JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente Número: AP42-R-2005-000268
En fecha 31 de enero de 2005, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió Oficio Número 1010-04, de fecha 27 de octubre de 2004, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana MARITZA BOTTINO DE MARTÍN, titular de la cédula de identidad Número 1.714.452, asistida por la abogada Janette Elvira Sucre Dellán, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 76.596, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano del otrora MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS FINANZAS (actualmente MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA ECONOMÍA Y FINANZAS).
Tal remisión se efectuó, en virtud de la apelación interpuesta en fecha 18 de octubre de 2004, por la abogada Ulandia Manrique, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el Número 22.174, actuando con el carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, contra la sentencia dictada en fecha 29 de septiembre de 2004, por el referido Juzgado Superior, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 22 de febrero de 2005, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Por auto de la misma fecha se dio inicio a la relación de la causa, fijándose quince (15) días de despacho para que la parte fundamentara el recurso de apelación interpuesto, designándose como ponente a la Jueza María Enma León Montesinos.
Mediante escrito de fecha 30 de marzo de 2005, la abogada Ulandia Manrique, en representación del órgano querellado, fundamentó el recurso de apelación interpuesto.
Vencido el lapso de promoción de pruebas, sin que las partes hicieran uso de tal derecho, por auto de fecha 4 de mayo de 2005, se fijó el acto de informes oral, para el día jueves 2 de junio de 2005, a las 2:00 de la tarde, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El 2 de junio de 2005, oportunidad fijada para la celebración del acto de informes en forma oral, se dejó constancia de la no comparecencia de la parte querellante, ni por si ni por medio de representante judicial alguno, así como también, se dejó constancia de la comparecencia de la representación judicial de la parte querellada.
Mediante auto de fecha 7 de junio de 2005, se dijo “Vistos”.
En fecha 10 de junio de 2005, se pasó el expediente a la Jueza ponente.
El 16 de junio de 2005, la abogada Rosalba Giménez, en su carácter de sustituta de la Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela, desistió de la apelación ejercida en fecha 18 de octubre de 2004.
Mediante auto de fecha 22 de septiembre de 2005, se ordenó la notificación de la abogada Rosalba Giménez, en su carácter de sustituta de la Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela, a los fines que consignara copia del Oficio número 000740 de fecha 11 de abril de 2005, suscrito por el ciudadano Nelson Merentes, quien para ese entonces se desempeñaba como Ministro de Finanzas, en el cual se instruyó a la referida Procuradora General de la República respecto al desistimiento de la apelación.
Por auto de fecha 17 de diciembre de 2005 y, en virtud de que en fecha 19 de octubre de 2005, se constituyó esta Corte, conformada por los ciudadanos Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, (Presidenta), Alejandro Soto Villasmil, (Vicepresidente), Alexis José Crespo Daza, (Juez) y Jennis Castillo Hernández, (Secretaria), este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la presente causa.
El 21 de febrero de 2006, la abogada Ulandia Manrique, actuando en su carácter de representación de la parte querellada, consignó copia del Oficio Nº F-000740 de fecha 11 de abril de 2005, antes referido.
El 22 de febrero de 2006 y, en virtud de que en fecha 6 de noviembre de 2006, se reconstituyó esta Corte, conformada por los ciudadanos Emilio Ramos González, (Presidente), Alexis José Crespo Daza, (Vicepresidente) y Alejandro Soto Villasmil, (Juez), se abocó al conocimiento de la presente causa.
Por diligencia suscrita en fecha 19 de julio de 2006, la abogada Janette Sucre Dellán, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, se dio por notificada del auto dictado por esta Corte en fecha 22 de septiembre de 2005.
Mediante diligencia de fecha 6 de febrero de 2007, la abogada Janette Sucre Dellán, actuando en su condición de representante judicial de la parte querellante solicitó la remisión del expediente al Tribunal de origen.
Por auto de fecha 26 de febrero de 2007, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
Finalmente, mediante diligencias de fechas 31 de julio de 2007 y 27 de mayo de 2008, respectivamente, la abogada Janette Sucre Dellán, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte querellante, solicitó se remitiera el expediente al Tribunal de origen.
