TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-N-2007-000050
En fecha 13 de febrero de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar por los ciudadanos Alberto Enrique Caro Bracho y Wilfredo Antonio González, titulares de las cédulas de identidad Nº 7.026.302 y 5.306.863, respectivamente, actuando en su condición de Presidente y Vicepresidente de la sociedad mercantil HOTEL & RESORT CIUDAD FLAMINGO, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, el 23 de octubre de 2003, bajo el N° 35, Tomo 10-A, asistidos por los abogados Luís Eduardo Henríquez S. y Alexis Carolina Yépez Flores, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 102.405 y 86.083, respectivamente, contra la Resolución Nº CNC-PE-06-162 de fecha 31 de enero de 2006, dictada por la COMISIÓN NACIONAL DE CASINOS SALAS DE BINGO Y MÁQUINAS TRAGANÍQUELES.
En fecha 14 de febrero de 2007, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza y se ordenó pasar el expediente al referido Juez a los fines de que se dictara la decisión correspondiente.
El 15 de febrero del mismo año, se pasó el expediente al Juez ponente.
El 7 de marzo de 2007, este Órgano Jurisdiccional, mediante decisión Nº 2007-00286, se declaró competente para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar; admitió el referido recurso; improcedente la acción de amparo cautelar solicitada y ordenó la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de la continuación de su curso de ley.
El 9 de marzo de 2007, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación.
El 25 de abril de 2007, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación, y en esa misma fecha fue recibido.
El 8 de mayo de 2007, el Juzgado de Sustanciación ordenó la citación mediante oficios de conformidad a lo establecido en el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela de los ciudadanos Fiscal General de la República, Presidente de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, y Procuradora General de la República, citación esta última que debía practicar de conformidad con el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica que rige sus funciones, remitiéndole, a su vez, a dichos funcionarios copia certificada de los recaudos correspondientes.
Asimismo, ordenó en el tercer (3º) día de despacho siguiente a que conste en autos las citaciones ordenadas, librar cartel al cual alude el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el cual debería ser publicado en el Diario “Ultimas Noticias”, señalamiento este que se hizo de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente por remisión del artículo 19 aparte 1 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Finalmente, requirió al Presidente de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, de conformidad con lo establecido en el aparte 10º del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, los antecedentes administrativos del caso, para lo cual le concedió ocho (8) días de despacho para su envío.
El 9 de mayo de 2007, la Secretaria del Juzgado de Sustanciación libró los oficios dirigidos a los ciudadanos Fiscal General de la República, Presidente de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, y Procuradora General de la República.
Los días 31 de mayo, 20 y 26 de junio de 2007, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo consignó oficios de notificación dirigidos al Presidente de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, al Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República y al Fiscal General de la República, respectivamente.
El 3 de julio de 2007, el Juzgado de Sustanciación, una vez vencido el lapso de ocho (8) días hábiles de despacho concedidos a la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles para consignar los antecedentes administrativos relacionados con el presente recurso, y por cuanto no consta en autos la recepción de los mismos, ordenó ratificar el contenido del mencionado oficio.
El 11 de julio de 2007, la abogada Mary Eugenia Landaeta, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 101.280, consignó ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, poder que acredita su representación como sustituta de la Procuradora General de la República.
El 18 de julio de 2007, el Juzgado de Sustanciación libró cartel de emplazamiento a los interesados de conformidad con el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En esa misma oportunidad, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación consignó el oficio de ratificación dirigido al Presidente de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.
El 26 de julio de 2007, el ciudadano Alberto Caro Bracho en su carácter de Presidente de la sociedad mercantil Hotel & Resort Ciudad Flamingo C.A., consignó ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia mediante la cual retiró el Cartel a los fines de su publicación, el cual le fue entregado en esa misma oportunidad.
El 1º de agosto de 2007, el Presidente de Hotel & Resort Ciudad Flamingo C.A., consignó el cartel publicado en el Diario “Ultimas Noticias”, el cual fue agregado a los autos en esa misma fecha.
El 18 de septiembre de 2007, el Juzgado de Sustanciación, una vez vencido el lapso de ocho (8) días hábiles de despacho concedidos a la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles para consignar los antecedentes administrativos relacionados con el presente recurso, y por cuanto no consta en autos la recepción de los mismos, ordenó ratificar el contenido del oficio del 9 de mayo del mismo año. En esa misma oportunidad, se libró el Oficio correspondiente.
El 26 de septiembre de 2007, el Presidente de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, consignó el expediente administrativo solicitado, el cual fue agregado a los autos el 27 de septiembre del mismo año.
El 1º de octubre de 2007, el Juzgado de Sustanciación, una vez vencido el lapso de promoción de pruebas, sin que las partes promovieran prueba alguna, acordó devolver el expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines de que continúe su curso de ley; el cual fue remitido en esa misma oportunidad.
El 2 de octubre de 2007, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo recibió el expediente relacionado con la presente causa.
El 15 de octubre de 2007, este Órgano Jurisdiccional fijó el tercer (3º) día de despacho siguiente, para dar inicio a la relación de la causa.
El 11 de octubre de 2007, el Presidente de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, en respuesta a la ratificación de la solicitud de remisión de los antecedentes administrativos formulada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, informó que lo requerido fue remitido 26 de septiembre del mismo año.
El 23 de octubre de 2007, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo fijó para el 13 de marzo de 2008 a las 9:00 a.m., la oportunidad para que tenga lugar la celebración del acto de informes en forma oral conforme a lo dispuesto en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El 26 de marzo de 2008, este Órgano Jurisdiccional difirió para el 9 de abril de 2008 a las 9:00 a.m., la oportunidad para que tenga lugar el acto de informe en forma oral en la presente causa.
El 9 de abril de 2008, se llevó a cabo el acto de informe en forma oral, en el cual se dejó constancia de la falta de comparecencia de la representación judicial de la sociedad mercantil Hotel & Resort Ciudad Flamingo C.A., parte recurrente en el presente procedimiento, y se dejó constancia de la comparecencia de las representantes judiciales de la parte recurrida y de la representación del Ministerio Público.
En esa misma oportunidad, la abogada Antonieta de Gregorio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 35.990, actuando con el carácter de Fiscal del Ministerio Público ante las Cortes, consignó escrito de informes.
El 10 de abril de 2008, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dio inicio a la segunda etapa de la relación de la causa, la cual tendría una duración de veinte (20) días de despacho.
El 13 de mayo de 2008, este Órgano Jurisdiccional, una vez vencido el lapso establecido en el auto de fecha 10 de abril, dijo “Vistos”.
El 16 de mayo de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
Analizadas las actas del expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:

I
ANTECEDENTES
En fecha 6 de diciembre de 2005, los ciudadanos Alberto Enrique Caro Bracho y Wilfredo Antonio González, antes identificados, actuando con el carácter de Presidente y Vicepresidente de la sociedad mercantil Hotel & Resort Ciudad Flamingo, C.A., solicitaron ante la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles la documentación necesaria para la obtención de la licencia de instalación y funcionamiento de una Sala de Bingo.
Mediante Resolución Nº CNC-PE-06-162 de fecha 31 de enero de 2006, la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles indicó:
“(…) De la revisión efectuada a la solicitud y documentación presentada por ustedes se detectó que la Sala de BINGO va a estar ubicada en el Centro Comercial Ciudad Flamingo, (…). Que si bien es cierto que ha sido declarada Zona de Interés Turístico, según Decreto Presidencial 1040 de fecha 24 de enero de 1996, no es menos cierto que no cumple con el requisito exigido en el segundo aparte del artículo 25 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, el cual establece: ‘para la autorización correspondiente el Ejecutivo Nacional solicitará al Consejo Supremo Electoral la realización de un referéndum consultivo en la parroquia respectiva, mediante el cual sus habitantes se pronuncien acerca de si están o no de acuerdo con la ubicación de tales instalaciones en su ámbito territorial (…)’. En consecuencia su solicitud no puede ser procesada hasta tanto no sea celebrado el Referéndum Consultivo que debe realizar el CNE (…)”. (Mayúsculas del acto recurrido).
La referida Resolución fue notificada a los hoy recurrentes en fecha 28 de febrero de 2006, y contra la misma fue interpuesta una acción de amparo autónomo por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón.
El 31 de marzo de 2006, el prenombrado Juzgado declaró con lugar la referida acción por cuanto “(…) La actuación de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, al no tramitar lo necesario para la realización del referéndum consultivo establecido en la Ley no sólo le viola el derecho constitucional a la parte accionante de dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, consagrado en el artículo 112 de la Carta Magna, sino que también es violatorio del derecho constitucional al trabajo de las personas que pudieran ser contratadas por el Hotel & Resort Ciudad Flamingo, C.A., para la operación de las Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, y de aquellas personas que se beneficiarían por las fuentes de empleo indirecto que se estaría generando para las personas que habitan en el sector, lo cual constituye una violación a la norma constitucional del artículo 87 de la Carta Magna (…)”.
