acto, la cual podría hacer nugatorio el fallo.
Debe destacarse, como se expresó anteriormente, que la suspensión de efectos constituye una derogatoria al principio de ejecución inmediata de los actos administrativos y como tal, sólo procede cuando concurren los requisitos fundamentales de procedencia de toda cautela, los cuales son:
1.- El fumus boni iuris, o presunción de buen derecho, que no es más que la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado y de la seriedad y posibilidades de éxito de la demanda. Por lo tanto, el Juez deberá, “(…) intentar una valoración prima facie de las respectivas posiciones, de forma que debe otorgar la tutela cautelar a quien tenga apariencia de buen derecho, (fumus boni iuris), precisamente, para que la parte que sostiene una posición injusta manifiestamente no se beneficie, como es tan frecuente, con la larga duración del proceso y con la frustración, total o parcial, grande o pequeña, que de esa larga duración va a resultar para la otra parte como consecuencia del abuso procesal de su contrario. Este replanteamiento obliga a una valoración anticipada de las posiciones de las partes, valoración prima facie, no completa (...); valoración por tanto, provisional y que no prejuzga la que finalmente la sentencia de fondo ha de realizar más detenidamente”. (GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo: “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Editorial Civitas, Madrid, 1995, página 175).
Asimismo, la imposición del requisito del fumus boni iuris encuentra razonabilidad tanto en el carácter accesorio e instrumental de las medidas cautelares a la instancia de fondo, como en el hecho natural de que el carácter ejecutivo y ejecutorio de los actos administrativos y su presunción de legalidad, solamente sean suspendidos con vista al examen -así sea en contexto preliminar- de su legalidad, en el entendido de que dicho examen revele indicios serios de que es posible que tales actos serán probablemente anulados por la decisión definitiva.
2.- El periculum in mora, o daño irreparable o de difícil reparación, es decir, que la suspensión de efectos sea indispensable para evitar que la ejecución del acto produzca al interesado perjuicios de imposible o difícil reparación en la sentencia definitiva, si luego éste -el acto- es declarado nulo. Así pues, es la urgencia, el elemento constitutivo de la razón de ser de esta medida cautelar; ya que sólo procede en caso de que la espera hasta la sentencia definitiva que declare la nulidad del acto recurrido cause un daño irreparable o de difícil reparación, creando para el Juzgador la obligación de salvaguardar los derechos del solicitante. En este sentido, el periculum in mora, constituye el peligro específico de un daño posterior, que puede producirse como consecuencia del retraso ocasionado en virtud de la lentitud del proceso.
Por otra parte y dado el carácter excepcional de la medida cautelar de suspensión de efectos, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en (sentencia N° 0883 de fecha 22 de julio de 2004 caso: Administradora Convida, C.A., contra el Ministerio de Producción y Comercio), estableció:
“(…) debe el juez velar porque su decisión se fundamente no solo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente (…)
Por tanto, la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del ‘periculum mora’, la determinación del ‘fumus boni iuris’, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave del buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. (…)”.
Aunado a ello, es menester señalar que para que proceda la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, no basta el sólo alegato del solicitante de un perjuicio, sino que además es necesario que indique de manera específica, los hechos concretos que hagan presumir la posibilidad de que se materialice ese perjuicio en caso de no concederse la suspensión de los efectos del acto administrativo cuestionado y, en segundo lugar, se debe demostrar que el daño alegado es irreparable o de difícil reparación por la sentencia que eventualmente declare la nulidad del referido acto.
Al respecto, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, en sentencia Nº 1087 del 11 de mayo de 2000 (caso: Aerovías Venezolanas S.A. Avensa) ha señalado que “corresponde a la demandante alegar y demostrar cuanto fuere necesario para concluir en la existencia real de un daño y en la irreparabilidad del mismo. Solo así se justificaría que la ejecución del acto recurrido, pudiere, por excepción, ser suspendida”.
