TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente Número AP42-R-2007-000426

El 22 de marzo de 2007, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes Contencioso Administrativo; se recibió el Oficio Número 0600-07 de fecha 15 de marzo de 2007, anexo al cual el Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados William Benshimol R., Laura R. Benshimol Doza y León S. Benshimol Salamanca, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 12.026, 53.471 y 76.696, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana DALIA JOSEFINA CAZORLA DEL ROSARIO, titular de la cédula de identidad número 10.320.188, contra el INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE).

Tal remisión se efectuó en virtud de las apelación interpuesta por la abogada Nancy Rosario Montaggioni Rodríguez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 20.140, actuando en su carácter de apoderada judicial del Instituto querellado contra la sentencia dictada por el Juzgado antes mencionado en fecha 18 de diciembre de 2006, que declaró CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

El 28 de marzo de 2007 se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y por auto de esa misma fecha, se inició la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, concedidos a la parte apelante y se asignó la ponencia al Juez Emilio Ramos González.

En fecha 7 de mayo de 2007 la representación judicial de la parte querellante consignó diligencia solicitando que se ordenara el cómputo por secretaría e igualmente solicitó que se dictara sentencia en la presente causa.

El 28 de junio de 2007 la representación judicial de la parte querellante consignó diligencia solicitando nuevamente que se ordenara el cómputo por secretaría e igualmente solicitó que se dictara sentencia en la presente causa.

En fecha 3 de julio de 2007, esta Corte dictó auto mediante el cual, vencido como fuese el lapso fijado por el auto de fecha de 28 de marzo de 2007, ordenó practicar por la Secretaría de este Órgano Jurisdiccional, el cómputo correspondiente a los días de despacho transcurridos desde el inicio del lapso de relación de la causa hasta su vencimiento.

En esa misma fecha, la Secretaria de esta Corte certificó que desde el día 28 de marzo de 2007, exclusive, hasta el día 3 de mayo de ese mismo año, inclusive, transcurrieron quince (15) días de despacho correspondientes a los días 29 de marzo de 2007; 09, 10, 11, 12, 13, 16, 17, 18, 23, 24, 25, 26 y 27 de abril de 2007; y 3 de mayo de 2007.

El 6 de julio de 2007, se pasó el expediente al Juez ponente.

El 24 de septiembre de 2007 la apoderada judicial de la parte actora, consignó diligencia mediante la cual solicitó a esta Corte dicte sentencia en la presente causa.

El 30 de enero de 2008, la apoderada judicial de la parte recurrente consignó diligencia mediante la cual solicitó la declaratoria de desistimiento en la presente causa.

El 28 de abril de 2008, la apoderada judicial de la parte recurrente consignó diligencia mediante la cual nuevamente solicitó la declaratoria de desistimiento en la presente causa.

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito presentado el 2 de junio de 2006, la representación judicial de la parte querellante ejerció el recurso contencioso administrativo funcionarial con fundamento en los siguientes argumentos:

Que “(…) El acto administrativo cuya nulidad [solicitaron] está contenido en la ORDEN ADMINISTRATIVA No. 2076-06-13, dictada por el Comité Ejecutivo del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA, en fecha 15 de marzo de 2006, publicada en la Pág. 55 de la edición del diario ULTIMAS NOTICIAS del día 6 de abril de 2006” (Mayúsculas y negrillas del original) [Corchetes de esta Corte].

Que “En virtud de que tal publicación resulta ilegible, con fecha 26 de abril de 2006, [su] representada solicitó al Organismo copia del cartel de notificación publicado, (…), la cual le fue entregada en esa misma fecha (…)” [Corchetes de esta Corte].
Asimismo adujeron que “Mediante la citada Orden se acordó la Remoción y Retiro de [su] representada del cargo de JEFE DE DIVISIÓN DE SERVICIOS Y MANTENIMIENTO, adscrita a la Gerencia Regional INCE Cojedes” (Mayúsculas y negrillas del original) [Corchetes de esta Corte].

