TSJ Regiones - Decisión

Expediente N° AP42-N-2008-000343
Juez Ponente: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El 13 de agosto de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, por los abogados Rafael Chavero Gazdik y Marianella Villegas Salazar, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 58.652 y 70.884, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil ALIMENTOS HEINZ, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 4 de julio de 1991, bajo el N° 69, Tomo 2-A, contra el Acta de Inspección Nro. 000259 de fecha 21 de febrero de 2008, dictada por el ciudadano Argenis Azuaje, en su carácter de Inspector del INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO DEL ESTADO CARABOBO, mediante la cual impuso una multa de diez mil unidades tributarias (10.000 U.T.) a la referida empresa.
El 14 de agosto de 2008, se dio cuenta a la Corte y por auto de la misma fecha se designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que este Órgano Jurisdiccional dicte la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su conocimiento previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
El 13 de agosto de 2008, los abogados Rafael Chavero Gazdik y Marianella Villegas Salazar, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil ALIMENTOS HEINZ, C.A. interpusieron el recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, con base en los argumentos esbozados a continuación:
Que “Mediante Orden de Inspección N° 0003-F08 de fecha 21 de febrero de 2008, suscrita por la Ing. Lilian Castillo, Coordinador Regional del INDECU Estado Carabobo ese ente ordenó de oficio, la realización de una inspección en la Planta de Alimentos de [su] representada, ubicada en San Joaquín, Estado Carabobo”. (Subrayado del propio escrito)
Que en esa misma fecha “[…] el funcionario designado se presentó en la Planta de Alimentos de [su] representada, a fin de constatar la existencia en depósito de ciertos productos fabricados por [su] mandante, concretamente salsa de tomate (Ketchup). Ello, a los fines de verificar la existencia de alguna violación a las normas consagradas en la (hoy derogada) Ley Especial de Defensa Popular contra el Acaparamiento, la Especulación, el Boicot y cualquier otra Conducta que Afecte el Consumo de los Alimentos o Productos Declarados de Primera Necesidad o Sometidos a Control de Precio […]”.
Que “[…] después de levantado el Informe, es decir, ese mismo día 21 de febrero de 2008, se levantó un Acta de Inspección, la cual constituye el acto administrativo objeto del presente recurso de nulidad, donde al final de la misma se termin[ó] imponiéndole a [su] representada una cuantiosa multa de 10.000 Unidades Tributarias”. [Negrillas y subrayado del propio escrito].
Que “[…] el INDECU sanciona con carácter definitivo, de una vez y sin ningún tipo de procedimiento administrativo, a [su] representada, al considerar que ésta transgrede las disposiciones previstas en el (hoy derogado) Decreto N° 5.197 de fecha 16 de febrero de 2007, publicado en la Gaceta Oficial N° 38.629 de fecha 21 de febrero de 2007, referido a la Ley Contra el Acaparamiento, específicamente, el artículo 16 literal b, el cual dispone como conducta sancionable con cierre temporal y multa, el hecho que el establecimiento o local ‘se niegue a expender los productos sometidos a control de precios’. Es importante destacar que ese Decreto al que se hizo referencia ni si [sic] quiera se encontraba vigente para la fecha del acto cuestionado, pues la Ley Contra el Acaparamiento había sido reformada, mediante el Decreto N° 5.835, publicado en la Gaceta Oficial N° 38.862 del 31 de enero de 2008; y finalmente derogada por el Decreto-Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios”. [Negrillas y subrayado del propio escrito].
Que “[…] el INDECU advierte en el Acta de Inspección, que de no cumplir [su] mandante con la obligación de pago dentro del plazo establecido ‘se iniciará de inmediato el juicio ejecutivo, con arreglo al Procedimiento de Ejecución de Créditos Fiscales establecido en el Código de Procedimiento Civil”.
Ante tales planteamientos, denunció la violación por parte del INDECU de su derecho al debido proceso, a la defensa y a la presunción de inocencia previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, motivo por el cual consideró que se debe dejar sin efecto la multa impuesta.