El 18 de diciembre de 2006, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, conociendo en “consulta” del fallo antes citado, luego de señalar que dicha Sala es la competente para conocer en primera y única instancia el caso elevado a su conocimiento, al referirse a la Resolución que supuestamente vulneraba los derechos constitucionales de los accionantes indicó: “(…) La mencionada comunicación formalmente reúne los requisitos exigidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, razón por la cual puede ser impugnada, de considerarse lesiva a la esfera de derechos subjetivos e intereses legítimos de la accionante, ante los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa. En tal sentido, resulta menester señalar que en la sentencia dictada el 1 de marzo de 2001, caso: ‘Henrique Capriles Radonski’ supra mencionada, esta Sala estableció con claridad que la vía idónea para cuestionar la legalidad de los actos administrativos emanados de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles lo constituye el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con la medida cautelar típica prevista en el ordenamiento procesal administrativo, como lo es la suspensión cautelar de los efectos del acto administrativo de conformidad con el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, o las medidas cautelares innominadas conforme lo disponen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil o mediante el ejercicio conjunto del recurso de nulidad con la acción de amparo constitucional, de conformidad con lo prescrito por el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales”.
En la decisión antes citada, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, anuló el fallo del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón y declaró inadmisible el amparo autónomo interpuesto por los hoy recurrentes, argumentando que “(…) no puede considerarse a la acción de amparo constitucional como la única vía idónea y eficaz para el restablecimiento inmediato de la situación jurídica alegada como infringida, toda vez que, como lo ha reiterado la Sala en diversos fallos, no toda trasgresión de derechos y garantías constitucionales está sujeta de inmediato a la tutela del amparo, ya que para ello existen las vías procesales ordinarias, -como la ya indicada- en las cuales todos los jueces de la República deben restituir la situación jurídica infringida, antes que la lesión se haga irreparable”. Finalmente, la Sala declaró: “(…) 2.-NULA la sentencia dictada el 31 de marzo de 2006 por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, que declaró con lugar la acción de amparo constitucional ejercida. 3.- INADMISIBLE la acción de amparo constitucional ejercida, de conformidad con el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales”. (Mayúscula y destacado de la Sala).
II
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON ACCIÓN DE AMPARO CAUTELAR
En el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar, los representantes de la sociedad mercantil Hotel & Resort Ciudad Flamingo, C.A., señalaron los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Como vicios de la Resolución impugnada, los recurrentes indicaron que la actuación de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, lesionó su derecho constitucional de dedicarse a la actividad económica de su preferencia, al exigir que se realice un referéndum consultivo que tiene como finalidad el establecimiento de “Zonas de Interés Turístico”, cuando a su modo de ver, la zona donde se pretende instalar la Sala de Bingo está amparada por el Decreto Presidencial Nº 1040 de fecha 24 de enero de 1996, publicado en la Gaceta Oficial Nº 35.951 de fecha 3 de mayo de 1996, en el cual se declaró como “Zonas de Interés Turístico las porciones de territorios comprendidas entre los centros poblados de San Juan de los Cayos y Chichiriviche, por una parte y el Cruce Tucacas –Boca de Yaracuy, por la otra, ubicadas en los Municipios Acosta, Monseñor Iturriza y Silva del Estado Falcón”.
Expusieron, que la actuación de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, vulneró el principio de buena fe y confianza legítima, toda vez que la expectativa de su representada está supeditada a la actuación legal y legítima de la Administración, dado que los hoy recurrentes, se sometieron plenamente a los requisitos contenidos en la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, solicitaron al órgano competente la instalación de una Sala de Bingo en una zona “declarada como de ‘interés turístico’” y, visto que al encontrarse dicha zona previamente declarada como tal por un Decreto, “no tendría sentido la realización de la consulta”, prevista en el segundo aparte del artículo 25 de la citada Ley.
De allí que, en criterio de los recurrentes, cuando la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, supedita la autorización solicitada a un “requisito innecesario que no se ajusta a los criterios racionales y legales (…) busca entrabar la solicitud de la Licencia de Instalación y funcionamiento de la Sala de Bingo; siendo esto último la resultante que no refleja la bona fides y que afecta, sin duda alguna, la expectativa (sic) nuestra representada”.
Insistieron, en que la actuación de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, menoscabó la seguridad jurídica, pues a su modo de ver, el órgano administrativo exigió para el otorgamiento de la licencia requerida, más requisitos de los presentes en el propio ordenamiento jurídico, pues, “pretende exigir la realización de un referéndum para declarar la aptitud de la zona y calificarla como de ‘interés turístico’ cuando ya existe un Decreto Presidencial (vigente) que calificó a San Juan de los Callos, Sector El Cruce, Municipio Iturriza del Estado Falcón como ‘zona de interés turístico’ (…)”. (Destacado de los recurrentes).
Por otra parte, denunciaron que la Resolución impugnada se encuentra afectada por el falso supuesto pues, a su modo de ver, la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles sustentó el acto recurrido en los siguientes “supuestos falsos”: “a) Ignorar la vigencia del Decreto nº 1040 que declara la zona como de ‘interés turístico’; b) La obligatoriedad del referéndum establecido en el artículo 25 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles al no tomar en cuenta el Reglamento que establece la finalidad de la consulta, la cual, no es más que la determinación de la zona de interés turístico; c) Que el artículo 25 de la Ley no sería aplicable puesto que la zona de interés turístico esta (sic) definida y no fue derogada, por tanto, continúa vigente –tanto así que la Comisión lo reconoce-; d) La Ley Orgánica de Turismo concibe una única ‘zona de interés turístico’, por tanto, no existe una zona con condicionamientos legales especiales para la instalación de una sala de Bingo, en esa medida, no tiene cabida la realización de un referéndum”. Asimismo, indicaron que el falso supuesto en el que se basó el órgano administrativo para dictar el acto, constituye además un abuso de poder.
Señalaron, que el organismo administrativo incurrió en desviación de poder toda vez que “pasó por alto el detalle que la zona ya estaba previamente definida como de ‘interés turístico’ por el Decreto nº 1040, sin embargo, sólo señala que hay incumplimiento del artículo 25, con lo cual existe una mutilada interpretación que pasó por alto una situación fáctica y jurídica (Zona de interés turístico) para utilizar una norma sesgadamente con el objeto de limitar la garantía jurídica de empresa e impedir el funcionamiento del establecimiento (Sala de bingo) al exigir la celebración del referéndum. Se suma a una aplicación desviada de la finalidad de la Ley para el Control de los Casinos (…), la disociación con el régimen jurídico de utilidad pública e interés general según el artículo 1 de la Ley Orgánica de Turismo”. (Destacado del recurrente).
Por otra parte, con fundamento en los artículos 2, 26 y 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, solicitó que se acordara, como medida cautelar de amparo constitucional, “(…) la suspensión de los efectos del acto (Obligación de realizar el referéndum) y, a través, de una medida cautelar positiva, permita el funcionamiento pleno de la Sala de Bingo Flamingo, vale decir, realizar la actividad económica con la finalidad de prevenir el daño que se produjo desde que se dictara la ilegal decisión administrativa(…)”.
Sustentó dicha solicitud cautelar, en la violación de los derechos y garantías constitucionales, concretamente a la libertad económica, en que, en su decir, incurrió la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles al dictar el acto administrativo impugnado
Añadió, que conforme a la jurisprudencia de la Sala Político-Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia (caso: Marvin Enrique Sierra) se encuentran satisfechos los requisitos que condicionan la procedencia de la medida cautelar de amparo.
Así, respecto a la presunción de buen derecho, señaló que “(…) no sólo se coloca de manifiesto en la legitimación que se exhibe para impugnar el acto administrativo recurrido, sino en la posición jurídica de HOTEL & RESORT CIUDAD FLAMINGO, C.A., al cumplir con los requisitos que exige la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles y su Reglamento. La demostración del fumus bonis iuris se patentiza con el Decreto nº 1040 (G.O. nº35951 del 3 de mayo de 2006) que establece como ‘zona de interés turístico’ el área de San Juan de los Cayos, Sector El Cruce en el Municipio Iturriza del Estado Falcón. Declaratoria que sirve como excepción de la obligación prevista en el artículo 25 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles (…)”. (Mayúscula y destacado del recurrente).