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 19 de mayo de 2004, la representación judicial de la ciudadana Maritza Bottino, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del otrora Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, actualmente Ministerio del Poder Popular para Economía y las Finanzas fundamentándose en las siguientes razones de hecho y derecho:
Expresó que “[En] fecha primero (01) de diciembre de 1992 en oficio Nº HRH-520-001861 se [le notificó] que se [le] ha concedido el beneficio de jubilación con vigencia a partir del dieciséis (16) de diciembre de 1992”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
Alegó que, para el momento en que se le otorgó la jubilación, en fecha 1º de diciembre de 1992, tenía -a su decir- una antigüedad de treinta y tres (33) años, seis (6) meses y quince (15) días y una edad superior a los cincuenta y cinco (55) años, por lo que estaban llenos los dos requisitos legales para ser concedida la jubilación con un monto porcentual de pensión del ochenta por ciento (80%).
Que “[la] jubilación [le] fue otorgada con un monto de diecisiete mil ciento cuarenta y cinco bolívares con treinta y nueve céntimos (Bs. 17.145,39), actualmente es de cuatrocientos tres mil novecientos sesenta bolívares (Bs. 403.960,00) derivado de los aumentos que ha otorgado el Ejecutivo Nacional”. [Corchetes de esta Corte].
Arguyó, que les ha solicitado a las autoridades del Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, que se proceda a la revisión y reajuste de la pensión que le fue otorgada.
Que “[dentro] de la línea de organización y modernización del servicio de administración tributaria, en el mes de octubre de 1994, el Ministerio de Hacienda (hoy Finanzas), SENIAT, presentó el perfil específico por grados y tablas de equivalencias de los niveles técnicos y profesionales, haciendo las equivalencias entre los cargos existentes para esa fecha y sus equivalentes en la nueva estructura del SENIAT”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
Planteó, su recurso contencioso administrativo funcionarial de reajuste de pensión en los artículos 13 y 27 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, artículo 16 del Reglamento de la Ley antes citada, artículos 80 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del contrato colectivo de fecha 19 de agosto de 2003, en su cláusula XVII suscrito por el Ejecutivo Nacional y la Federación de Empleados Públicos (FEDEUNEP).
Aludió, al cuadro de los cargos sobre los cuales se realizan las equivalencias en la Gerencia de Fiscalización niveles técnicos y profesionales e indicó que “(…) por la negativa [del] Ministerio de Finanzas (ayer Hacienda) de resistirse a ajustar y de [colocarle] en el cargo equivalente de acuerdo a las modificaciones sufridas en las escalas y grados de cargos del referido organismo, con lo cual [se le] violó [sus] derechos constitucionales y legales consolidados”. [Corchetes de esta Corte].
Que “[el] cargo que [desempeñó] para el momento en que se [le jubiló] (…) era el de Fiscal de Rentas III, grado 20 (…), el cual pasó a convertirse en su equivalente Profesional Tributario, grado 10, de conformidad con la escala de la Gerencia de Fiscalización (…)”. (Negritas del original) [Corchetes de esta Corte].
Solicitó, al órgano jurisdiccional competente, ordene al Ministerio del Poder Popular para las Finanzas proceda a ajustarle la jubilación concedida a los valores que -a su decir- debieron ajustarse a partir del año 1993.
De igual manera, solicitó se le acordara el reajuste de la jubilación con vigencia a partir del 16 de diciembre de 1992, con el monto de la mencionada jubilación y con el equivalente del cargo actual que corresponde a los años 1993 y siguientes y en los posteriores años, tomando en consideración el nivel de remuneración que para el momento de la revisión tenga el último cargo que desempeñó el jubilado, esto es, de Fiscal de Rentas III, grado 20, equivalente con el de Profesional Tributario, grado 10, en la reestructuración efectuada.