Destacó que “[…] la multa impuesta a [su] mandante, a través del acto administrativo cuestionado, no es una medida cautelar de las previstas en los artículos 12, 13 y 14 de la (hoy derogada) Ley Contra el Acaparamiento; sino más bien una sanción definitiva, la cual está prevista en el artículo 16 eiusdem. Aunque como veremos infra, esa norma establece un límite máximo de Cinco Mil Unidades Tributarias, y la multa se impone por Diez Mil Unidades Tributarias”.
Afirmó que existe falso supuesto de hecho ya que “[…] la Administración al dictar un acto administrativo aprecia erróneamente los hechos o supuestos fácticos que originaron el actuar del órgano administrativo, se consolida el vicio de falso supuesto de hecho, lo que conllev[a] a la declaratoria de nulidad absoluta del acto administrativo cuestionado, toda vez que, un vicio como éste no puede dar lugar a una convalidación posterior”. [Subrayado del propio escrito].
Afirmó que “En todo caso, la sanción impuesta a [su] mandante se refiere a que ésta, supuestamente, se habría negado a distribuir productos sometidos a control de precios; y la prueba que se utiliza para llegar a esa conclusión es la determinación de pocos productos en el almacén […]”.
Que resulta “[…] insólito pretender imponer una sanción tan gravosa, sin al menos verificar, con certeza y responsabilidad, la supuesta existencia de un ilícito, lo que hubiese implicado, entre otras cosas, la necesidad de realizar varias visitas o inspecciones, el análisis de los procesos de producción, la verificación de los pedidos y despachos de la mercancía, en fin, muchos otros elementos que permiten verificar los ciclos de producción de alimentos. Precisamente para eso era necesario el procedimiento administrativo, pues en éste, [su] mandante [hubiera] podido aportar la información requerida por el INDECU”.
Precisó que “[…] el Acta de Inspección identificada con el N° FC-000259, de fecha 21 de febrero de 2008, impone una multa de 10.000 Unidades Tributarias, sin que ello esté legalmente permitido, pues no existe ninguna disposición legal que autorice la imposición de tan elevada multa, toda vez que el límite máximo de las posibles sanciones a que hace referencia la norma invocada es de 5.000 Unidades Tributarias”.
Agregó que “[…] imponer una multa por encima del límite máximo legalmente establecido constituye, entre tantas cosas, un falso supuesto de derecho, pues éste se constituye cuando la Administración pretende aplicar una norma inexistente a una situación jurídica particular. Sobra recordar que la Administración se encuentra sujeta al principio de legalidad, lo que implica que su actuación debe estar enmarcada y sustentada por normas jurídicas válidas y vigentes pues de lo contrario no estaríamos en presencia de un ‘Estado de Derecho’ […]”.
Bajo tales premisas, solicitó sea declarado con lugar el presente recurso contencioso administrativo de nulidad y se anule dicho acto.

- DE LA SOLICITUD CAUTELAR
Adicionalmente, solicitó sea acordada medida cautelar a favor de su mandante, de conformidad con lo previsto en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, a los fines de suspender los efectos del acto impugnado, y en ese sentido señaló como presunción de buen derecho que el acto impugnado incurrió en un falso supuesto de hecho y de derecho ya que apreció de forma errada los hechos que justificaron la actuación administrativa y aplicó una sanción cuyo monto no se encuentra establecido en ley alguna.
En ese sentido manifestó que “[…] la norma invocada por el INDECU, esto es, el numeral b del artículo 16 de la derogada Ley Contra el Acaparamiento, señalaba que la multa que podría imponerse frente a la supuesta era de 13 Unidades Tributarias a 5.000 Unidades Tributarias. Sin embargo, el INDECU decidió multar a [su] representada, sin justificación alguna por 10.000 Unidades Tributarias”.
Por otra parte, invocó como periculum in mora de su solicitud cautelar el daño de difícil reparación y el perjuicio económico que causaría el hecho de no suspenderse los efectos de la sanción pecuniaria establecida en el acto impugnado.