Con relación al “periculum in mora”, argumentó que el mismo se podía constatar en la irreversibilidad de la situación jurídica lesionada si no se protegiese de forma solicitada en la presente acción, dado que el impedimento en la obtención de la concesión de la licencia lesionaba los derechos constitucionales y de prosperar la denuncia, sería imposible reponer la situación jurídica a su estado original. Igualmente señaló que el referido requisito se podía constatar en el daño patrimonial que sugiere la paralización de las actividades y operaciones comerciales, indicando al respecto que “Para presentar sólo una prueba y demostrar la magnitud de lo afirmado (…) consignamos copias de los documentos donde constan los préstamos solicitados para el desarrollo turístico ‘Hotel & Resort Ciudad Flamingo’ suscrito con BANCORO, C.A., por el orden de DOS MIL SETESCIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 2.700.000.000,00) (…)”. (Mayúscula y destacado del recurrente).
Igualmente indicó, “Por lo que respecta al ‘periculum in damni constitucional’ esta (sic) representado en la actuación ilegal que incide y afecta la garantía constitucional del libre ejercicio de la actividad económica bajo una aplicación errada y distorsionada del artículo 25 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles. No puede existir una limitación, (…), a las garantías jurídicas económicas sin contar como base el parámetro de racionalidad (…)”. (Destacado del recurrente).
Finalmente, solicitó que fuese decretada medida cautelar de amparo constitucional con fundamento en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, consistente en la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado (Obligación de realizar el referéndum), así como la orden de funcionamiento provisional de la Sala de Bingo ubicada en el Centro Comercial Ciudad Flamingo (…)”. Igualmente requirió la declaratoria de nulidad del acto administrativo dictado por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, dictado en fecha 31 de enero de 2006.
III
DE LA OPINIÓN DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA
Señaló la abogada Karla Andreína Peña García, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 123.501, actuando con el carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, que el contenido del artículo 25 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, que requiere el cumplimiento de un referéndum consultivo previa a la instalación de una Sala de Bingo en una zona que ya ha sido declarada de interés turístico; que tomando en consideración lo establecido en sentencia Nº 752 del 5 de mayo de 2005, “el acto administrativo del 31 de enero de 2006, no lesiona el derecho a la libertad económica, el cual no es absoluto, aceptando restricciones por causa constitucional y legal (...). Por ello, la sociedad mercantil HOTEL & RESORT CIUDAD FLAMINGO, al querer dedicarse a dicha actividad, tiene la obligación de cumplir previamente, con los requerimientos exigidos en la Ley in commento, para obtener la licencia de instalación y funcionamiento correspondientes, incluyéndose la necesaria obtención de uno de los requisitos establecidos en el artículo 25 eiusdem, como es la declaratoria de zona turística y apta, y al realización de un referéndum consultivo en la parroquia respectiva, mediante el cual manifiesten si están o no de acuerdo con la ubicación de tales instalaciones en su ámbito territorial (...)”. (Mayúsculas del escrito).
En tal sentido consideró “que el acto administrativo recurrido en nada vulnera el derecho a la libertad económica de la sociedad mercantil Hotel & Resort Ciudad Flamingo C.A., contemplado en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al exigirle para la instalación y funcionamiento de una sala de bingo, la celebración de un referéndum consultivo en la parroquia respectiva, pues esta exigencia, representa una limitación legal a dicho derecho, que obedece a razones de interés social”.
Por otro lado, señaló que “en el caso concreto, la Comisión Nacional de Casinos, en ningún momento se negó a cumplir con su obligación, simplemente procedió dentro del marco de legalidad que informa sus obligaciones, sin traspasar sus límites al no otorgar la autorización respectiva, hasta tanto no sea celebrado el referéndum consultivo que debe realizar el Consejo Nacional Electoral, de conformidad con los artículos 25 y 8 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, respectivamente, sin que ello signifique violación a la buena fe”.
Agregó, en torno a la denuncia de vulneración al principio de seguridad jurídica que la “Comisión Nacional no desconoció el (...) Decreto Presidencial Nº 1040, de fecha 24 de enero de 1996, por cuanto advirtió su existencia. Sin embargo el mismo no tiene el alcance para declarar la zona protegida, como apta para la instalación de casinos, salas de bingo y afines, requisito exigido por la Ley in commento.”.
En relación a la denuncia formulada por el recurrente, en cuanto a que el acto administrativo adolece del vicio de falso supuesto tanto de hecho como de derecho, la sustituta de la Procuradora General de la República consideró que “el acto administrativo CNC-PE-06-162 de fecha 31 de enero de 2006, no adolece del vicio denunciado de falso supuesto, toda vez, que la Comisión Nacional si bien reconoce la existencia del Decreto Presidencial Nº 1040, publicado en la Gaceta Oficial Nº 35.951, de fecha 03 de mayo de 1996, el cual sólo se limita a declarar Zonas de Interés Turísticos, las porciones de territorios allí mencionadas, con el fin de proteger dicha zona de alto potencial turístico del deterioro y la contaminación ambiental que provoca su uso indiscriminado, no es menos cierto, que la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, vigente a partir del 23 de julio de 1997, exige en su artículo 25, que para las instalaciones de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles se debe declarar previamente la zona geográfica donde pretendan funcionar como turística y aptas para el desarrollar tal actividad económica, en consecuencia para otorgar la autorización correspondiente, el Ejecutivo Nacional solicitara al Consejo Supremo Electoral la realización de un referéndum consultivo en la zona”.
Asimismo, en torno a la denuncia del vicio de desviación de poder formulado por la representación judicial del Hotel & Resort Ciudad Flamingo C.A. señaló que “en el caso de marras, la Comisión Nacional siendo el órgano rector de las actividades concerniente a los casinos y afines, al exigir el cumplimiento del artículo 25 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, no se coloco al margen de la finalidad de la Ley, pues, la misma contempla una limitación al ejercicio de la actividad económica al exigir una consulta pública antes de otorgar la autorización para la instalación de casinos, salas de bingo y maquinas traganíqueles; consulta que por demás protege el derecho a la participación de los ciudadanos en las políticas públicas en aras del interés general; mas cuando en la actualidad, mediante Resolución Nº 018 publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.892 de fecha 17 de marzo de 2008, se considera que es política de Estado restringir las actividades y funcionamiento concerniente a los casinos, salas de bingo y maquinas traganíqueles, a fin de preservar y proteger a la ciudadanía de los posibles perjuicios o daño que afecten la moral, la salud y la seguridad pública”.
IV
DE LA OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO
La abogada Antonieta de Gregorio, en su carácter de Fiscal Primera del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, consideró que “en el caso concreto, la norma establece la realización de un referéndum consultivo en la parroquia respectiva, mediante el cual sus habitantes se pronuncien acerca de si están o no de acuerdo con la ubicación de tales instalaciones en su ámbito territorial, aun cuando existe la aceptación de que la zona es apta y declarada turística para la instalación y funcionamiento de dicho establecimiento según Decreto Presidencial 1040, de fecha 24 de enero de 1996, resulta requisito indispensable para la obtención de la licencia respectiva, puesto que dicha norma lejos de regular la intervención de organismos distintos a la Comisión Nacional de Casinos, se encuentra referida no a la obtención de la licencia de instalación y funcionamiento, sino a la realización previa del referendo consultivo acerca de si los habitantes de la zona están o no de acuerdo con dicho funcionamiento”.
Con respecto al alegato sostenido por el recurrente, en el cual considera que al exigir la Comisión Nacional de Casinos la realización de un referéndum consultivo viola el derecho a la libertad económica, observó la representante de la vindicta pública, que “el contenido del artículo 112 de la Constitución no viola el citado acto administrativo, ya que las empresas demandantes pueden, una vez cumplidos los requisitos de ley, establecer sus Salas de Bingo en las zonas declaradas de interés turístico de su preferencia”.
En relación al señalamiento de que el acto administrativo padece del vicio del falso supuesto, consideró el Ministerio Público “que es evidente que la sociedad mercantil Hotel & Resort Ciudad Flamingo, C.A., incumplió con el requisito establecido en el artículo 25 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, a la Comisión Nacional de Casinos no le quedó otra alternativa que aplicar el rigor de la norma, que suspender la solicitud de otorgamiento de la licencia, hasta tanto no se celebre el referéndum consultivo, que debe realizar el CNE, de conformidad con la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingos y Máquinas Traganíqueles, y su Reglamento”.
Concluyó, que “la parte actora ha debido ejercer el recurso por abstención o carencia, por cuanto es al CNE a quien se le debe solicitar la realización del citado referéndum, así como también realizar las diligencias y comunicaciones pertinentes al Ejecutivo, a los fines de obtener una respuesta de dicho Organismo con respecto a la realización del citado referéndum”.