Por último, solicitó que el referido reajuste del monto de la jubilación sea indexado, de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
II
DEL DESISTIMIENTO
En fecha 16 de junio de 2005, la abogada Rosalba Giménez, actuando en representación de la República Bolivariana de Venezuela por delegación de la Procuradora General de la República, presentó diligencia mediante la cual desistió del recurso de apelación interpuesto, en los siguientes términos:
“(…) debidamente autorizada mediante oficio Nº DV.000595, de fecha 09 de junio de 2005, por el ciudadano GERARDO JOSÉ RUPEREZ CANABAL, en su carácter de Viceprocurador General de la República, actuando por delegación de la Ciudadana Procuradora General de la República (…) para DESISTIR DE LA APELACIÓN ejercida (…). [En tal sentido, Desistió] en [ese] acto de la apelación ejercida (…)”. (Negritas y Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte pronunciarse en torno a la solicitud de desistimiento expreso, presentado por la representación judicial de la parte querellada en fecha 16 de junio de 2005, respecto del recurso de apelación interpuesto por la abogada Ulandia Manrique Mejías, en su carácter de apoderada judicial del órgano querellado contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.
Ello así, esta Corte considera oportuna la ocasión para emprender unas breves consideraciones sobre esta particular forma unilateral de autocomposición procesal:
El desistimiento de la acción, es la declaración unilateral de voluntad del actor, por medio de la cual éste renuncia o abandona la pretensión que ha hecho valer en la demanda, dejando canceladas las pretensiones de las partes con autoridad de cosa juzgada, en forma tal que el asunto debatido ya no podrá plantearse en el futuro nuevamente. Tal desistimiento no requiere el consentimiento de la parte contraria; lo que significa que éste queda sujeto a los efectos de la declaración del actor, la cual se configura así como un derecho potestativo, esto es, como el poder de un sujeto, de producir mediante una manifestación de voluntad, un efecto jurídico en el cual tiene interés y esto frente a una persona, o varias, que no están obligadas a ninguna prestación, sino que están sujetas a aquélla, de manera que no pueden sustraerse al efecto jurídico producido.
Por el contrario, en el desistimiento del procedimiento, el actor retira la demanda, es decir, abandona temporalmente la petición de otorgamiento de tutela jurídica, lo cual conlleva -siempre que exista aceptación del demandado- la extinción de la relación procesal por falta de impulso, y la omisión de la consiguiente sentencia de fondo. Al desistirse del procedimiento, solamente se está haciendo uso de la facultad procesal de retirar la demanda, sin que tal actitud implique renuncia de la acción ejercida ni mucho menos involucre una declaración de certeza respecto de los hechos debatidos. De tal forma que el actor conserva el derecho de volver a proponer un nuevo juicio, contra el mismo demandado, por los mismos hechos y persiguiendo el mismo objeto, sin que pueda objetarse en su contra la consolidación de cosa juzgada.
Precisado lo anterior, pasa la Corte a analizar la figura del desistimiento o renuncia del recurso de apelación, supuesto particular verificado en el caso de autos.
Como el desistimiento del procedimiento, el desistimiento del recurso tiene igualmente por objeto el abandono de la relación procesal, de lo que se infiere que tal renuncia puede ocurrir en cualquier estado y grado del proceso, afectando a toda la relación procesal o únicamente a una parte de ella según se encuentre en primer grado o en apelación al momento del desistimiento (Vid sentencia de esta Corte Nº 2006-1250 de fecha 9 de mayo de 2006 Caso: Ministerio de Educación).
Sin embargo, a diferencia del desistimiento del procedimiento, el desistimiento del recurso no es un acto privativo del demandante, ya que es perfectamente posible que cualquiera de los sujetos que integran la relación procesal –demandado- como en el caso de autos, en atención a la posibilidad de impugnación que se les confiere en el artículo 297 del Código de Procedimiento Civil desistan de los recursos que pudieren haber intentado durante la secuela del proceso, siendo que, en tales casos, el efecto de dicha conducta será la aceptación de lo decidido por el órgano jurisdiccional que conoció en primer grado del proceso.
Si la parte totalmente vencida en primer grado de jurisdicción ha ejercido el correspondiente recurso de apelación, y sin que se haya dictado sentencia de segunda instancia desiste de la misma, el desistimiento de tal recurso hace adquirir a la sentencia de primer grado autoridad de cosa juzgada.
En efecto, este desistimiento tiene el mismo valor y consecuencias que la aceptación tácita de la sentencia de primera instancia, cuya autoridad de cosa juzgada impide, en el caso que el apelante sea el demandante, que éste en un futuro pueda volver a proponer la pretensión correspondiente o, en el caso del demandado -supuesto bajo examen-, que puedan impugnar nuevamente el fallo que les agravia para obtener sentencia de reemplazo en segunda instancia.