Agregó que “[…] en el presente caso ese peligro de infructuosidad de una sentencia que se produzca luego del pago de la multa, es mucho mayor, toda vez que conforme a lo dispuesto en el artículo 17 de la (hoy derogada) Ley Contra el Acaparamiento, los montos enterados por conceptos de multas impuestas con base a esta ley, ingresaran al Fondo Nacional de los Consejos Comunales. Esta disposición reitera en el artículo 135 del nuevo Decreto-Ley para la defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios” por lo que consideró que “[…] de tener que pagar [su] representada la cuantiosa multa que le ha sido impuesta, le sería muy difícil, por no decir imposible, poder recuperar lo pagado, en cado de una sentencia favorable, si el destino de la multa llega a los consejos comunales competentes, pues éstos aún carecen de la organización necesaria para responder por obligaciones pecuniarias”.
Por las razones expuestas, solicitó se proceda a suspender los efectos del acto administrativo contenido en el acta de inspección recurrida, mientras se decide el presente recurso contencioso administrativo de nulidad.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
- De la competencia
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos contra la Resolución N° 259 de fecha 21 de febrero de 2008 dictada por el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario.
Con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 20 de mayo de 2004, Gaceta Oficial N° 37.942, se establecieron las competencias atribuidas a la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia para conocer de los recursos contencioso administrativos de nulidad, así prevé el artículo 5 numeral 31:
“Declarar la nulidad, cuando sea procedente por razones de inconstitucionalidad o de ilegalidad, de los actos administrativos generales o individuales de los órganos que ejerzan el Poder Público de rango Nacional”. (Subrayado de esta Corte).
En este sentido, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 2271 del 24 de noviembre de 2004, (caso: Tecno Servicios Yes’Card, C.A.), como cúspide del sistema contencioso administrativo, reafirmó el orden competencial vertical que establecía la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia -artículo 185-, en los siguientes términos:
“(…) ante el silencio de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y la inexistencia de una Ley que regule la jurisdicción contencioso-administrativa, es propicia la ocasión para que la Sala, tal y como lo ha hecho en otras oportunidades (véase sentencias Nos. 1.209 del 2 de septiembre, 1.315 del 8 de septiembre y 1.900 del 27 de octubre todas del año 2004), actuando como ente rector de la aludida jurisdicción, delimite el ámbito de competencias que deben serle atribuidas, en el caso concreto, a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, siguiendo a tales efectos y en líneas generales, los criterios competenciales de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, así como las interpretaciones que sobre la misma fue produciendo la jurisprudencia, todo ello armonizado con las disposiciones de la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y los principios contenidos en el texto constitucional vigente.
En este sentido, debe precisarse que en la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, además de las competencias que en segunda instancia le eran atribuidas a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (ahora Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo), para conocer de las apelaciones que se interpusieran contra las decisiones dictadas por los Tribunales Superiores Contenciosos Regionales (artículos 181 y 182), se establecía en el artículo 185 como competencia de dicho órgano jurisdiccional lo siguiente:
“Artículo 185. La Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo, será competente para conocer:
1.- De los conflictos de competencia que surjan entre tribunales de cuyas decisiones pueda conocer en apelación;
2.- De los recursos de hecho intentados contra las decisiones relativas a la admisibilidad de la apelación en las causas cuyo conocimiento le corresponda en segunda instancia.
3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los ordinales 9º, 10, 11 y 12 del artículo 42 de esta Ley, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal;
4.- De las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas, en primera instancia, por los tribunales a que se refiere el artículo 181 de esta Ley o que conozcan de recursos especiales contencioso-administrativos;
5.- De los juicios de expropiación intentados por la República;
6.- De cualquier acción que se proponga contra la República o algún Instituto Autónomo o empresa en la cual el Estado tenga participación decisiva, si su cuantía excede de un millón de bolívares, pero no pasa de cinco millones de bolívares y su conocimiento no está atribuido por la Ley a otra autoridad;
7.- De las controversias que se susciten con motivo de la adquisición, goce, ejercicio o pérdida de la nacionalidad o de los derechos que de ella derivan, sin perjuicio de lo establecido en la Cuarta Disposición Transitoria de la Constitución;
8.- De cualquier otra acción o recurso que le atribuyan las leyes.”