En razón de lo anterior, estimó que el recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar debía ser declarada sin lugar.

V
DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR EL RECURRENTE
Junto con el escrito presentado, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Hotel & Resort Ciudad Flamingo C.A., presentaron las siguientes pruebas:
1) Copia simple del Oficio CNC-PE-06-162 del 31 de enero de 2006, emanado de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, dirigido al ciudadano Alberto Caro Bracho, en su condición de Presidente de la sociedad mercantil Hotel & Resort Ciudad Flamingo C.A., mediante el cual se le informó que “su solicitud no puede ser procesada hasta tanto no sea celebrado el Referéndum Consultivo que debe realizar el CNE, de conformidad con el Reglamento de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles”.
2) Copia simple del escrito presentado por los ciudadanos Alberto Caro Bracho y Gilberto Antonio González Da Rim a los miembros de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, mediante el cual solicitan la autorización de la instalación y posterior apertura de una sala de bingo y máquinas traganíqueles en el Centro Comercial Ciudad Flamingo, Tucacas, Edo. Falcón, y al cual anexaron copias simples del proyecto de acta constitutiva y estatutos sociales de la sociedad mercantil Hotel & Resort Ciudad Flamingo C.A.; RIF, NIT y última declaración de Impuesto sobre la Renta; Patente de industria y comercio; Declaración Jurada de Socios; Balance Auditado por Contador colegiado; Declaración notariada que faculta a los Directores para la solicitud ante la Comisión Nacional de Bongos y Casinos; Listado del Número de Trabajadores que habrá de prestar servicios en el Casino o Sala de Bingo, con indicación de las categorías o puestos de trabajo respectivo; Memoria Descriptiva de la Organización y Funcionamiento de la Sala de Bingo, así como de los servicios complementarios que se pretendan prestar al público; Planos y Proyectos del Casino o Sala de Bingo; Estudio económico y financiero; Constancia de Habitabilidad; Conformación Sanitaria de la Obra; Conformación de Bomberos; Documentos de Propiedad del Hotel Resort Ciudad Flamingo; Documento de Condominio del Centro Comercial Flamingo; Gaceta Oficial del Decreto Nº 1040 en donde se declara a Ciudad Flamingo zona de interés turístico; Referencias Personales, Laborales, Comerciales y Bancarias de los socios.
3) Copia simple de la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el 18 de diciembre de 2006, mediante la cual se declaró competente para conocer de la acción de amparo constitucional interpuesta por la sociedad mercantil Hotel & Resort Ciudad Flamingo C.A. contra la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles; nula la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, que declaró con lugar la acción de amparo ejercida; e Inadmisible la acción de amparo constitucional interpuesta de conformidad con el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
4) Copia simple de la Gaceta Oficial N º 35.951 del 3 de mayo de 1996, mediante la cual por Decreto Nº 1040, se declaran zonas de interés turístico, las porciones de territorios comprendidas entre los centros poblados San Juan de los Cayos y Chichiriviche, por una parte, y El Cruce-Tucacas-Boca de Yaracuy, por la otra, ubicadas en los Municipios Autónomos Acosta, Monseñor Iturriza y Silva del Estado Falcón.
5) Copia simple del contrato de préstamo suscrito entre la entidad bancaria Bancoro C.A. y la sociedad mercantil Hotel & Resort Ciudad Flamingo C.A. el 8 de mayo de 2006 ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Municipio Autónomo Silva, Tucacas, Estado Falcón, y que quedó inscrito bajo el Nº 18, Folio 94, Tomo 5.
VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, interpuesto mediante decisión N° 2007-00286 de fecha 7 de marzo de 2007, este Órgano Jurisdiccional pasa a conocer del presente asunto, y a tal efecto, observa:
El ámbito objetivo del recurso contencioso administrativo de nulidad que nos ocupa, lo constituye el acto administrativo N° CNC-PE-06-163 dictado el 31 de enero de 2006, por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, mediante la cual se le notificó a la sociedad mercantil Hotel & Resort Ciudad Flamingo C.A. que la solicitud de instalación y funcionamiento de la Sala de Bingo, “no puede ser procesada hasta tanto no sea celebrado el Referéndum Consultivo que debe realizar el CNE, de conformidad con el Reglamento de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles”.
Contra tal decisión, la parte recurrente expuso los vicios, que se detallan a continuación:
1) Derecho a la libertad económica:
Indicó la parte recurrente que la actuación de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, lesionó su derecho constitucional de dedicarse a la actividad económica de su preferencia, al exigir que se realice un referéndum consultivo que tiene como finalidad el establecimiento de “Zonas de Interés Turístico”, cuando a su modo de ver, la zona donde se pretende instalar la Sala de Bingo está amparada por el Decreto Presidencial Nº 1040 de fecha 24 de enero de 1996, publicado en la Gaceta Oficial Nº 35.951 de fecha 3 de mayo de 1996, en el cual se declaró como “Zonas de Interés Turístico las porciones de territorios comprendidas entre los centros poblados de San Juan de los Cayos y Chichiriviche, por una parte y el Cruce Tucacas –Boca de Yaracuy, por la otra, ubicadas en los Municipios Acosta, Monseñor Iturriza y Silva del Estado Falcón”.
A tal respecto, la sustituta de la Procuradora General de la República en el presente caso, señaló que el contenido del artículo 25 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, requiere el cumplimiento de un referéndum consultivo previa a la instalación de una Sala de Bingo en una zona que ya ha sido declarada de interés turístico; por lo que “el acto administrativo del 31 de enero de 2006, no lesiona el derecho a la libertad económica, el cual no es absoluto, aceptando restricciones por causa constitucional y legal (...)”.
Por su parte, el representante de la vindicta pública señaló que “el contenido del artículo 112 de la Constitución no viola el citado acto administrativo, ya que las empresas demandantes pueden, una vez cumplidos los requisitos de ley, establecer sus Salas de Bingo en las zonas declaradas de interés turístico de su preferencia”.
Ahora bien, el derecho al libre ejercicio de la actividad económica es una de las libertades consideradas como fundamentales por la tradición liberal. Las limitaciones que presenta al mismo el texto constitucional están relacionadas con aspectos de interés general, y están sujetas a reserva legal.
Así, el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala que:
“Artículo 112. Todas las personas pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en esta Constitución y las que establezcan las leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social. El Estado promoverá la iniciativa privada, garantizando la creación y justa distribución de la riqueza, así como la producción de bienes y servicios que satisfagan las necesidades de la población, la libertad de trabajo, empresa, comercio, industria, sin perjuicio de su facultad para dictar medidas para planificar, racionalizar y regular la economía e impulsar el desarrollo integral del país”.
En cuanto al principio de la libertad económica, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2254 del 13 noviembre de 2001, Caso: Inversión Camirra C.A. y otros, señaló:
“(...) Sobre este particular, esta Sala debe destacar que el principio de la libertad económica, no debe ser entendida como un derecho que esté consagrado en términos absolutos, sino que el mismo puede ser susceptible de ciertas limitaciones, las cuales pueden venir dadas por ley o por manifestaciones provenientes de la administración, las cuales, previa atención al principio de legalidad, pueden regular, limitar y controlar las actividades económicas que desempeñen los particulares. A diferencia de la consagración correlativa del texto fundamental de 1961, la previsión antes transcrita contiene una mayor precisión tanto en lo referido a las limitaciones de índole legal al ejercicio de las actividades económicas como a la definición del rol del Estado promotor. Es así como puede inferirse de la relación seguida en la norma, que la restricción a la actividad económica, además de estar contemplada en una Ley, es necesario que obedezca a razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social”.
Por su parte, cabe transcribir la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 23 de mayo de 2006, (caso: Bayer S.A., Laboratorios Wyeth S.A., y otros) en la que determinó lo siguiente:
“El artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela reconoce el derecho a todos los particulares (personas naturales y jurídicas) a emprender y desarrollar la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las expresamente establecidas en la Constitución y la ley. Al respecto, el referido artículo establece expresamente que:
´Todas las personas pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en esta Constitución y las que establezcan las leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social. El Estado promoverá la iniciativa privada, garantizando la creación y justa distribución de la riqueza, así como la producción de bienes y servicios que satisfagan las necesidades de la población, la libertad de trabajo, empresa, comercio, industria, sin perjuicio de su facultad para dictar medidas para planificar, racionalizar y regular la economía e impulsar el desarrollo integral del país´.