Arguyeron que “El acto impugnado se fundamenta en el artículo 21 de la LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA y se argumenta en dicho acto que [su] representada ejercía funciones que requiere un alto grado de confidencialidad en el despacho de la Gerencia Regional INCE Cojedes de la cual recibía directamente las instrucciones (…)” (Mayúsculas y negrillas del original) [Corchetes de esta Corte].

Adujeron que para el momento de la remoción y el retiro de la querellante las actividades que desarrollaba efectivamente la misma no eran todas las que aparecen en el acto administrativo impugnado, y que únicamente realizaba las “(…) identificadas en los apartes 2., 6., 7. y 9. (…)” referidos a tareas de organización y programación de actividades de la división de servicios y mantenimientos, análisis de alternativas presentadas por las empresas contratistas para la ejecución de obras, supervisión de la ejecución de los contratos de construcción y elaboración de órdenes de servicios.

Alegaron que “(…) en el acto impugnado se [incurrió] en un falso supuesto de hecho al afirmar que el cargo ocupado por [su] representada es considerado de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, en base al ejercicio de funciones que requieren un alto grado de confidencialidad en el despacho de la Gerencia Regional INCE Cojedes” [Corchetes de esta Corte].

Arguyeron que en el acto impugnado se produjo un “(…) falso supuesto de hecho, en cuanto a la errónea aplicación de la norma legal, (…), no todas las funciones alegadas eran realizadas por [su] representada, quien desempeñaba tareas inherentes a actividades rutinarias, netamente administrativas, que no pueden ser consideradas como funciones que requieren un alto grado de confidencialidad, ni eran desempeñadas en el Despacho de la Gerencia Regional INCE Cojedes” [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) [l]as actividades realizadas por [su] representada no se corresponden con las contenidas en la norma aplicada, (artículo 21 eiusdem), pues no constituyen ‘funciones que requieran un alto grado de confidencialidad en el despacho de las máximas autoridades…’ así como tampoco ‘funciones de fiscalización e inspección’ (Negrillas del original) [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) la jurisprudencia ha sostenido que por cuanto el régimen de los cargos de Confianza es de carácter excepcional, para concluir si se trata o no de un cargo de Confianza, la Administración debe desplegar una actividad previa a fin de determinar que las funciones del cargo se corresponden con las fijadas en la Ley para los cargos de Confianza; dicha actividad consiste en levantar previamente un ‘Registro de Información del Cargo (RIC)’ que indicará si las funciones que ejercía el funcionario afectado ciertamente encuadran en las contenidas en la norma, o por el contrario no se ajustan efectivamente a la misma”.

Que “(…) no basta un enunciado en la descripción oficial de las tareas típicas de una actividad que requiere un alto grado de confiabilidad, sino que es necesario además, que el Organismo demuestre suficientemente que las mismas las cumplía efectivamente el funcionario para la fecha de la remoción”.

Asimismo alegaron que “[m]al podía el Instituto fundamentar el acto de remoción de [su] representada, en las disposiciones previstas en la LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA para los funcionarios de libre nombramiento y remoción en ejercicio de un cargo de confianza, alegando funciones distintas a las efectivamente asignadas para ese cargo de Carrera, salvo que demostrase, en la forma antes indicada –mediante el Registro de Información del Cargo- que ejercía las funciones descritas en el citado acto y que el Organismo las había catalogado como correspondientes a las de un cargo de Confianza” (Mayúsculas y negrillas del original) [Corchetes de esta Corte].

Que “[e]l Instituto debió levantar el ‘Registro de Información del Cargo (RIC)’, contentivo de las funciones que realmente ejercía [su] representada, para verificar la naturaleza de las mismas. Al obviar [ese] requisito, removiendo a [su] representada mediante el acto administrativo cuestionado, el Instituto la deja en estado de indefensión ya que califica, a su discreción, como de Confianza el cargo por ella desempeñado, en base al supuesto ejercicio de funciones distintas a las que realmente realiza” [Corchetes de esta Corte].

Adujeron que el acto administrativo impugnado está viciado de falso supuesto, razonando que el Instituto querellado al no consignar el Registro de Información de Cargos (RIC) abusó de su poder discrecional para calificar el cargo desempeñada por la recurrente como de confianza, lo que deviene en la nulidad del acto administrativo objetado.