Con relación a lo antes expuesto, considera la Sala, en primer lugar, que deben darse parcialmente por reproducidas las disposiciones que en la materia contenía la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, adaptándolas al nuevo texto que rige las funciones de este Alto Tribunal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia de este Máximo Tribunal.
Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
(…omissis…)
3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal”. (Negritas de esta Corte).

Ahora bien, el artículo 108 de la Ley de Protección al Consumidor y el Usuario dispone la creación del Instituto Autónomo para la Defensa y Educación del Consumidor (INDECU) con personalidad jurídica, patrimonio propio, autonomía financiera, organizativa, administrativa y funcional. De tal manera que, el referido institutito autónomo (ente descentralizado de la Administración Pública), adscrito al Ministerio de la Producción y el Comercio, no se encuentra entre las autoridades que dispone el artículo 5 numeral 31 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, ni se trata de una autoridad regional (Vid. SPA/TSJ sentencia N° 01900 de fecha 27 de octubre de 2004, caso: Marlon Rodríguez) y, en virtud de la competencia residual que ostenta esta Corte -sentencia parcialmente transcrita supra- se declara competente para conocer en primera instancia del presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. Así se decide.

- De la admisión del recurso
A los fines de la admisión del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, se debe efectuar el análisis de los requisitos establecidos en el aparte 5 artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el aparte 21 del artículo 21 eiusdem y, a tal efecto, se observa que el presente recurso contencioso administrativo de nulidad fue ejercido conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos por la sociedad mercantil ALIMENTOS HEINZ, C.A., contra el Acta de Inspección Nro. 000259 de fecha 21 de febrero de 2008, dictada por el ciudadano Argenis Azuaje, en su carácter de Inspector del INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO DEL ESTADO CARABOBO, mediante la cual impuso una multa de diez mil unidades tributarias (10.000 U.T.).
En cuanto a la caducidad del recurso propuesto, se desprende de las actas procesales que el mismo fue presentado ante esta Sede Jurisdiccional en fecha 13 de agosto de 2008 siendo que la parte recurrente fue notificada del acto administrativo impugnado en fecha 21 de febrero de 2008, es decir, dentro del lapso legal establecido para su interposición. En consecuencia, la pretensión recursiva a que se contrae el presente asunto, se encuentra enmarcada dentro de las previsiones establecidas en el aparte 20, del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone que “Las acciones o recursos de nulidad contra los actos generales del Poder Público podrán intentarse en cualquier tiempo, pero, los dirigidos a anular actos particulares de la Administración, caducarán en el término de seis (6) meses contados a partir de su publicación en el respectivo órgano oficial, o de su notificación al interesado […]”.
En este mismo orden de ideas, continuando con la revisión emprendida esta Corte constata que la pretensión de nulidad ejercida conjuntamente con solicitud suspensión de efectos, no son pretensiones excluyentes ni incompatibles entre sí; no existe prohibición legal alguna para su admisión; no se evidencia la falta de algún documento fundamental para el análisis de la acción; el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos a la majestad de este Órgano Jurisdiccional siendo posible su tramitación y conocimiento al no aparecer ininteligible la demanda interpuesta, e igualmente cumple con los requisitos establecidos en el aparte 9 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, de lo anterior se desprende que el presente recurso no se encuentra incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad, contenidas en los mencionados artículos, razón por la cual se admite el recurso interpuesto. Así se declara.