Por otra parte, es de suma relevancia destacar que, verificada como sea la presencia de todos estos requisitos en el caso concreto, el Juzgador podrá acordar la tuición cautelar solicitada previo cumplimiento del último de los requisitos pautados en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, a saber, el establecimiento de caución suficiente por parte del solicitante para garantizar las resultas del juicio.
Aunado a lo anterior, esta Corte ya ha establecido que en esta materia contencioso administrativa el requisito del fumus boni iuris impone al juez una doble comprobación: primero sobre la apariencia de buen derecho, en el sentido de que el recurrente sea titular de un derecho o interés legítimo que necesita tutela, y segundo, sobre la apariencia de la ilegalidad de la actuación administrativa, de manera que, aparte del fumus de buen derecho debe precisarse la existencia de un fumus de actuación administrativa ilegal o contraria a derecho (Vid. CHINCHILLA MARÍN, Carmen. “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa” Madrid: Civitas, 1991. p. 46 y ss.; y Sentencia Nº 2007-372 de fecha 14 de marzo de 2007, caso: Telemulti, C.A. contra Servicio Nacional de Contrataciones).
En efecto, una vez efectuado por el Juzgador el análisis en torno a la presencia del fumus boni iuris y el periculum in mora, además de la adecuación y pertinencia de la medida, y la ponderación de intereses en la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido, el legislador impone al Sentenciador la tarea de exigir al solicitante de la medida que preste garantía suficiente a objeto de respaldar su responsabilidad en caso de una eventual sentencia desestimatoria de su pretensión nulificadora.
De lo antes dicho, surge indudable la idea de que para que proceda la fijación de caución el Juez debe haber llevado a cabo previamente el correspondiente examen en torno a la presencia, concurrente, de los requisitos mencionados en el párrafo anterior, ya que si uno solo de ellos faltare, no habrá lugar al otorgamiento de la medida y, consiguientemente, carecería de sentido práctico la fijación de la caución in commento.
Aplicando los postulados expuestos al examen de la medida cautelar a que se contrae la presente solicitud, debe señalarse con respecto a la presunción de buen derecho que la parte recurrente debe aportar elementos en autos que lleven al Juzgador a la convicción de la verosimilitud de su pretensión. Siguiendo tales razonamientos, pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse con respecto a la suspensión de efectos solicitada por el recurrente para lo cual debe hacerse las siguientes consideraciones:
Es menester destacar, que el recurrente solicitó que se acuerde a su favor la suspensión de efectos de los actos administrativos impugnados “con el objeto de garantizar que tanto la incolumidad (sic) del presente recurso contencioso administrativo y el respectivo pronunciamiento definitivo de esta Digna Corte en caso de que las sentencia (sic) administrativas sean ejecutadas (...)” y fundamentó su pretensión haciendo mención expresa “en los artículos 26, 49 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”, sin enmarcar su situación jurídica en los derechos contenidos en los artículos señalados, y menos aún en la tutela judicial efectiva requerida para el posible otorgamiento de la medida cautelar solicitada.
Asimismo, con el objeto de respaldar su pretensión cautelar trajo a los autos copia certificada de la decisiones dictadas por el Tribunal Disciplinario de la Federación de Colegios de Contadores Públicos de Venezuela, del 24 de enero de 2008 –mediante la cual se le impuso la sanción contenida en el artículo 14 numeral 11 del Reglamento Disciplinario de Infracciones y Sanciones referida a la suspensión por un (1) año de toda actividad gremial, social y deportiva-, del 18 de febrero de 2008 –que declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra la decisión anterior-, y copia simple del expediente Nº 05-2007, por medio del cual se inició el procedimiento administrativo contra el ciudadano Edgar Herrera Croquer por denuncia formulada por la ciudadana Migdalia Caraballo (Secretaria de Finanzas de la Federación antes señalada) por ofensas y agresiones personales.