Que “(…) el artículo 53 de la LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA dispone que, los cargos del alto nivel y los de confianza quedarán expresamente indicados en los respectivos Reglamentos Orgánicos de los órganos o entes de la Administración Pública Nacional, de manera que el INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE), como órgano integrante de dicha Administración, para pretender calificar dentro de su organización, cargos de Alto Nivel, o cargos de Confianza fuera de los considerados en el artículo 21 ejusdem, debe hacerlo indicándolos expresamente en su Reglamento Orgánico, el cual a la presente fecha no ha sido dictado, por lo que se evidencia un incumplimiento de la citada norma” (Mayúsculas y negrillas del original).

Arguyeron que el Instituto recurrido incumplió con las disposiciones contenidas en los artículos 84, 85, 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, relativas al período de disponibilidad a efectos de los trámites de reubicación de los funcionarios de carrera.

Solicitaron la reincorporación de la querellante al cargo que venía desempeñando dentro del Instituto querellado.

Asimismo solicitaron el pago de los salarios dejados de percibir “(…) actualizados, desde la fecha de su ilegal retiro hasta la fecha en que se produzca su efectiva reincorporación”.

Requirieron “(…) [q]ue se le reconozca a la ciudadana Dalia Josefina Cazorla del Rosario, el tiempo transcurrido desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, a efectos de su antigüedad para el cómputo de Prestaciones Sociales y Jubilación” (Negrillas del original) [Corchetes de esta Corte].

II
DEL FALLO APELADO

En sentencia de fecha 18 de diciembre de 2006, el Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en las consideraciones siguientes:

Antes de emitir pronunciamiento alguno sobre el fondo del asunto debatido, esa Juzgadora consideró oportuno analizar la competencia del funcionario que dictó el acto administrativo impugnado por ser ésta materia de orden público.

Que a “(…) la administración del personal del Instituto Nacional de Cooperación Educativa le compete al Comité Ejecutivo en pleno (órgano colegiado), por lo tanto, la decisión sobre la remoción y retiro corresponde a esa autoridad colegiada, tales decisiones para los efectos de su validez, se encuentran sujetas a ciertas formalidades como la ‘recomendación’ del Secretario General ante el Comité Ejecutivo del Instituto de estas decisiones, previa consulta al Presidente, las cuales deberán ser aprobadas en pleno, por el Comité Ejecutivo, es decir, por todos sus miembros (…)” (Negrillas del original).

Asimismo declaró que “(…) la validez del acto de remoción y retiro está sujeto al cumplimiento de estos requisitos, de obligatoria observancia por su carácter esencial para la constitución del acto, y sus consecuentes efectos materiales”.

Que “(…) a los fines de verificar el cumplimiento de estos requisitos se hace necesario remitirnos a los medios probatorios que cursan en autos, en ese sentido, se observa que al folio 43 del expediente, riela Orden Administrativa Nº 2076-06-13, de fecha 15 de marzo de 2006, donde se evidencia que el Secretario General en ejercicio de sus funciones recomienda la remoción de la querellante, en la misma se observa que la decisión fue aprobada, pero es el caso que es el renglón de las firmas solo se observan las del Vicepresidente, Secretario General y la del Vocal, pero no así la del Presidente, pues en el espacio correspondiente a él, sólo se observó su nombre, mas no así firma autógrafa” (Negrillas del original).

Que “[t]al circunstancia evidencia que la orden administrativa No. 2076-06-13, de fecha 15 de marzo de 2006, no contó con la aprobación del Presidente del Instituto, es decir, con la aprobación del Comité Ejecutivo en pleno, cumpliendo así con lo establecido en la Ley en cuanto a la competencia para aprobar la remoción y retiro de un funcionario del instituto pues, quedó demostrado que estos actos ‘no’ fueron aprobados por el Comité Ejecutivo del Instituto en pleno, que por su naturaleza de órgano colegiado requiere de la aprobación de todos sus miembros, para la validez de sus decisiones” [Corchetes de esta Corte].