- De la solicitud de suspensión de efectos:
Esta Corte observa que el apoderado judicial de la parte recurrente solicitó la suspensión de efectos del acto administrativo contenido en el Acta de Inspección Nro. 000259 de fecha 21 de febrero de 2008, dictada por el ciudadano Argenis Azuaje, en su carácter de Inspector del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario del Estado Carabobo, en fecha 21 de febrero de 2008, mediante la cual impuso una multa de diez mil unidades tributarias (10.000 U.T.), en virtud de la infracción del literal b del artículo 16 del Decreto N° 5.197 con Rango, Valor y Fuerza de Ley Especial de Defensa Popular contra el Acaparamiento, la Especulación, el Boicot y cualquier conducta que afecte el consumo de los alimentos o productos sometidos a control de precios, publicado en fecha 21 de febrero de 2007, en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.629.
En efecto, solicitó sea acordada medida cautelar de suspensión de efectos, de conformidad con el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, a los fines de evitar la ejecución inmediata del acto recurrido en nulidad, ya que el mismo pudiera producir perjuicio económico a su representado, lo cual pudiera resultar de difícil reparación por la sentencia definitiva.
Ahora bien, como presunción del buen derecho (fumus boni iuris) resaltaron los vicios que afectan la legalidad del acto administrativo contenido en el acta de inspección impugnada, ya que –a su decir- la misma violenta el derecho a la defensa y del debido proceso de su representado y se encuentra inficionada de falso supuesto de hecho y de derecho.
Agregó que “[…] la norma invocada por el INDECU, esto es, el numeral b del artículo 16 de la derogada Ley Contra el Acaparamiento, señalaba que la multa que podría imponerse frente a la supuesta infracción era de 13 Unidades Tributarias a 5.000 Unidades Tributarias. Sin embargo, el INDECU decidió multar a [su] representada, sin justificación alguna por 10.000 Unidades Tributarias”.
No obstante, esta Corte observa prima facie que parte de la motivación del acto administrativo recurrido consistió en la verificación por parte del funcionario del INDECU de “Una existencia en el depósito de 98% de paletas de Ketchup Light contra un 2% de cajas de Ketchup de 297 gramos. Esta última sometida a control de precios según Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela de numero [sic] 38.060 de fecha 8 de noviembre de 2004. Se tomó como escala apreciativa de los porcentajes el espacio y capacidad de producción de la empresa. Cabe destacar que las características externas de ambas presentaciones son iguales salvo el etiquetado el peso neto y el precio expreso en productos regulados [sic] La base de la materia prima empleada para la producción de estas dos presentaciones es la misma Pasta de Tomate HB. IMP 31°B […]”, lo cual conllevó al Órgano Administrativo recurrido a determinar que la sociedad mercantil recurrente transgredió lo previsto en el literal b del artículo 16 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, relativo a la negativa a expender los productos sometidos a control de precios.
Bajo tales premisas, pasa esta Corte a dar análisis a la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado realizada por la parte recurrente y al respecto observa que la misma fue solicitada con fundamento en lo previsto en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Al respecto, esta Corte debe advertir que en el caso de la jurisdicción contencioso administrativa, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, prevé como medida especial en el artículo 21, aparte 21, la suspensión de efectos del acto administrativo, a fin de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva, exigiéndose a tal efecto, una caución suficiente a la parte solicitante para garantizar las resultas del juicio.
Es criterio reiterado que la suspensión de efectos de los actos administrativos a que se refiere el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del auto, debido a que ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.
En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.
Igualmente, observa este Órgano Jurisdiccional que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la cautela sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.
Por tanto, la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio y, que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal será favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.
Así, la norma prevista en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, establece:
“El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio”.

Se observa entonces que, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela consagra la solicitud de suspensión de efectos -establecida anteriormente en el artículo 136 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia- invirtiendo la discrecionalidad que tenía el Juez contencioso de solicitar la caución, al incluir de forma obligatoria la exigencia de prestar caución suficiente para garantizar las resultas del juicio.
Así pues, al contener los mismos principios, el Juez contencioso administrativo debe estimar los mismos requisitos de procedencia que históricamente se han valorado para conceder las medidas cautelares, esto es, la apariencia de buen derecho o fumus bonis iuris y el peligro en la mora o periculum in mora.