En este sentido, destaca esta Corte que el desistimiento del recurso de apelación no está explícitamente consagrado por el legislador, pero sí se colige implícitamente del contenido del artículo 282 del Código de Procedimiento Civil, norma que establece lo siguiente:
“Quien desista de la demanda, o de cualquier recurso que hubiere interpuesto, pagará las costas si no hubiere pacto en contrario (…)”.
De esta forma, podemos deducir tres (3) supuestos: a) El desistimiento o renuncia a la apelación habiéndose producido el veredicto de primera instancia y con éste el gravamen respectivo, pero sin que se haya interpuesto el recurso de apelación; b) El desistimiento del recurso de apelación ya interpuesto por el actor vencido; y c) El desistimiento del recurso interpuesto cuando hay vencimiento recíproco.
El caso que ocupa a esta Corte, alude al supuesto pautado en el literal b) del párrafo anterior, dado que el desistimiento planteado por la representación judicial de la parte querellada, ocurrió con posterioridad a la interposición del recurso de apelación.
A este respecto, considera oportuno esta Órgano Jurisdiccional señalar que el desistimiento, encuentra su sustento jurídico en atención a lo dispuesto en los artículos 263 y 264 de nuestro Código Adjetivo Civil, normas éstas que resultan de aplicación supletoria de acuerdo a lo previsto en el primer aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, siendo las mismas del tenor siguiente:
“Artículo 263. En cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella. El Juez dará por consumado el acto, y se procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria.
El acto por el cual desiste el demandante o conviene el demandado en la demanda, es irrevocable, aun antes de la homologación del Tribunal.”
“Artículo 264. Para desistir de la demanda y convenir en ella se necesita tener capacidad para disponer del objeto sobre que verse la controversia y que se trate de materias en las cuales no estén prohibidas las transacciones”.
En sintonía con lo anterior, el artículo 154 eiusdem dispone que:
“Artículo 154. El poder faculta al apoderado para cumplir todos los actos del proceso que no estén reservados expresamente por la ley a la parte misma; pero para (…) desistir (…) se requiere facultad expresa.” (Resaltado de esta Corte).
En este orden de ideas, sobre el alcance de la institución procesal del desistimiento, se ha pronunciado nuestra jurisprudencia patria, en torno sus requisitos de procedencia, a saber:
“(…) la exigencia del cumplimiento de los siguientes requisitos a los fines de homologar el desistimiento:
1. Tener la capacidad o estar facultado para desistir y,
2.- Que el desistimiento verse sobre materias disponibles por las partes. (Sentencia dictada por la Sala Político Administrativa de fecha 2 de agosto de 2006 recaída en el CASO: Rosario Aldana de Pernía.)”.
Conteste con el criterio que antecede, tenemos que la jurisprudencia esbozada en su oportunidad por esta Corte, ha señalado a este respecto lo siguiente:
“Asimismo, en reiteradas oportunidades esta Corte ha señalado que para la procedencia de los desistimientos expresos, en la materia contencioso administrativa, es preciso verificar el cumplimiento de los siguientes requisitos: i) Tener facultad expresa del abogado actuante para desistir; (…) ii) Que se trate de materias disponibles por las partes. (Decisión dictada en fecha 25 de abril de 2008, recaída en el CASO: Sociedad Mercantil Distribuidora El Súper Pantalón, C.A.)”.
Adminiculado a los criterios jurisprudenciales que anteceden, considera oportuno esta Corte traer a colación lo dispuesto en el artículo 70 del entonces vigente Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 5.554 de fecha 13 de noviembre de 2001, dispositivo normativo que resultó reproducido en idénticos términos en el novísimo Decreto con Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República de fecha 30 de julio de 2008, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 5.892 de fecha 31 de julio de 2008; a saber:
“Los abogados que ejerzan en juicio la representación de la república no pueden (…), desistir, (…), sin la expresa autorización del Procurador o Procuradora General de la República, previa instrucción escrita de la máxima autoridad del órgano respectivo”. (Negrillas de esta Corte).