Asimismo pronunció que todo lo anterior la condujo a “(…) concluir que el funcionario que suscribió la Orden Administrativa, actuó fuera de su competencia ya que correspondía al Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa en pleno, la aprobación de la remoción y retiro de la ciudadana Dalia Josefina Cazorla del Rosario, del cargo de Jefe de la División de Servicios y Mantenimiento, adscrita a la Gerencia Regional INCE Cojedes, en consecuencia, a tenor del ordinal 1º y 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se declara la nulidad absoluta de la Orden Administrativa No. 2076-06-13, de fecha 15 de marzo de 2006, mediante el cual el Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), aprobó la remoción y retiro de la querellante del cargo de Jefe de la División de Servicios y Mantenimiento, adscrita a la Gerencia Regional INCE Cojedes, y debido a que la notificación publicada en el Diario Últimas Noticias de fecha 6 de abril de 2006, deriva intrínsecamente de dicha Orden [lo declaró] nulo” [Corchetes de esta Corte].
Ordenó la reincorporación de la querellante “(…) al cargo que venía desempeñando de Jefe de la División de Servicios y Mantenimiento, adscrita a la Gerencia Regional INCE Cojedes (…)”.

Asimismo ordenó “(…) el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la ilegal remoción y retiro 6 de abril de 2006, hasta el momento de su efectiva reincorporación al cargo, los cuales serán cancelados de manera integral, esto es con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo del cargo asignado, igualmente se le [ordenó] reconocer a la querellante el tiempo transcurrido desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, a los efectos de su antigüedad para el cómputo de las prestaciones sociales y jubilación”.

III
COMPETENCIA

Con fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse recurso de apelación ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en el término de cinco (5) días de despacho contados a partir de la consignación por escrito de la decisión definitiva. Dado que, de conformidad con lo establecido en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866 de 27 de enero de 2004, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo posee las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, resulta competente para conocer el presente recurso de apelación, y así se declara.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Precisado lo anterior, pasa esta Corte a pronunciarse sobre la apelación ejercida por la representación judicial del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 18 de diciembre de 2006, mediante la cual declaró CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Como punto previo observa esta Corte, que consta al folio noventa y seis (96) del presente expediente, auto de fecha 3 de julio de 2007, a través del cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dejó constancia que “desde el día 28 de marzo de 2007, fecha de inicio de la relación de la causa, hasta el 03 de mayo de 2007, inclusive, fecha de su vencimiento, transcurrieron 15 días de despacho, correspondientes a los días 29 de marzo de 2007; 9, 10, 11, 12, 13, 16, 17, 18, 23, 24, 25, 26 y 27 de abril de 2007 y 3 de mayo de 2007”, evidenciándose que en dicho lapso la parte apelante no consignó escrito alguno indicando las razones de hecho y derecho en las cuales fundamentara su apelación. Por lo que, resulta aplicable al caso bajo estudio la consecuencia jurídica prevista en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, cuya norma establece que:

“(…) Las apelaciones que deben tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia seguirán los siguientes procedimientos: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte, dé contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante, se considera como desistimiento de la acción y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte”.

Ahora bien, por cuanto del cómputo efectuado por la Secretaría de este Órgano Jurisdiccional, consta que transcurrieron quince (15) días de despacho sin que la parte apelante consignara el correspondiente escrito de fundamentación de su apelación, razón por la cual se configuraría el supuesto previsto en la norma transcrita ut supra.

Aunado a lo anterior, esta Corte destaca que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido que es obligación de todos los Tribunales de la jurisdicción contencioso administrativa, entre ellos este Órgano Jurisdiccional, que en los casos donde opere la consecuencia jurídica prevista en el artículo 162 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia (actual aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela), se debe examinar de oficio y de forma motiva, de conformidad con lo establecido en el artículo 87 eiusdem (actual aparte 17 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela), el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público, y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Constitucional (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 1.542 de fecha 11 de junio de 2003, caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas).