De esta manera, esta Corte observa que la solicitud de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, es decir, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado, por tanto deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que se reclama, es decir, fumus bonis iuris y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo periculum in mora. (Vid. Sentencia de fecha 19 de junio de 2007 dictada por esta Corte, caso: Eva Vázquez Rodríguez y Antonio Leira Bastidas contra la Comisión Nacional de Valores).
En adición a lo anterior, observa esta Corte, con referencia al primero de los requisitos, esto es, el fumus boni iuris, que su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del recurrente, correspondiéndole al Juez contencioso administrativo analizar los recaudos o elementos existentes en el expediente, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En atención al segundo de los requisitos mencionados, es decir, periculum in mora, observa este Órgano Jurisdiccional Colegiado que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada, pues, no basta con indicar los fundamentos de hecho y de derecho para que el Juez acuerde la tutela cautelar, sino que es necesario que se desprenda del expediente elementos probatorios que hagan suponer el daño denunciado por el solicitante.
Con base en lo expuesto precedentemente, esta Corte observa del escrito recursivo que la parte solicitante expuso con relación a los fundamentos para dar cumplimiento al requisito de procedencia de la solicitud de suspensión de efectos señalado previamente, esto es, el periculum in mora, que “[…] el pago de una cuantiosa multa, claramente justificada, generaría un daño de difícil reparación por la sentencia definitiva”.
Señaló también que “[…] en el presente caso ese peligro de infructuosidad de una sentencia que se produzca luego del pago de la multa, es mucho mayor, toda vez que conforme a lo dispuesto en el artículo 17 de la (hoy derogada) Ley Contra el Acaparamiento, los montos enterados por conceptos de multas impuestas con base a esta ley, ingresaran al Fondo Nacional de los Consejos Comunales. Esta disposición reitera en el artículo 135 del nuevo Decreto-Ley para la defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios” por lo que consideró que “[…] de tener que pagar [su] representada la cuantiosa multa que le ha sido impuesta, le sería muy difícil, por no decir imposible, poder recuperar lo pagado, en caso de una sentencia favorable, si el destino de la multa llega a los consejos comunales competentes, pues éstos aún carecen de la organización necesaria para responder por obligaciones pecuniarias”.
Vistos los alegatos expuestos por la sociedad mercantil ALIMENTOS HEINZ, C.A., relacionados al pago inmediato de la multa impuesta por el Instituto Autónomo para la Defensa y Educación del Consumidos y el Usuario, es pertinente para esta Corte señalar que la Sala Político-Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia dictó sentencia N° 00906 de fecha 13 de abril de 2000, caso: Miguel Ángel Luna Salas vs. la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual expuso lo siguiente:
“Este Supremo Tribunal, del análisis de los alegatos del apoderado de la accionante como de los autos que reposan en el expediente, estima que la suspensión de efectos del acto impugnado se contrae a dos solicitudes: en primer término la dificultad que significa para el accionante obtener el reintegro de las cantidades pagadas y en segundo lugar, al pagar anticipadamente las multas, estaría sufriendo una disminución patrimonial por los intereses dejados de percibir por el tiempo que dure el proceso, lo cual considera sería irreparable por la sentencia definitiva.
Así, considera la Sala respecto a la primera de las solicitudes, que la misma no reúne las condiciones de procedencia exigidas por el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, pues el daño alegado no constituye, por sí solo, un perjuicio que pueda ser considerado irreparable o de difícil reparación por la sentencia definitiva; por el contrario, considera la Sala que los eventuales perjuicios que ocasionaría al recurrente la declaratoria con lugar del recurso, serían perfectamente reparables por la definitiva, toda vez que la Administración estaría obligada a devolver, íntegramente, lo cancelado por concepto de multa emanada de un acto declarado nulo.
Con relación al alegato de que al pagar anticipadamente las multas, la empresa accionante estaría sufriendo una disminución patrimonial por los intereses dejados de percibir, es criterio reiterado de la Sala, que para la procedencia de la suspensión el interesado debe demostrar los daños que podría ocasionarle la ejecución del acto, indicando en cada caso cómo se causaría un perjuicio irreparable; frente a esa omisión, no puede la Sala evaluar y calificar los posibles daños. Así, de la revisión del expediente no se encontró elemento alguno que sirva de convicción acerca del daño irreparable alegado, por lo que no procede la suspensión solicitada.