Por lo tanto, teniendo en cuenta las consideraciones que anteceden, pasa este Órgano Jurisdiccional a verificar en el caso bajo estudio la existencia de los siguientes documentos: i) Instrumento poder que acreditaba la representación judicial de la profesional del Derecho Rosalba Giménez, como sustituta de la Procuradora General de la República; ii) Autorización expresa conferida por la Procuradora General de la República para desistir en el presente juicio; y, iii) Instrucción expresa suscrita por el Ministro de Finanzas,.
Así las cosas, constata este Órgano Jurisdiccional que en el caso de autos, la abogada Rosalba Giménez, presentó documento poder otorgado en fecha 16 de julio de 2005 que acreditaba su representación judicial, a través del cual l fue conferido el carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, tal y como se evidencia a los folios ochenta (80) al Ochenta y tres (83) del expediente judicial.
Por su parte, consta al folio ochenta y ocho (88) de las actas integrantes de la presente causa, comunicación Nº D.V. 000595 suscrita en fecha 9 de junio de 2005 por el Vice-Procurador General de la República, donde autorizó expresamente a la prenombrada abogada, para desistir del recurso de apelación interpuesto en el presente caso, siguiendo para ello expresas instrucciones del entonces Ministro de Finanzas, contenidas en el Oficio Nº 00740 de fecha 11 de abril de 2005.
A su vez, cursa a los folios Ciento uno (101) y Ciento dos (102) de las actas integrantes del expediente judicial, instrucción suscrita en fecha 11 de abril de 2005 por el entonces Ministro del Poder Popular para las Finanzas, actuando en su condición de máxima autoridad del otrora Ministerio de Finanzas, dirigida a la ciudadana Procuradora General de la República, para desistir de la apelación interpuesta en el caso de marras.
Por su parte, en cuanto a que el objeto del desistimiento verse sobre materias de disponibilidad por las partes, resulta claro para este Órgano Jurisdiccional concluir que en el caso de autos, nos encontramos en presencia de una materia perfectamente disponible por las partes en juicio, cuya naturaleza no contraviene el orden público, así como normativa alguna contenida en el ordenamiento jurídico vigente.
Sobre el alcance de este aspecto, la Sala Político Administrativa ha dispuesto que:
“(…) esta Sala considera que la materia sobre la cual recae el desistimiento es disponible (…) es decir, que la materia objeto de análisis no es una respecto de la cual se encuentran prohibidas las transacciones, por lo cual debe esta Sala homologar el desistimiento formulado. Así se declara. (Decisión de fecha 5 de octubre de 2005, CASO: Transporte y Servicios de Carga Hersan Compañía Anónima contra República Bolivariana de Venezuela y otro.)” (Negrillas de esta Corte).
Siendo ello así, debe afirmarse que el desistimiento presentado en el presente caso por la sustituta de la Procuradora General de la República, no versa sobre materias intransigibles, entiéndase las acciones de estado, las acciones penales, y las relativas a la titularidad de bienes y derechos inalienables.
Expuesto las anteriores aseveraciones, considera esta Corte que en el caso bajo análisis, se cumplen con los requisitos exigidos por el legislador, tanto en el artículo 70 del entonces vigente Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 5.554 de fecha 13 de noviembre de 2001, como en los artículos 154, 263 y 264 del Código de Procedimiento Civil, por lo cual, resulta forzoso para esta Órgano Jurisdiccional declarar homologado el desistimiento presentado en fecha 16 de junio de 2005 por la abogada Rosalba Giménez, actuando en su carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, respecto del recurso de apelación interpuesto en el presente caso. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones antes señaladas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:
HOMOLOGADO el desistimiento presentado por la abogada Rosalba Giménez, actuando en su carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, respecto del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región capital en fecha 29 de septiembre de 2004, que declaró PACIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de septiembre de dos mil ocho (2008). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.
El Presidente,
EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente
El Vicepresidente,
ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,
ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria,
PATRICIA KUZNIAR DEMIANIUK
Exp. Nº AP42-R-2005-000268
ERG/002
En fecha _____________ (____) de __________ de dos mil ocho (2008), siendo la(s) ________________minutos de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Número ______________________.
La Secretaria,
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