En este sentido, en atención al criterio referido, observa esta Alzada que se desprende del texto del fallo apelado que para la fecha en que el a quo decidió, lo hizo conforme a las pruebas cursantes a los autos, en consecuencia no se desprende que haya dejado de apreciar la existencia de alguna norma de orden público y, por otra parte, tampoco se aprecia que sobre la resolución del asunto exista algún fallo vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que deba aplicarse, por lo tanto, debe declararse desistida la apelación interpuesta por el apoderado judicial de la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara.

No obstante la declaración que antecede, visto que la Secretaría de esta Corte realizó en fecha 3 de julio de 2007, el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 28 de marzo de 2007, exclusive, fecha en que se dictó auto en el presente caso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela hasta el día 3 de mayo de 2007, fecha en la cual terminó la relación de la causa, inclusive, declarando que la apoderada judicial del ente querellado no fundamentó el recurso de apelación interpuesto, corresponde de seguidas traer a colación lo dispuesto en el artículo 72 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República de fecha 31 de julio de 2008, el cual prevé la consulta obligatoria de toda sentencia contraria a las pretensiones de la República, que establece lo siguiente:

“Artículo 72: Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente”.

En virtud de lo anterior y visto que en el presente caso el iudex a quo declaró CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por los apoderados judiciales de la ciudadana DALIA JOSEFINA CAZORLA DEL ROSARIO, contra el INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE) y, visto que dicha decisión es contraria a la pretensión de la República, por cuanto el aludido Instituto es un órgano de la Administración Pública Central, resulta necesario hacer referencia a lo dispuesto en el artículo 97 de la Ley Orgánica de Administración Pública, y al efecto se observa lo siguiente:
“Artículo 97: Los institutos autónomos gozarán de los privilegios y prerrogativas que la ley nacional acuerde a la República, los estados, los distritos metropolitanos o los municipios”.

Por fuerza de lo anterior esta Corte procede a conocer de la presente causa, en virtud de la consulta legal precedentemente referida.

Ahora bien, advierte esta Instancia Jurisdiccional que el fallo proferido por el iudex a quo declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, ordenando así la reincorporación de la ciudadana Dalia Josefina Cazorla del Rosario al cargo que venía desempeñando. Asimismo ordenó “(…)el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la ilegal remoción y retiro 6 de abril de 2006, hasta el momento de su efectiva reincorporación al cargo, los cuales serán cancelados de manera integral, esto es con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo del cargo asignado, igualmente se le [ordenó] reconocer a la querellante el tiempo transcurrido desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, a los efectos de su antigüedad para el cómputo de las prestaciones sociales y jubilación”.

En primer lugar, aprecia esta Corte que en el caso bajo estudio el iudex a quo fundamentó su fallo aduciendo que “(…) el funcionario que suscribió la Orden Administrativa, actuó fuera de su competencia ya que correspondía al Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa en pleno, la aprobación de la remoción y retiro de la ciudadana Dalia Josefina Cazorla del Rosario, del cargo de Jefe de la División de Servicios y Mantenimiento, adscrita a la Gerencia Regional INCE Cojedes, en consecuencia, a tenor del ordinal 1º y 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se declara la nulidad absoluta de la Orden Administrativa No. 2076-06-13, de fecha 15 de marzo de 2006, mediante el cual el Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), aprobó la remoción y retiro de la querellante del cargo de Jefe de la División de Servicios y Mantenimiento, adscrita a la Gerencia Regional INCE Cojedes, y debido a que la notificación publicada en el Diario Últimas Noticias de fecha 6 de abril de 2006, deriva intrínsecamente de dicha Orden [lo declaró] nulo”.

Ahora bien, observa esta Alzada que el ámbito objetivo de la presente consulta, reside en determinar si efectivamente el Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, actuó dentro de su competencia al dictar la Orden Administrativa mediante la cual se removió a la querellante, para lo cual es necesario realizar las siguientes precisiones:

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 7 del Reglamento de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, publicado en la Gaceta Oficial Número 37.809, de fecha 3 noviembre de 2003, dicho Instituto está constituido por un nivel jerárquico representado por el Consejo Nacional Administrativo y un Comité Ejecutivo, a quienes corresponde la dirección y administración del Instituto; por un nivel gerencial medio, constituido por las Gerencias Generales y Gerencias Regionales; y, por un nivel operativo, conformado por las Escuelas Especiales como Centros de Formación y Capacitación.