Con relación a este derecho, la Sala, en sentencia Nº 2.641 del 1 de octubre de 2003 (caso: INVERSIONES PAKIMUNDO C.A.,) señaló que:
´…La libertad económica es manifestación específica de la libertad general del ciudadano, la cual se proyecta sobre su vertiente económica. De allí que, fuera de las limitaciones expresas que estén establecidas en la Ley, los particulares podrán libremente entrar, permanecer y salir del mercado de su preferencia, lo cual supone, también, el derecho a la explotación, según su autonomía privada, de la actividad que han emprendido. Ahora bien, en relación con la expresa que contiene el artículo 112 de la Constitución, los Poderes Públicos están habilitados para la regulación -mediante Ley- del ejercicio de la libertad económica, con la finalidad del logro de algunos de los objetivos de ´interés social´ que menciona el propio artículo. De esa manera, el reconocimiento de la libertad económica debe conciliarse con otras normas fundamentales que justifican la intervención del Estado en la economía, por cuanto la Constitución venezolana reconoce un sistema de economía social de mercado…´.
En este orden de ideas, el Profesor de Derecho Constitucional, Miguel Satrústegui, en su estudio sobre los derechos de ámbito económico y social en el derecho español, señala que:
´…El problema hermenéutico principal, todavía no resuelto por el Tribunal Constitucional, consiste en identificar el ámbito de libertad económica irreductible que integra el contenido esencial de este derecho. A este respecto, y frente a posiciones doctrinales que tienden a concretar su contenido mediante un catálogo amplísimo pero siempre discutible, de potestades del empresario, parece preferible contentarse con algunas reflexiones hilvanadas del hilo de distintos pronunciamientos del Tribunal Constitucional.
En primer lugar hay que afirmar que la vigencia de la libertad de empresa no exige una actitud pasiva de los poderes públicos, sino un compromiso activo de éstos, encaminado a defender y asegurar el funcionamiento del mercado, que es la condición ambiental indispensable para este derecho. Por consiguiente, la legislación para la defensa de la competencia o la legislación para la defensa de los consumidores, no tiene, en principio, un alcance restrictivo de la libertad de empresa (…) En segundo lugar, tampoco cabe considerar restrictivas de esta libertad aquellas limitaciones en la explotación de los bienes económicos, impuestas en virtud de su función social. La posición del empresario está, en este sentido, condicionada por el peculiar estatuto jurídico de la propiedad de algunos bienes de producción; por ejemplo, en el caso de los empresarios agrícolas, por la obligación de ajustarse a los planes establecidos en virtud de la legislación sobre reforma agraria (…) En tercer lugar, el derecho a iniciar y sostener la actividad empresarial ha de ejercerse con sujeción a la normativa sobre la actividad económica general…”. (SATRÚSTEGUI, Miguel. Derecho Constitucional, Volumen I, 4ta Edición, Editorial Tirant Lo Blanh. Valencia –España 2000, pág. 421)”.
En atención a la decisión judicial parcialmente transcrita, se concluye que el derecho a la libertad económica forma parte de la categoría de los llamados derechos relativos, es decir, el ejercicio de esa libertad no es absoluto por cuanto los Poderes Públicos están habilitados para limitarlo “(…) por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social (…)”, (artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) en consecuencia, toda limitación que esté expresamente estipulada legalmente no constituye una violación del ejercicio de esa libertad.
Es el caso del artículo 25 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, cuyo contenido es del tenor siguiente:
“Artículo 25.- Las instalaciones donde funcionen Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles deberán estar ubicadas en zonas geográficas previamente declaradas turísticas y aptas para el funcionamiento de estos establecimientos, aprobadas por el Presidente de la República en Consejo de Ministros, a solicitud del organismo rector del Turismo.
Para la autorización correspondiente el Ejecutivo Nacional solicitará al Consejo Supremo Electoral la realización de un referéndum consultivo en la parroquia respectiva, mediante el cual sus habitantes se pronuncien acerca de si están o no de acuerdo con la ubicación de tales instalaciones en su ámbito territorial. El resultado de este referéndum será vinculante cuando sea negativo.
Parágrafo Único.- El Ejecutivo Nacional, por órgano del Ministerio de Relaciones Interiores a través de los organismos de seguridad del Estado de conformidad con lo dispuesto en los artículos 53 y 58 de esta Ley, procederá de inmediato al cierre o clausura de los establecimientos que han venido funcionando como Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, procediéndose en relación a las personas y bienes conforme a lo dispuesto en el artículo 54 y en el Título VII "De las Infracciones y Sanciones" de esta Ley”.
Siendo ello así, observa esta Corte de las pruebas aportadas por el recurrente, que en el caso de autos no se produjo la violación del principio constitucional que prevé el artículo 112 de la Constitución, por cuanto el acto impugnado no se encuentra en franca oposición con lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, que establece la realización de un referéndum consultivo previa instalación y funcionamiento de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.
Asimismo, resulta imperioso resaltar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia consideró en decisión Nº 268 del 25 de abril de 2000, caso: Inversiones L.N.H., C.A.; Lunchería Central Park, S.R.L. Y Bingo Plaza, C.A., lo siguiente:
“Con base a lo anterior, esta Sala observa que los dispositivos normativos contenidos en lo (sic) artículos 24 y 25 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, no contemplan una restricción total al ejercicio de dichas actividades, sino que simplemente consagran limitaciones al desarrollo de las mismas, atendiendo al tipo de actividad de que se trata, esto es, recreativas o de esparcimiento, basadas en juegos cuyo elemento esencial radica en el azar. De manera que, cumplidas las normas para su funcionamiento, todas las personas pueden dedicarse a tales actividades. Por lo tanto, los referidos dispositivos normativos no constituyen de modo alguno una presunción o amenaza de violación inmediata de derechos constitucionales a la libertad económica.”.
En tal sentido, no considera este Órgano Jurisdiccional que la imposición de dicho requisito produzca la vulneración al derecho a la libertad económica de la recurrente, por cuanto la Carta Magna se refiere es al derecho económico que tiene toda persona de dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia y la Ley que establece el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles se refiere es a uno de los requisitos para la apertura de dichas salas de entretenimiento, motivo por el cual, y conforme a lo precedentemente expuesto, esta Corte desestima el alegato antes señalado.

2) Principio de buena fe y confianza legítima:
Expuso el apoderado judicial del recurrente que la actuación de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, vulneró el principio de buena fe y confianza legítima, toda vez que la expectativa de su representada estaba supeditada a la actuación legal y legítima de la Administración, dado que los hoy recurrentes, se sometieron plenamente a los requisitos contenidos en la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, para la instalación de una Sala de Bingo en una zona “declarada como de ‘interés turístico’” y, visto que al encontrarse dicha zona previamente declarada como tal por un Decreto, “no tendría sentido la realización de la consulta”, prevista en el segundo aparte del artículo 25 de la citada Ley.
En tal sentido, la sustituta de la Procuradora General de la República en el presente caso, señaló que “en el caso concreto, la Comisión Nacional de Casinos, en ningún momento se negó a cumplir con su obligación, simplemente procedió dentro del marco de legalidad que informa sus obligaciones, sin traspasar sus límites al no otorgar la autorización respectiva, hasta tanto no sea celebrado el referéndum consultivo que debe realizar el Consejo Nacional Electoral, de conformidad con los artículos 25 y 8 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, respectivamente, sin que ello signifique violación a la buena fe”.
Por su parte, no consta en el escrito de informes presentado por la representación del Ministerio Público, señalamiento alguno en torno a la denuncia de violación al principio de buena fe y de confianza legítima.
En este orden de ideas, es oportuno destacar que uno de los principios que rigen la actividad administrativa es el principio de confianza legítima, el cual se refiere a la concreta manifestación del principio de buena fe en el ámbito de la actividad administrativa y cuya finalidad es el otorgamiento a los particulares de garantía de certidumbre en sus relaciones jurídico-administrativas. (Vid. sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 02355 del 28 de abril de 2005).
En este sentido, es menester destacar que la existencia del llamado “Principio de Confianza Legítima”, en una problemática escasamente tratada en el Derecho Venezolano, específicamente en el Derecho Público, en comparación con otros principios con un mayor recorrido de prolija discusión en la doctrina y jurisprudencia europea, sobre todo en el marco del Derecho Comunitario Europeo. En efecto, para alguna corriente doctrinaria resulta que el aludido principio ostenta un carácter autónomo, y para otra se limita a ser una variante del principio de la buena fe que en general debe inspirar las relaciones jurídicas, incluidas aquellas en las que intervengan una o varias autoridades públicas. De igual manera, se alega como su fundamento el brocardo “nemo auditur sua turpitudinem alegans” o de que nadie puede alegar su propia torpeza (empleado por alguna sentencia española, como señala GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús: El principio general de la buena fe en el Derecho Administrativo. 3° Edición. Editorial Civitas. Madrid, 1999. p. 128), o bien el aforismo “venire contra factum proprium non valet” (prohibición de ir contra los actos propios), así como también se invoca en su apoyo el principio de seguridad jurídica.