En consecuencia, vista la inexistencia del periculum in mora, resulta inoficioso un pronunciamiento respecto de los demás supuestos de procedencia, ya que su cumplimiento debe ser concurrente; en consecuencia, es forzoso para esta Sala declarar sin lugar la suspensión de efectos solicitada y así se declara”. (Negrillas de esta Corte).

En concordancia con lo antes expuestos, resulta oportuno acotar que independientemente de las dificultades que en la práctica pueda conseguir un particular para obtener del Estado el reintegro del dinero erogado por concepto del pago de una multa, el carácter coactivo de las decisiones jurisdiccionales obliga a la Administración, en el caso de declararse con lugar el recurso incoado, a devolver el monto percibido por concepto de la multa anulada. Asimismo, la devolución de la multa no constituye una prestación de imposible ejecución, pues, una vez declarada la nulidad del acto por el que ésta se impuso, basta la realización del correspondiente procedimiento administrativo para que se reintegre el dinero. Por otra parte, también ha señalado la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo cuya nulidad se solicite, no sólo debe estar fundamentada en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada considere pertinente exponer, sino que el solicitante está en el deber de explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado, acompañando al efecto algún medio probatorio que permita al órgano jurisdiccional tener la convicción de que la sentencia definitiva no va a poder reparar el daño alegado. (Vid. Sentencia de la referida Sala, N° 00398 de fecha 7 de marzo de 2007, caso: Sociedad Mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal vs. Ministerio del Poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio).
Conforme a lo expuesto, esta Corte evidencia de una análisis efectuado de las actas que conforman el presente expediente y atendiendo a los alegatos del accionante, que no existe elemento alguno que permita inferir en esta etapa cautelar, el daño irreparable o de difícil reparación alegado, pues no se evidencia que el pago de la referida multa por la sociedad mercantil ALIMENTOS HEINZ, C.A., no podría ser reparado por un eventual y tardío reintegro del monto cancelado, que incide profundamente su esfera jurídica por lo que no se encuentra satisfecho el requisito de periculum in mora en el presente caso.
Con base en lo anteriormente expuesto, esta Corte concluye que en la presente solicitud cautelar no se encuentra satisfecho el periculum in mora, es decir, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y siendo que su verificación junto con el fumus boni iuris son elementos concurrentes y necesarios para declarar la procedencia de la medida aquí solicitada, es forzoso concluir que en el presente caso no se configura los requisitos de procedencia, en consecuencia, esta Corte declara improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada. Así se decide.
Habiéndose emitido el anterior pronunciamiento, se ordena la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de que continúe el procedimiento.
III
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Se declara COMPETENTE para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, por los abogados Rafael Chavero Gazdik y Marianella Villegas Salazar, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 58.652 y 70.884, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil ALIMENTOS HEINZ, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 4 de julio de 1991, bajo el N° 69, Tomo 2-A; contra el Acta de Inspección Nro. 000259 de fecha 21 de febrero de 2008, dictada por el ciudadano Argenis Azuaje, en su carácter de Inspector del INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO DEL ESTADO CARABOBO, en fecha 21 de febrero de 2008, mediante la cual impuso una multa de diez mil unidades tributarias (10.000 U.T.).
2.- ADMITE el recurso de nulidad interpuesto.

3. Declara IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos del acto impugnado.
4.- ORDENA remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a fin de que continúe su curso de Ley.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los veinticinco (25) días del mes de septiembre de dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149 ° de la Federación.
El Presidente,
EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria,

PATRICIA KUZNIAR DEMIANIUK

Exp. Nº AP42-N-2008-000343
ASV/r.-

En fecha __________________ de _________________ de dos mil ocho (2008), siendo la (s) _____________de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _____________________.
La Secretaria,