Ahora bien, dentro de esta estructura organizacional resalta el hecho que el Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), está integrado por un Presidente, un Vicepresidente, un Secretario General y dos vocales. En este sentido, de acuerdo con lo estatuido en el artículo 6 de la Ley del Instituto de Cooperación Educativa, el Presidente, el Vice-Presidente y el Secretario General del mencionado Comité Ejecutivo son de libre elección y remoción del Presidente de la República, en tanto que los vocales, serán designados por el Consejo Nacional Administrativo de entre sus propios miembros. El Presidente, el Vice-Presidente y el Secretario General del Comité Ejecutivo actuarán con tal carácter en el Consejo Nacional Administrativo del que forman parte.

Verificado lo anterior, se aprecia que, por expresa remisión del artículo 4 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, el Reglamento de dicha Ley estableció de manera concreta la organización, las atribuciones y la competencia de cada uno de los órganos que conforman la estructura organizacional de dicho Instituto, por lo que el artículo 24 desarrolla de manera precisa las competencias de su Presidente, estableciendo expresamente dentro de las mismas que:

“Corresponde al Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), las siguientes funciones:
(…Omissis…)
12. Nombrar, remover y destituir a los funcionarios y demás personal del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE)”.

Del artículo precedentemente transcrito, se colige que del ámbito de competencias atribuidas expresamente al Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, se incluye la potestad exclusiva y excluyente en todo lo relacionado al nombramiento, remoción y destitución del personal adscrito a dicho Instituto. Lo anterior, guarda plena correspondencia con lo establecido en el único aparte del artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, conforme al cual, en los órganos o entes de las Administración Pública dirigidos por cuerpos colegiados, la competencia de gestión de la función pública corresponderá a su presidente, salvo en los casos en que la respectiva ley u ordenanza que regule el funcionamiento del respectivo ente u órgano.

Ahora bien, del punto de cuenta que riela al folio cuarenta y tres (43) del expediente judicial, el cual fue promovido por la representación judicial de la Administración en su oportunidad, se desprende que la orden administrativa impugnada emana del mencionado Comité, sin embargo, se evidencia que la misma se encuentra suscrita por tres (3) de sus miembros, a saber, el vicepresidente, el secretario general y uno de sus vocales, no estando suscrita por el Presidente del Instituto como miembro del Comité, todo ello, induce a esta Corte a juzgar la existencia del vicio de incompetencia del órgano del cual emanó el acto impugnado.

En este orden de ideas, estima pertinente esta Instancia Jurisdiccional resaltar que el vicio de incompetencia es aquel que afecta a los actos administrativos cuando han sido dictados por funcionarios no autorizados legalmente para ello, en otras palabras, la competencia designa la medida de la potestad de actuación del funcionario; en tal sentido, éste no puede hacer nada para lo cual no haya sido expresamente autorizado por Ley. De manera que el vicio de incompetencia infringe el orden de asignación y distribución competencial del órgano administrativo; en tal sentido, la incompetencia debe ser manifiesta para que sea considerada como causal de nulidad absoluta de conformidad con lo dispuesto por el ordinal 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Así, el denominado vicio de incompetencia se configura cuando una autoridad administrativa determinada dicta un auto para el cual no estaba legalmente autorizada, por lo que debe quedar precisado, de manera clara y evidente, que su actuación infringió el orden de asignación y distribución de las competencias o poderes jurídicos de actuación de los órganos públicos administrativos, consagrado en el ordenamiento jurídico. Ello por cuanto la competencia le confiere a la autoridad administrativa la facultad para dictar un acto para el cual está legalmente autorizada y ésta debe ser expresa, por lo que sólo en los casos de incompetencia manifiesta, los actos administrativos estarían viciados de nulidad absoluta.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, han distinguido básicamente tres tipos de irregularidades: la llamada usurpación de autoridad, la usurpación de funciones y la extralimitación de funciones.
La usurpación de autoridad ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. Este vicio se encuentra sancionado con la nulidad absoluta del acto.