En cuanto a la orientación de dicho principio, señala la jurisprudencia española, que el mismo se fundamenta en la confianza que en el ciudadano produce la actuación de la Administración, actuación que debe estar supeditada por el ordenamiento jurídico -y cabe agregar orientada por la protección del interés general-, al punto que llega a puntualizar que “...dicha “confianza” se basa en signos externos producidos por la Administración lo suficientemente concluyentes, para que induzcan racionalmente a aquél, a confiar en la “apariencia de legalidad” de una actuación administrativa concreta, moviendo su voluntad a realizar determinados actos e inversiones de medios personales o económicos, que después no concuerdan con las verdaderas consecuencias de los actos que realmente y en definitiva son producidos con posterioridad por la Administración, máxime cuando dicha “apariencia de legalidad”, que indujo a confusión al interesado, originó en la práctica para éste unos daños o perjuicios que no tiene por qué soportar jurídicamente (...)” (Sentencia del Tribunal Supremo Español del 8 de junio de 1989, parcialmente transcrita en la obra citada, pp.57-58).
Esa “apariencia de legalidad”, según señala la sentencia Nº 98 del 1de agosto de 2001, de la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Asociación Civil Club Campestre Paracotos, determina entonces que el particular afectado por una actuación administrativa, confiará entonces en que los efectos que ella produce son válidos y legales, y, en caso de apegarse a los mandatos que le dicte la misma, debe presumirse entonces que con la adopción de esa conducta -supuestamente apegada a la legalidad- el ciudadano obtendrá los beneficios prometidos por la Administración, o evitará los perjuicios advertidos por ella en caso de incumplimiento del mandato.
Por ello, si bien en criterio de esa Sala, ante un conflicto que se plantee entre las exigencias de legalidad de un acto o actuación, y la seguridad jurídica que resulte afectada en caso de la anulación de éstos, debe el órgano judicial ponderar los intereses en conflicto en cada caso concreto y la incidencia en el interés general que tendrán los resultados de adoptar determinada solución, ello no le impide compartir -en términos generales- la solución propuesta por la doctrina española, en el sentido de que no basta la simple inobservancia de la legalidad de un acto, para determinar su nulidad (cfr. CASTILLO BLANCO, Federico A.: La protección de la confianza en el Derecho Administrativo. Marcial Pons. Madrid-Barcelona, 1998. p. 308). De allí, entre otros, la distinción teórica entre las nulidades relativas y absolutas, así como la atribución al Juez contencioso administrativo de amplias potestades para determinar los efectos en el tiempo de sus fallos, convenientemente positivizada en nuestro ordenamiento jurídico.
En lo concerniente al ámbito de aplicación del principio de confianza legítima en el Derecho Administrativo, el mismo no se limita a los actos formales, sino que abarca una amplia gama de conductas del actuar administrativo, tales como: Compromisos formales de carácter contractual o unilateral; promesas, doctrina administrativa; informaciones e interpretaciones; conductas de hecho que hacen esperar de la Administración una acción en un caso determinado; los usos, costumbres o reglas no escritas (cfr. RONDÓN DE SANSÓ, Hildegard: El principio de confianza legítima en el derecho venezolano. En: IV Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo “Allan Randoplh Brewer Carías”. La relación jurídico-administrativa y el procedimiento administrativo. Fundación Estudios de Derecho Administrativo. Caracas, 1998, resaltado de esta Corte).
Por su parte, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fallo de fecha 5 de febrero de 2004, sentencia No. 00087 (caso: Instituto Universitario Politécnico “Santiago Mariño”), expuso lo siguiente:
“Como ha precisado la doctrina, la buena fe, como las buenas costumbres, constituye una vía de comunicación del Derecho con la Moral. El legislador en su labor de creación de normas jurídicas no puede prever todas las exigencias éticas de comportamiento, lo que puede generar que alguna conducta jurídicamente correcta, moralmente sea recusable. Es por ello que la buena fe, aparece como uno de los principios generales que sirven de fundamento al ordenamiento, informan la labor interpretativa y constituyen instrumento decisivo de integración de la labor hermenéutica en el Derecho. Asimismo, debe destacarse que este principio es aplicable a todas las relaciones jurídico administrativas, limitando el comportamiento de los sujetos que forman parte de ella, esto es, tanto para la Administración como para el administrado, quien debe actuar dentro de los límites de sus derechos y libertades.
La buena fe, significa confianza, seguridad y honorabilidad, se refiere a que una de las partes se entrega confiadamente a la conducta leal de otra en el comportamiento de sus obligaciones, fiado en que ésta no lo engañará. La buena fe significa que el hombre cree y confía que una declaración de voluntad surtirá en un caso concreto sus efectos usuales, los mismos efectos que ordinaria y normalmente ha producido en casos análogos. (Vid. GONZALEZ PEREZ, Jesús, “El Principio General de la Buena Fe en el Derecho Administrativo”, 2º Edición. Editorial Civitas. Madrid. 1989.)
Visto lo anterior, una vez revisadas las pruebas aportadas por el recurrente, no puede advertir esta Corte cómo la confianza legítima del recurrente fue vulnerada por el acto recurrido, en los términos expresados en la Resolución Nº CNC-PE-06-162 de fecha 31 de enero de 2006, por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles pues las expectativas del recurrente sólo podían consistir en la espera de la realización del referéndum consultivo, generara el efecto que ordinaria y normalmente debe producirse en casos análogos, cual es -previa aprobación, se insiste, de la comunidad circundante- el otorgamiento de la licencia para la instalación y funcionamiento de la Sala de Bingo solicitada por la sociedad mercantil Hotel & Resort Ciudad Flamingo C.A., motivo por el cual no puede interpretarse que la suspensión del trámite cuestionado se equipare a una nugatoria del órgano correspondiente de otorgar la licencia solicitada sino al cumplimiento inequívoco de la normativa contenida en el artículo 25 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, no existiendo por ende vulneración alguna a la buena fe o a la confianza legitima del recurrente. Así se decide.
3) Principio de Seguridad Jurídica:
Señaló el recurrente, que la actuación de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, menoscabó la seguridad jurídica, pues a su modo de ver, el órgano administrativo exigió para el otorgamiento de la licencia requerida, más requisitos de los presentes en el propio ordenamiento jurídico, pues, “pretende exigir la realización de un referéndum para declarar la aptitud de la zona y calificarla como de ‘interés turístico’ cuando ya existe un Decreto Presidencial (vigente) que calificó a San Juan de los Callos, Sector El Cruce, Municipio Iturriza del Estado Falcón como ‘zona de interés turístico’ (…)”. (Destacado de los recurrentes).
A tal efecto, consideró la sustituta de la Procuradora General de la República que la “Comisión Nacional no desconoció el (...) Decreto Presidencial Nº 1040, de fecha 24 de enero de 1996, por cuanto advirtió su existencia. Sin embargo el mismo no tiene el alcance para declarar la zona protegida, como apta para la instalación de casinos, salas de bingo y afines, requisito exigido por la Ley in commento.”.
Por su parte, no consta en el escrito de informes presentado por la representación del Ministerio Público, señalamiento alguno en torno a la denuncia de violación al principio de seguridad jurídica.
Es menester indicar, que es una función primordial del Estado, garantizar el bienestar social, la seguridad jurídica y la igualdad. La seguridad jurídica es uno de los elementos fundamentales del Estado de Derecho, los ciudadanos tienen que ser capaces de prever posibles injerencias de la parte del Estado que les puedan afectar y de comportarse de manera adecuada. Seguridad Jurídica significa para el ciudadano en primer lugar la protección de la confianza legítima.
La seguridad jurídica es la garantía dada al individuo de que su persona, sus bienes y sus derechos no serán objeto de ataques violentos o que, si éstos llegarán a producirse, le serán asegurados por la sociedad, protección y reparación. Dicho en otras palabras, la seguridad jurídica es la certeza que tiene el individuo de que su situación jurídica no será modificada más que por procedimientos regulares, establecidos previamente.
El hombre posee una serie de derechos que le han sido reconocidos por el Estado desde el nacimiento de esta figura de organización social. La finalidad última del Estado es asegurar los medios para que las personas que habitan dentro de su territorio gocen de la estabilidad y la seguridad de que sus facultades, posesiones y su persona, no podrán ser violentados sino por procedimientos regulares, establecidos dentro de un sistema de derecho positivo vigente, general, heterónomo y equitativo.