Ahora bien, del enrevesado escrito presentado por el recurrente, se observa que no se señaló de manera concreta la naturaleza y extensión de los perjuicios que le ocasionaría la ejecución del acto impugnado y la tramitación del presente proceso de nulidad; pues “el ver amenazado su bien ganado prestigio de profesional y gremista” conforme fue señalado por el interesado y deduce esta Corte es el interés principal para que se acuerde la solicitud de suspensión de efectos, sólo alude a un perjuicio que atañe a su patrimonio moral, y en tal sentido, debe entenderse que el otorgamiento de una medida como la que ha sido solicitada, no habría impedido que se siguieran causando los presuntos daños al honor y reputación del actor.
En criterio de esta Corte, acordar la suspensión de los efectos del acto indicado, en nada cambiaría la situación actual del ciudadano Edgar Herrera Croquer, pues sólo la sentencia definitiva, si resulta favorable a él, podrá satisfacer su aspiración de preservar intactos su “prestigio de profesional y gremista” no existiendo en consecuencia, una situación de imposible o difícil reparación, motivo por el cual considera que de hacer un análisis en torno a lo señalado en esta etapa del proceso, excedería claramente del examen preliminar exigido a este Órgano Jurisdiccional.
Por consiguiente, estima esta Corte, que de los simples alegatos contenidos en el escrito libelar del recurrente, no se evidencia un perjuicio irreparable, toda vez que, -se insiste- quien solicite la suspensión de efectos de un acto impugnado, además de alegar hechos o circunstancias concretas, debe aportar elementos suficientes y precisos que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la definitiva, y visto que en el caso de autos no se aportó elemento alguno del cual pudiera extraerse la presencia de supuestos perjuicios irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva, debe desestimarse la solicitud de suspensión de efectos del acto recurrido, por cuanto no se encuentra presente el fumus boni iuris, motivo por el cual resulta inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto a los demás requisitos de procedencia, pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se decide.
Cabe destacar que este pronunciamiento no prejuzga sobre la posibilidad de que, luego del debate procesal correspondiente en la tramitación del recurso de nulidad, se pruebe la presencia de vicios de ilegalidad que puedan hacer nulo el acto impugnado.
En razón de lo antes expresado, este Órgano Jurisdiccional declara IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos formulada por el recurrente, y así se decide.
Al margen de la anterior declaratoria, conviene recordar que en cualquier estado y grado del proceso las partes podrán solicitar, las medidas cautelares que se estimen pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocada y garantizar las resultas del juicio aportando material probatorio así como la exposición de motivos fácticos y jurídicos que verifiquen los requisitos de procedencia respectivos, esto es, el buen derecho y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo. (Vid. Sentencia Nº 2008-717 dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 7 de mayo de 2008, caso: Municipio Candelaria del Estado Trujillo).
Habiéndose emitido los anteriores pronunciamientos, esta Corte ordena la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de la continuación del proceso conforme a la ley.

III
DECISIÓN
Por las razones de hecho y de derecho expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida de suspensión de efectos, interpuesto por el ciudadano EDGAR HERRERA CROQUER, asistido por el abogado Alejandro Castillo, contra los actos de autoridad del 24 de enero y 18 de febrero de 2008 y el acta TDN/2008-24 del 16 de enero de 2008, todos emitidos por el TRIBUNAL DISCIPLINARIO NACIONAL DE LA FEDERACIÓN DE COLEGIOS DE CONTADORES PÚBLICOS DE VENEZUELA.
2.- ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad.
3.- IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos de los actos impugnados.
4.- ORDENA remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de que el recurso de nulidad continúe su curso de ley.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines de la continuación del proceso en la presente causa.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de Septiembre del año dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149º de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

PATRICIA KUZNIAR DEMIANIUK
AJCD/02
Exp. Nº AP42-N-2008-000332

En fecha ____________ (__) de ____________ de dos mil ocho (2008), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2008________
La Secretaria.