Por su parte, la usurpación de funciones se constata, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público, violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el principio de separación de poderes, según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, por otra parte, que sólo la Ley define las atribuciones del Poder Público, y a estas normas debe sujetarse su ejercicio.

Finalmente, la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa (Vid. Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Número 00594, 14 de mayo de 2008, caso: Natalio Domingo Valery Vásquez).

En este sentido, tal como fue precisado con anterioridad, en el caso de autos el acto administrativo por el cual la ciudadana Dalia Josefina Cazorla del Rosario, fue removida, y consecuentemente retirada, del cargo de Jefe de División de Servicios y Mantenimiento, adscrita a la Gerencia Regional Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) del Estado Cojedes, emanó del Consejo Ejecutivo de dicho Instituto.

Ahora bien, debe subrayarse que –en atención a las disposiciones normativas antes referidas- el aludido Consejo Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), dentro de su conformación como cuerpo colegiado, está integrado por el Presidente de dicho Instituto, así como por un Vicepresidente, por el Secretario General y dos (2) Vocales, de lo que resulta que, en caso de que la decisión de remoción, y consecuente retiro, de la querellante hubiese sido firmada por el Presidente, habría significado que el vicio de incompetencia se hubiere subsanado.

No obstante, al haber constatado este Órgano Jurisdiccional que, en atención con las disposiciones legales antes transcritas, contenidas en el artículo 24, numeral 12 del Reglamento de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, la competencia para “Nombrar, remover y destituir a los funcionarios, y demás personal” de dicho Ente descentralizado funcionalmente, corresponde de manera expresa y exclusiva al Presidente de dicho Instituto, de ello resulta que el acto contenido en la Orden Administrativa Número 2076-06-13 de fecha 15 de marzo de 2006, emanada del Consejo Ejecutivo, incurrió en un manifiesto vicio de incompetencia, fundamentalmente por haberse extralimitado en sus funciones, al pretender adoptar una decisión administrativa para el cual no tiene competencia expresa, sin que tal vicio haya podido ser subsanado, se reitera, por cuanto la misma no aparece suscrita por el Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

En consecuencia de lo anterior, este Órgano Jurisdiccional, en concordancia con lo decidido por el iudex a quo¸ debe declarar la nulidad absoluta del acto impugnado, de conformidad con el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que, tal como quedó demostrado, el mismo fue adoptado por un órgano que carecía de competencia expresa para dictar la decisión adoptada. Así se declara.

Pese a lo anterior, aprecia este Órgano Jurisdiccional con suma inquietud, la actuación negligente y poco interesada por parte de la representación judicial del Instituto querellado, la cual estaba obligada como fiel representante de los derechos e intereses de la Administración, en este caso, del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, a actuar con la debida diligencia y cumplir con los requerimientos efectuados por los Órganos Jurisdiccionales, conducta que debe ser revisada por parte de quienes tienen la responsabilidad directa de salvaguardar la recta actividad de los funcionarios en la prestación del servicio público, por lo que se exhorta a las autoridades del mencionado Instituto a revisar las actuaciones de quienes tienen la labor de defender los intereses de la Institución y a tomar los correctivos a que haya lugar.

Ahora bien, aun cuando lo antedicho resulta suficiente para declarar la nulidad del acto remoción emanado del Consejo Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, esta Instancia Jurisdiccional considera pertinente realizar las siguientes disquisiciones sobre la naturaleza del cargo desempeñado por la querellante. En ese sentido, esta Corte, después de una revisión de las actas que conforman el expediente, observa que dentro de las funciones asignadas al cargo de Jefe de División de Servicios y Mantenimiento del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), se encuentra la de “[Analizar] las alternativas presentadas por las empresas contratistas para la ejecución de obras de acuerdo a los costos y a su capacidad técnica”; así como “[Supervisar] la ejecución de los contratos de construcción y ampliación de obras de la Gerencia Regional INCE Cojedes”.