Así, la seguridad jurídica, se fundamenta desde dos ángulos diferentes pero coetáneos, ya que por un lado, ofrece la existencia de leyes claras y suficientes y con aplicación efectiva por parte del Estado, y por el otro, brinda la posibilidad de que los sectores involucrados, puedan conocer la ley, su alcance y significado e imprimir eficacia sobre lo actuado confiando en aquella.
En palabras más sencillas, la seguridad jurídica es un saber a qué atenerse, pues las partes sabrán de antemano cuales serán las consecuencias y qué efectos van a derivarse del cumplimiento o incumplimiento de sus ofertas y obligaciones.
Ahora bien, es menester resaltar que en el caso concreto, el recurrente denuncia que la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles le impuso más requisitos de los presentes en el propio ordenamiento jurídico, al requerir la realización de un referéndum para el otorgamiento de la licencia requerida, cuando en una zona que ya había sido determinada por el Ejecutivo Nacional como “interés turístico”.
Sobre este particular, es menester destacar que el artículo 25 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles –trascrito supra- establece que los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles deben estar ubicados en zonas geográficas previamente declaradas turísticas -por el Presidente de la República en Consejo de Ministros- y aptas para el funcionamiento de dichos establecimientos, aprobadas, previa realización de un referéndum consultivo en la parroquia respectiva.
Asimismo, se destaca de la Resolución Nº CNC-PE-06-162 de fecha 31 de enero de 2006, que la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles hizo atención expresa al artículo trascrito supra, cuando señaló:
“(…) De la revisión efectuada a la solicitud y documentación presentada por ustedes se detectó que la Sala de BINGO va a estar ubicada en el Centro Comercial Ciudad Flamingo, (…). Que si bien es cierto que ha sido declarada Zona de Interés Turístico, según Decreto Presidencial 1040 de fecha 24 de enero de 1996, no es menos cierto que no cumple con el requisito exigido en el segundo aparte del artículo 25 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, el cual establece: ‘para la autorización correspondiente el Ejecutivo Nacional solicitará al Consejo Supremo Electoral la realización de un referéndum consultivo en la parroquia respectiva, mediante el cual sus habitantes se pronuncien acerca de si están o no de acuerdo con la ubicación de tales instalaciones en su ámbito territorial (…)’. En consecuencia su solicitud no puede ser procesada hasta tanto no sea celebrado el Referéndum Consultivo que debe realizar el CNE (…)”. (Mayúsculas del acto recurrido y negrillas de esta Corte).
Visto lo anterior, esta Corte observa de las pruebas aportadas por el recurrente, que en el caso de marras, la suspensión del trámite de la solicitud formulada por Hotel & Resort Ciudad Flamingo para la autorización de instalación y funcionamiento de la Sala de Bingo en el Centro Comercial Ciudad Flamingo, no se debió a una actuación caprichosa de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, sino al contenido expreso del artículo trascrito supra que exige para el otorgamiento de la licencia, el referéndum consultivo en la parroquia en la cual se instalará la Sala de Bingo a los efectos de que sus habitantes se pronuncien acerca de si están o no de acuerdo con la ubicación de tales instalaciones en su ámbito territorial, aun cuando reconoció la vigencia del Decreto Nº 1040 que decretó zona de interés turístico “las porciones de territorios comprendidas entre los centros poblados de San Juan de los Cayos y Chichiriviche, por una parte y el Cruce Tucacas –Boca de Yaracuy, por la otra, ubicadas en los Municipios Acosta, Monseñor Iturriza y Silva del Estado Falcón”, motivo por el cual no puede considerarse que el cumplimiento de la referida normativa resulte vulneradora de la seguridad jurídica de la solicitante. Así se decide.
Finalmente considera esta Corte necesario indicar al recurrente, que el argumento cuestionado ya fue debatido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión N° 752 del 5 de mayo de 2005 (Caso: Corporación Maraplay, C.A. y otras), en la cual se estableció que: “existe un texto legal como la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, el cual regula la explotación de este tipo de actividad económica dirigida al juego de azar, no de forma caprichosa, sino en atención a la protección constitucional y legal que debe hacerse conforme a las normas que regulen dicha actividad. Por lo que, los interesados que deseen dedicarse a esta actividad, deberán cumplir de manera previa, con los requerimientos exigidos en la norma impugnada (artículo 25 eiusdem), para la obtención de las licencias de instalación o funcionamiento correspondientes, dentro de lo cual se incluyen la necesaria obtención de unos requisitos establecidos por el legislador -como son la declaratoria de zona turística y apta y la realización de un referéndum consultivo en la localidad-, con el objeto de poder dedicarse a la explotación de dicha actividad”.
4) Vicio de falso supuesto:
La parte recurrente denunció que la Resolución impugnada se encuentra afectada por el falso supuesto pues, a su modo de ver, la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles sustentó el acto recurrido en los siguientes “supuestos falsos”: “a) Ignorar la vigencia del Decreto nº 1040 que declara la zona como de ‘interés turístico’; b) La obligatoriedad del referéndum establecido en el artículo 25 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles al no tomar en cuenta el Reglamento que establece la finalidad de la consulta, la cual, no es más que la determinación de la zona de interés turístico; c) Que el artículo 25 de la Ley no sería aplicable puesto que la zona de interés turístico esta (sic) definida y no fue derogada, por tanto, continúa vigente –tanto así que la Comisión lo reconoce-; d) La Ley Orgánica de Turismo concibe una única ‘zona de interés turístico’, por tanto, no existe una zona con condicionamientos legales especiales para la instalación de una sala de Bingo, en esa medida, no tiene cabida la realización de un referéndum”. Asimismo, indicaron que el falso supuesto en el que se basó el órgano administrativo para dictar el acto, constituye además un abuso de poder.
En respuesta al anterior argumento, la sustituta de la Procuradora General de la República consideró que “el acto administrativo CNC-PE-06-162 de fecha 31 de enero de 2006, no adolece del vicio denunciado de falso supuesto, toda vez, que la Comisión Nacional si bien reconoce la existencia del Decreto Presidencial Nº 1040, publicado en la Gaceta Oficial Nº 35.951, de fecha 03 de mayo de 1996, el cual sólo se limita a declarar Zonas de Interés Turísticos, las porciones de territorios allí mencionadas, con el fin de proteger dicha zona de alto potencial turístico del deterioro y la contaminación ambiental que provoca su uso indiscriminado, no es menos cierto, que la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, vigente a partir del 23 de julio de 1997, exige en su artículo 25, que para las instalaciones de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles se debe declarar previamente la zona geográfica donde pretendan funcionar como turística y aptas para el desarrollar tal actividad económica, en consecuencia para otorgar la autorización correspondiente, el Ejecutivo Nacional solicitara al Consejo Supremo Electoral la realización de un referéndum consultivo en la zona”.
En ese mismo sentido, se orientó la participación del Ministerio Público que consideró “que es evidente que la sociedad mercantil Hotel & Resort Ciudad Flamingo, C.A., incumplió con el requisito establecido en el artículo 25 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, a la Comisión Nacional de Casinos no le quedó otra alternativa que aplicar el rigor de la norma, que suspender la solicitud de otorgamiento de la licencia, hasta tanto no se celebre el referéndum consultivo, que debe realizar el CNE, de conformidad con la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingos y Máquinas Traganíqueles, y su Reglamento”.
El falso supuesto constituye un vicio en los motivos del acto administrativo, que ocurre cuando son inciertos los supuestos de hecho en que se basó el organismo administrativo para dictar su decisión, consistiendo, por ende en una mala apreciación de los elementos materiales existentes en el procedimiento administrativo, de manera que de haberse apreciado correctamente la decisión hubiere sido otra.
En el presente caso, ya esta Corte ha resaltado, en el análisis de los argumentos formulados por el recurrente previamente analizados en este fallo, que la Comisión Nacional de Control, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, fundamentó su decisión de suspender la tramitación de la licencia solicitada por la sociedad mercantil Hotel & Resort Ciudad Flamingo C.A para la instalación y funcionamiento de una Sala de Bingo en el Centro Comercial Ciudad Flamingo, en fiel cumplimiento de la normativa contenida n el artículo 25 de la Ley especial que rige la materia, ya previamente trascrito, que le impone al recurrente -previo otorgamiento de la licencia requerida- la realización de un referéndum consultivo por parte del Consejo Nacional Electoral, con el fin de proteger, tal y como lo señaló la representación del Estado, a la zona en donde se encontrara ubicada la Sala de Bingo del deterioro y la contaminación ambiental que provoca su uso indiscriminado.
Aunado a ello, ha sido criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 1534 del 13 de agosto de 2001, caso: Promociones 21212 C.A., que “Ninguna inconstitucionalidad puede apreciarse por el hecho que un asunto de la competencia de órganos nacionales, sea sometido a un referendo consultivo parroquial, pues el texto del artículo in commento no establece prohibición de someter a esa consulta popular parroquial, las materias que sean competencia de órganos del Poder Público Nacional. De acuerdo a la norma constitucional comentada, basta que el asunto sea de especial trascendencia parroquial, para que quede habilitada la posibilidad de someterlo al referendo consultivo de la parroquia correspondiente, independientemente que dicho asunto sea competencia de la Administración Pública, nacional, estadal o municipal.”
De allí, que no puede considerarse que el cumplimiento de esta normativa por parte del ente cuyo acto se recurre, vicie el acto de administrativo del vicio de falso supuesto, por cuando no resultan falsos los motivos en que se basó el funcionario que dictó el acto para no procesar la solicitud hasta tanto sea celebrado el referéndum consultivo que debe realizar el Consejo Nacional Electoral y que el supuesto que sirvió de sustento del acto se encuentra positivamente contenido en el artículo 25 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, motivo por el cual este Órgano Jurisdiccional desestima el vicio de falso supuesto alegado, así se decide.
5) Desviación de poder:
Señaló el recurrente, que el organismo administrativo incurrió en desviación de poder toda vez que “pasó por alto el detalle que la zona ya estaba previamente definida como de ‘interés turístico’ por el Decreto nº 1040, sin embargo, sólo señala que hay incumplimiento del artículo 25, con lo cual existe una mutilada interpretación que pasó por alto una situación fáctica y jurídica (Zona de interés turístico) para utilizar una norma sesgadamente con el objeto de limitar la garantía jurídica de empresa e impedir el funcionamiento del establecimiento (Sala de bingo) al exigir la celebración del referéndum. Se suma a una aplicación desviada de la finalidad de la Ley para el Control de los Casinos (…), la disociación con el régimen jurídico de utilidad pública e interés general según el artículo 1 de la Ley Orgánica de Turismo”. (Destacado del recurrente).
En torno a la denuncia del vicio de desviación de poder formulado por la representación judicial del Hotel & Resort Ciudad Flamingo C.A., la sustituta de la Procuradora General de la República en el presente caso, señaló que “en el caso de marras, la Comisión Nacional siendo el órgano rector de las actividades concerniente a los casinos y afines, al exigir el cumplimiento del artículo 25 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, no se colocó al margen de la finalidad de la Ley, pues, la misma contempla una limitación al ejercicio de la actividad económica al exigir una consulta pública antes de otorgar la autorización para la instalación de casinos, salas de bingo y maquinas traganíqueles; consulta que por demás protege el derecho a la participación de los ciudadanos en las políticas públicas en aras del interés general; mas cuando en la actualidad, mediante Resolución Nº 018 publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.892 de fecha 17 de marzo de 2008, se considera que es política de Estado restringir las actividades y funcionamiento concerniente a los casinos, salas de bingo y maquinas traganíqueles, a fin de preservar y proteger a la ciudadanía de los posibles perjuicios o daño que afecten la moral, la salud y la seguridad pública”.
Por su parte, no consta en el escrito de informes presentado por la representación del Ministerio Público, señalamiento alguno en torno a la denuncia de desviación de poder alegada por el recurrente.
En cuanto al vicio de desviación de poder, la Sala Político- Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 1.722 del 20 de julio de 2000 (caso: José Macario Sánchez Sánchez), estableció lo siguiente:
“la Sala reiteradamente ha establecido sobre el vicio de desviación de poder, que es una ilegalidad teleológica, es decir, que se presenta cuando el funcionario, actuando dentro de su competencia dicta un acto para un fin distinto al previsto por el legislador; de manera que es un vicio que debe ser alegado y probado por la parte, sin que pueda su inactividad ser subsanada por el juzgador.
Por lo tanto, se entiende que la Administración incurre en el vicio de desviación de poder, cuando actúa dentro de su competencia, pero dicta un acto que no esté conforme con el fin establecido por la Ley, correspondiendo al accionante probar que el acto recurrido, como ya ha sido señalado, persigue una finalidad diferente a la prevista a la Ley.
Lo anterior implica, que deben darse dos supuestos para que se configure el vicio de desviación de poder, a saber: que el funcionario que dicta el acto administrativo tenga atribución legal de competencia y que el acto haya sido dictado con un fin distinto al previsto por el legislador; además, estos supuestos deben ser concurrentes”.
Aunado a lo anterior, la autora Carmen Chinchilla Marín expresó en su obra “La Desviación de Poder” que, las potestades administrativas deben ejercitarse en función del interés público, que no es el interés propio del aparato administrativo, sino el interés de la comunidad de la cual la Administración Pública es una organización servicial. El sometimiento al fin que justifica el ejercicio de cada una de las potestades administrativas es un elemento más de la legalidad de su actuación y su infracción constituye el vicio denominado desviación de poder, el cual determina la nulidad de la misma (Cfr. CHINCHILLA MARÍN, Carmen. “Desviación de poder”, Editorial Civitas. Madrid-España-1991, pág. 50).
Así, los poderes administrativos no son tan abstractos, en el sentido de que no son utilizables para cualquier finalidad; son poderes funcionales, otorgados por el ordenamiento en vista de un fin específico, con lo que apartarse del mismo ciega la fuente de su legitimidad. Cuando la Administración Pública se aparta del fin que expresa o tácitamente le asigna la norma que le habilita para actuar se dice que ha incurrido en desviación de poder (Cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, y Fernández, Tomás Ramón. “Curso de Derecho Administrativo”. Editorial Civitas. Madrid-España- 1995, págs. 429 y 430).
Por lo tanto, ha sido criterio de este Órgano Jurisdiccional que cuando el acto administrativo es extraño a todo interés público, se verifica la hipótesis más grave de desviación de poder, y es particularmente puesta de manifiesto en las medidas concernientes a los funcionarios públicos, al mantenimiento del orden público, la expropiación por causa de utilidad pública, etcétera. (Vid sentencia Nº 2008-846 del 21 de mayo de 2008, caso: Lisbeth Sánchez Gelviz).
De lo anterior, esta Corte debe señalar que la desviación de poder es un vicio que afecta la finalidad del acto administrativo, y que se produce fundamentalmente cuando la actuación de la Administración persigue un fin distinto al querido por el legislador, al establecer la facultad de actuar del órgano administrativo, y cuya declaratoria de procedencia sólo se verificará con la demostración de hechos tangibles que prueben el fin que la autoridad administrativa persigue.
Dentro de este marco, se observa que la querellante sólo se limitó a señalar el vicio de desviación de poder, pero no probó, cómo el acto administrativo fue dictado con fines distintos a los previstos en la norma. En el caso de autos, cabe señalar que el acto administrativo objeto de revisión fue dictado por la Presidenta de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, máxima representante del Organismo señalado, quien, aun cuando reconoció la vigencia del Decreto Nº 1040 del 24 de enero de 1996, que decretó zona de interés turístico las zonas de San Juan de los Cayos y Chichiriviche, por una parte y el Cruce Tucacas –Boca de Yaracuy, dio fiel cumplimiento a la Ley especial que rige la materia y al Organismo que representa.
Siendo ello así, y como quiera que el recurrente –vistas las pruebas consignadas en autos- no logró demostrar que el acto administrativo fue dictado con una finalidad distinta a la que prevé la norma, esta Corte declara improcedente el vicio de desviación de poder. Así se declara.
Por los motivos anteriormente expuestos, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declara sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar por los representantes de la sociedad mercantil Hotel & Resort Ciudad Flamingo, C.A., contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº CNC-PE-06-162 de fecha 31 de enero de 2006, dictada por la Comisión Nacional de Casinos Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, por considerar que el acto recurrido se encuentra ajustado a derecho y no incurre en ninguno de los vicios denunciados por la parte recurrente. Así finalmente se decide.
VII
DECISIÓN
Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar por los ciudadanos Alberto Enrique Caro Bracho y Wilfredo Antonio González, titulares de las cédulas de identidad Nº 7.026.302 y 5.306.863, respectivamente, actuando en su condición de Presidente y Vicepresidente de la sociedad mercantil HOTEL & RESORT CIUDAD FLAMINGO, C.A., contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº CNC-PE-06-162 de fecha 31 de enero de 2006, dictada por la COMISIÓN NACIONAL DE CASINOS SALAS DE BINGO Y MÁQUINAS TRAGANÍQUELES.
Publíquese, regístrese y notifíquese a la parte demandante. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de septiembre de dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

PATRICIA KUZNIAR DEMIANIUK
Exp.AP42-N-2007-000050
AJCD/02
En fecha ______________________ ( ) de ______________________ de dos mil ocho (2008), siendo la(s) ________________de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2008-______________.
La Secretaria,