Así las cosas, visto lo anterior, esta Corte en un caso similar al de autos ha pronunciado lo siguiente:

“(…) es de hacer notar que las funciones arriba señaladas [las funciones asignadas al cargo de Jefe de División de Recursos Administrativos, Reclamos Judiciales y Doctrinas de la Consultoría del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), se encuentra la de “Supervisar y orientar al personal a su cargo, asignando tareas, estableciendo metas y evaluando los logros de desempeño de sus subordinados”; así como “Analizar resultados de gestión obtenidos en la Consultoría Jurídica, evaluar desviaciones y aplicar los correctivos que sean necesarios”] requieren de un especial nivel de discreción, que ubican al cargo desempeñado dentro de los límites del funcionario de confianza y, por lo tanto, de libre nombramiento y remoción, lo cual se ve reforzado por la observación realizada respecto a la Prima de Jerarquía y Responsabilidad que percibía como asignación mensual la querellante, lo cual denota igualmente el acto grado de confianza que implica el cargo que ejercía. Así se declara” (Resaltado de esta Corte) (Vid. Sentencia número 2008-839 de fecha 21 de mayo de 2008 Caso: Yuraima Coromoto Guzmán Álvarez contra el Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

Ahora bien, en concordancia con lo antes esgrimido aprecia este Órgano Jurisdiccional que en el caso bajo análisis las funciones desplegadas por la recurrente se corresponden a las actividades desarrolladas por los funcionarios de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, –tal como fue esgrimido por esta Corte en la sentencia ut supra referida-, en razón del especial nivel de discreción que debe observar el funcionario en el desempeño de las mismas. Así se declara.

No obstante lo anterior, al haber constatado esta Corte la incompetencia manifiesta del órgano del cual emanó el acto impugnado, debe declarar sin lugar el recurso de apelación ejercido por la apoderada judicial del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y, en consecuencia, en los términos expuestos en la parte motiva del presente fallo, confirma la sentencia de fecha 18 de diciembre de 2006, dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se declara.

En virtud de la declaración que antecede, esta Corte comparte el criterio esgrimido por el Juzgador de Instancia en cuanto a la reincorporación de la ciudadana Dalia Josefina Cazorla del Rosario, al cargo de Jefe de la División de Servicios y Mantenimiento, adscrita a la Gerencia Regional del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) del Estado Cojedes.

No obstante, en torno a lo ordenado por el iudex a quo en cuanto a los sueldos dejados de percibir de manera integral debe este Órgano Jurisdiccional precisar que es criterio reiterado de esta Corte, lo siguiente:

“(…) Así pues, debe reiterarse que la restitución al mencionado cargo, se insiste, conlleva el pago de los salarios dejados de percibir. En tal sentido, se ha pronunciado esta Corte, señalando que la condena al pago de los sueldos dejados de percibir, como justa indemnización al funcionario que ha sido retirado ilegalmente de la Administración, debe consistir en los sueldos que el mismo hubiere dejado de percibir de continuar prestando sus servicios, exceptuando aquellos bonos o beneficios que impliquen una prestación efectiva del servicio –como se configura en [ese] caso de vacaciones- o la realización de una labor determinada, como es el caso de los viáticos (...)” (Vid. Sentencia número 2008-855 de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, dictada en fecha 21 de mayo de 2008 en el Caso: Néstor Enrique Fernández Molleda vs. Gobernación del Estado Zulia)

En virtud de lo anteriormente establecido, esta Corte confirma con las precisiones expuestas el fallo proferido por el Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital el 18 de diciembre 2006, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado. Así se declara.

V
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.-QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta por la abogada Nancy Rosario Montaggioni Rodríguez, actuando en su carácter de apoderada judicial del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 18 de diciembre de 2006, mediante la cual declaró CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana DALIA JOSEFINA CAZORLA DEL ROSARIO, contra el INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE).

2.- DESISTIDA la apelación interpuesta.

3.- Entrando a conocer en consulta del fondo del presente asunto CONFIRMA con las precisiones expuestas en la motiva del presente fallo, la sentencia apelada.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de septiembre del año dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

PATRICIA KUZNIAR DEMIANIUK

Exp. N° AP42-R-2007-000426
ERG/06

En fecha ____________________ ( ) de ______________________ de dos mil ocho (2008), siendo la(s) ______________ minutos de a ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _____________.

La Secretaria